Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 95669 / KG ZA 08-197
datum vonnis: 14 augustus 2008 (akg)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eigennaam eiseres],
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
verder te noemen: Eiseres,
procureur: mr. R. Kroon,
advocaat: mr. T.H. Bosboom te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eigennaam gedaagde] ,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
verder te noemen: gedaagde,
advocaten: mr