Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 263419 CV EXPL 290/08
Uitspraak : 2 september 2008 (t)
Vonnis in de zaak van:
…
wonende te Enschede
eisende partij, hierna ook wel eiser te noemen
gemachtigde: mr. J.H. Reints, advocaat te Enschede
tegen
…..
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O)
gedaagde partij, hierna ook wel gedaagde te noemen
gemachtigde: mr. E. Nijhoff, advocaat te Almelo
1. procedure
Deze blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 4 januari 2008
- de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating productie in conventie.
Het vonnis is bepaald op heden.
2. feiten
In conventie en in reconventie
2.1 Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en/of blijkend uit de in het geding gebrachte producties staat tussen hen in deze procedure het navolgende vast.
2.2 Partijen hebben op 28 oktober 2006 een overeenkomst gesloten met het opschrift “Arbeidsovereenkomst” waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“Artikel 1 – Duur dienstbetrekking
Tussen gedaagde(…), hierna te noemen werkgever (…) en eiser, (…) hierna te noemen werknemer is met ingang van 28 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst gesloten met inachtneming van de hieronder volgende bepalingen.
(…) De dienstbetrekking is aangegaan voor de duur van 26 weken en eindigt van rechtswege op 27 april 2007. De dienstbetrekking is aangegaan voor de schoonmaakwerkzaamheden bij Van Merksteijn Bouwstaal B.V. (…), hierna te noemen het object. Indien de werkzaamheden op dit object worden beëindigd, eindigt automatisch deze arbeidsovereenkomst. Werknemer treedt bij werkgever in dienst als oproepkracht. De oproepkracht is niet verplicht aan de oproep gehoor te geven. (…) De werkgever kan nimmer worden verplicht de oproepkracht daadwerkelijk op te roepen. (…)
Artikel 3 – Functie
De werknemer treedt in dienst bij werkgever als interieurverzorger
Artikel 4 – Arbeidsduur
De arbeidsuren worden in nader overleg met u bepaald i.v.m. oproep en zijn afhankelijk van de door de klant beschikbaar gestelde uren op dit object. (…)
Artikel 5 – salaris
Het bruto basis uurloon bedraagt € 8,08 (…)
Artikel 7 – vakantiedagen
De werknemer heeft recht op 25 vakantiedagen per gewerkt jaar van 12 maanden (…).
Artikel 11 – CAO Schoonmaak- & Glazenwassersbedrijf
De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- & Glazenwassersbedrijf, (…), worden (…) als hier ingelast en opgenomen beschouwd. (…)
2.3 Op 13 december 2006 schreef Van Merksteijn Bouwstaal B.V. aan eiser onder meer het volgende:
“Sedert enige tijd hebben wij via u de heer .. binnen ons bedrijf in de functie van schoonmaker. Wij zijn niet voornemens deze persoon voor duurzame tijd in te lenen om de volgende redenen vanwege zijn mentaliteit. Hij komt meermaals te laat en werkzaamheden zijn vaak niet uitgevoerd zoals afgesproken. (…) Naast het feit dat de heer .. niet volledig functioneert zoals wij verwachtten, kunnen wij u ook hierbij alvast mede delen dat wij binnenkort deze opdracht ook zullen beëindigen omdat wij intern iemand hebben aangesteld voor de afdeling Facilitaire Dienst. (…)”.
2.4 Bij aangetekende brief gedateerd 11 januari 2007 schreef gedaagde het volgende aan eiser:
“Hierbij bevestigen wij u, overeenkomstig ons gesprek, dat uw arbeidsovereenkomst met gedaagde per 10 januari 2007 is beëindigd. Uw arbeidsovereenkomst is gekoppeld aan de schoonmaakwerkzaamheden bij onze klant, ter vervanging tijdens ziekte van een van hun eigen medewerkers. Deze situatie is gewijzigd en de klant heeft te kennen gegeven geen werk meer voor u te hebben. Wij hebben besloten voor u geen vervangende werkzaamheden te zoeken, aangezien wij ontevreden zijn over uw werkhouding. Ondanks dat u hierop herhaaldelijk door ons aangesproken bent, is hierin helaas geen verbetering te constateren. (…)”.
2.5 Bij brief van 7 mei 2007 heeft de gemachtigde van eiser zich tot gedaagde gewend en, stellende dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig tussentijds is beëindigd, aanspraak gemaakt op, kort samengevat, betaling van loon vanaf 10 januari 2007 tot 27 april 2007 inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, alsmede op buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast verzocht de gemachtigde om loonbetaling over de periode van 1 tot 10 januari 2007.
2.6 Gedaagde heeft die stelling in haar brief van 7 juni 2007 weersproken met verwijzing naar het bepaalde in artikel 8 lid 2 sub d van de CAO Schoonmaak & Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO). Voor wat betreft het loon over de periode van 1 tot 10 januari 2007 heeft gedaagde zich beroepen op verrekening.
2.7 Artikel 8 lid 1 van de CAO, geplaatst onder de titel “Aard en duur van het dienstverband”, formuleert als uitgangspunt dat een arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Artikel 8 lid 2 aanhef en sub d van de CAO luidt als volgt:
“In afwijking van lid 1 kunnen werkgever en werknemer schriftelijk de navolgende afwijkende arbeidsovereenkomsten aangaan: (…)
d. Voor een nader omschreven karwei ( karwei: werkzaamheden in verband met speciale en/of eenmalige schoonmaakopdrachten, en waarvan het einde objectief bepaalbaar is) kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan met een maximum van 36 maanden. Indien deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor een periode korter dan 36 maanden, kan deze arbeidsovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:668a BW worden gevolgd door maximaal 2 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur.(…)”.
2.8 Bij brief van 7 juli 2007 heeft de gemachtigde van eiser de verjaring van de rechtsvordering ex artikel 7:677, lid 4 gestuit.
3. geschil
de vordering in conventie
3.1 Eiser vordert dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van
a) salaris, inclusief vakantietoeslag vanaf 1 januari 2007 tot en met 10 januari 2007;
b) gefixeerde schadevergoeding, bestaande uit het salaris, inclusief vakantietoeslag vanaf 10 januari 2007 tot en met 27 april 2007;
c) uitbetaling van opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen over de periode van 1 januari 2007 tot en met 27 april 2007.
d) de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub a, b en c genoemde bedragen;
e) de wettelijke rente over de sub a tot en met d genoemde bedragen vanaf 7 mei 2007;
f) buitengerechtelijke kosten ad € 348,--
Daarnaast vordert eiser dat gedaagde hem binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een deugdelijke specificatie verstrekt van de verschuldigde bedragen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat zij in gebreke blijft.
3.2 Eiser baseert zijn vordering op de vaststaande feiten en zakelijk weergegeven de navolgende stellingen.
3.3 De tussentijdse opzegging op 11 januari 2007 is niet rechtsgeldig, omdat er geen sprake is van een dringende reden, er geen toestemming is verkregen van het CWI en evenmin via de kantonrechter ontbinding is gevraagd. Daarnaast is tussentijdse opzegging in strijd met artikel 7:667, lid 3 BW omdat alleen gedaagde het recht heeft tussentijds op te zeggen. Ook wijst eiser erop dat volgens artikel 2 lid 3 van de CAO gedaagde geen arbeidsovereenkomst mag sluiten die ten nadele van de werknemer afwijkt van de CAO. De CAO kent twee modellen voor een oproepkracht en geen van beide voorziet in de mogelijkheid tussentijds op te zeggen. Eiser betwist de juistheid van de stelling van gedaagde dat er sprake zou zijn van een eenmalige opdracht als bedoeld in artikel 8 lid 2 sub d van de CAO. Bij een eenmalige opdracht in de zin van dat artikel dient het karwei nader omschreven te zijn en het einde objectief bepaalbaar. De onderhavige opdracht voldoet daar niet aan. Dat er sprake zou zijn van “het wegwerken van achterstallig onderhoud” zoals gedaagde stelt, betwist eiser, stellende dat zulks niet blijkt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst. Tenslotte voert eiser nog aan dat uit niets blijkt dat de opdracht van Van Merksteijn Bouwstaal B.V. (hierna te noemen: Van Merksteijn) was beëindigd. Er was kennelijk nog steeds sprake van achterstallig onderhoud omdat Van Merkseijn intern een andere oplossing had gevonden. Bovendien was de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst van 26 weken nog niet voorbij.
3.4 Op grond daarvan is gedaagde schadeplichtig en gehouden tot doorbetaling van loon, inclusief vakantietoeslag van 11 januari 2007 tot en met 27 april 2007, alsmede tot betaling van de niet-genoten vakantiedagen over die periode. Hierbij dient te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 5,5 uur per dag gedurende 5 dagen per week.
3.5 Eiser stelt verder dat hij over de periode van 1 januari 2007 tot en met 10 januari 2007 geen loon heeft ontvangen. Eiser betwist gemotiveerd dat gedaagde gerechtigd was de (schoonmaak)kosten van de door eiser ingeleverde bedrijfsauto en een verkeersboete te verrekenen met het salaris.
3.6 De buitengerechtelijke kosten zijn daadwerkelijk gemaakt. Via een inhoudelijke schriftelijke discussie is getracht gedaagde in der minne tot betaling te bewegen. Het gevorderde bedrag is redelijk en stemt overeen met het bepaalde in het rapport Voorwerk II.
het verweer in conventie
3.7 Gedaagde stelt dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van het karwei bij Van Merksteijn en dat met beëindiging van die opdracht ook de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde. Er was derhalve geen sprake van een tussentijdse opzegging. Schadeplichtig is gedaagde uit dien hoofde derhalve evenmin. Eiser functioneerde weliswaar onvoldoende, maar dat was niet de (enige) reden om de overeenkomst tussen gedaagde en Van Merksteijn te beëindigen. Van Merksteijn had inmiddels een interne oplossing gevonden.
3.8 Gedaagde erkent dat over de periode van 1 tot en met 10 januari 2007 geen loon is betaald, maar stelt dat het aan eiser toekomende loon over die periode is verrekend met vorderingen die gedaagde had op eiser. Het betreft € 195,-- wegens schoonmaakkosten van de door eiser ingeleverde bedrijfsauto die zwaar vervuild was. Gedaagde betwist dat behalve eiser anderen in de desbetreffende bedrijfsauto reden. Daarnaast betreft het een boete voor een snelheidsovertreding ad € 93,00. Gedaagde heeft dienaangaande enkele bescheiden overgelegd.
3.9 Gedaagde meent voorts dat er termen zijn om de wettelijke verhoging, indien toewijsbaar, te matigen.
3.10 Tegen toewijzing van de gevorderde incassokosten verzet gedaagde zich separaat stellende dat eiser die kosten niet in werkelijkheid heeft moeten maken. Er is slechts summier gecorrespondeerd.
De eis in reconventie
3.11 In reconventie vordert gedaagde dat eiser wordt veroordeeld tot betaling van de in rechtsoverweging 3.8 genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2008, zijnde de datum waarop de conclusie van eis in reconventie is genomen.
Het verweer in reconventie
3.11 Eiser betwist dat hij de auto gebrekkig en sterk vervuild heeft ingeleverd. Bovendien reden er ook anderen in de bedrijfsauto. De overgelegde factuur dateert bovendien van 15 februari 2007, zo’n vijf weken nadat eiser de auto inleverde. In de tussentijd kan er van alles met de auto zijn gebeurd.
3.12 Uit niets blijkt dat eiser op de bewuste dag, 8 januari 2007, met de bedrijfsauto op de Kanaalstraat te Enschede heeft gereden. Ook collega’s reden in de auto. Enkel overlegging van de CJIB-beschikking met daarop handgeschreven de vermelding “Ricardo” is onvoldoende om eiser verantwoordelijk te houden voor de boete.
4. beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1 De kantonrechter kan eiser niet volgen in zijn redenering op grond waarvan hij tot de slotsom komt dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst en de brief van Van Merksteijn d.d. 13 december 2006 blijkt dat eiser door gedaagde aan Van Merksteijn ter beschikking is gesteld om arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van Van Merksteijn. Ook blijkt uit die brief dat zulks geschiedde uit hoofde van een tussen Van Merksteijn en gedaagde bestaande overeenkomst van opdracht. Voorts is evident dat gedaagde hierbij handelde in het kader van haar bedrijfsuitoefening. Hiermee voldoet de overeenkomst tussen gedaagde en eiser aan alle kenmerken van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. De tussen het gesloten arbeidsovereenkomst dient dan ook als zodanig te worden gekwalificeerd. De bepaling, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst eindigt indien en zodra de werkzaamheden bij Van Merksteijn worden beëindigd, moet worden uitgelegd als een zogenoemd schriftelijk overeengekomen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW. Vast staat dat aan de tewerkstelling van eiser bij Van Merksteijn op verzoek van laatstgenoemde een eind is gekomen. De reden voor dit verzoek is niet relevant en kan in het midden blijven. Door het eindigen van de terbeschikkingstelling van eiser bij Van Merksteijn is op grond van het bepaalde in artikel 7:691, lid 2 de arbeidsovereenkomst met gedaagde van rechtswege geëindigd.
4.2 Eiser heeft nog aangevoerd dat gedaagde geen arbeidsovereenkomst mag sluiten in strijd met de CAO. Kennelijk leeft bij eiser de gedachte dat een van artikel 8 van de CAO afwijkende arbeidsovereenkomst ingevolge de CAO niet is toegestaan. De kantonrechter houdt die gedachte voor onjuist. Uit niets blijkt dat de opsomming van artikel 8 van de CAO limitatief bedoeld is. Uit het bepaalde in artikel 54 van de CAO blijkt juist het tegendeel. Het gebruik maken van uitzendkrachten is tot op zekere hoogte uitdrukkelijk toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde in dat opzicht buiten de kaders van de CAO is getreden.
4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de loonvordering met betrekking tot de periode van 10 januari 2007 tot en met 27 april 2007 niet toewijsbaar is.
4.4 Voor wat betreft de periode van 1 tot en met 10 januari 2007 is de loonvordering wel toewijsbaar. Op zichzelf betwist gedaagde de verschuldigdheid ook niet, maar beroept zich in conventie op verrekening. Dat beroep moet worden gepasseerd omdat eiser de verschuldigdheid betwist en de vordering van gedaagde (daardoor) niet eenvoudig is vast te stellen. Uitgaande van 7 werkdagen in die periode, 5,5 uur per werkdag, € 8,08 per uur en vermeerderd met 8% vakantietoeslag berekent de kantonrechter het aan eiser toekomende loon op € 335,97. In diezelfde periode heeft eiser 3.7 uur vakantie opgebouwd ( 38,5 uren x 0,095693780 volgens de tabel op pagina 141 van de CAO). Vermenigvuldigd met het uurloon en vermeerderd met vakantietoeslag levert dat een bedrag van € 32,29 op.
4.5 In totaal is derhalve een bedrag van € 368,26 toewijsbaar. De maximale wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag is eveneens toewijsbaar. Voor matiging ziet de kantonrechter geen aanleiding. Ook de wettelijke rente over de toewijsbare bedragen vanaf 7 mei 2007 is toewijsbaar, nu gedaagde de verschuldigdheid daarvan niet separaat heeft betwist en de opeisbaarheid vanaf die datum vast staat.
4.6 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten acht de kantonrechter niet toewijsbaar. Weliswaar heeft de gemachtigde van eiser in het voortraject een inhoudelijke schriftelijk debat met gedaagde gevoerd, maar dat zijn werkzaamheden die evenzeer kunnen worden geschaard onder de kosten die gemaakt moeten worden ter voorbereiding van deze procedure. De proceskostenveroordeling pleegt daarvoor een vergoeding in te houden. Bovendien blijkt nergens uit dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald uit het vermogen van eiser, die op basis van een toevoeging procedeert.
4.7 Tegen afgifte van een deugdelijke specificatie van de verschuldigde bedragen heeft gedaagde zich niet separaat verzet. De kantonrechter zal die vordering dan ook toewijzen, met dien verstande dat de dwangsom wordt gemaximeerd op € 500,--.
4.8 In de omstandigheid dat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding om in conventie de proceskosten te compenseren.
4.9 Resteert de vordering in reconventie. De kantonrecht acht die niet toewijsbaar. Uit de overgelegde factuur op zichzelf blijkt natuurlijk niet dat het factuurbedrag veroorzaakt is doordat eiser zich niet als een goed werknemer heeft gedragen. Ook bij gewoon gebruik dient een auto immers periodiek te worden schoongemaakt. Uit niets blijkt dat de auto zo sterk vervuild was dat moet worden geoordeeld dat eiser op dat punt niet als een goed werknemer voor de auto heeft gezorgd. Een concreet bewijsaanbod op dit punt ontbreekt. Bovendien, en dat is doorslaggevend, is gesteld noch gebleken dat gedaagde eiser dienaangaande in gebreke heeft gesteld en de gelegenheid heeft geboden om de auto zelf of op eigen kosten schoon te (laten) maken.
4.10 Uit overlegging van een afschrift van de beschikking van het CJIB blijkt evenmin dat eiser op de dag en het tijdstip van de overtreding de auto heeft bestuurd. Ook op dit punt ontbreekt een concreet bewijsaanbod, terwijl ook overlegging van een rittenstaat of andere concludente administratieve bescheiden achterwege is gebleven.
4.11 Als de in het ongelijk gestelde partij dient gedaagde te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
5. beslissing
In conventie
5.1 Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van € 335,97 wegens achterstallig loon en € 32,29 wegens opgebouwde en niet genoten vakantie, alsmede € 184,13 wegens de wettelijke verhoging over deze bedragen, alle genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2007 tot aan de dag van algehele voldoening.
5.2 Veroordeelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan eiser een deugdelijke specificatie te verstrekken van de in 5.1. genoemde bedragen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag dat gedaagde hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 500,--.
5.3 Verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.4 Wijst af het meer of anders gevorderde.
5.5 Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In reconventie
5.6 Wijst de vorderingen af.
5.7 Veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van eiser begroot op € 60,-- wegens het salaris van zijn gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Enschede.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M. Melaard, kantonrechter, en op 2 september 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.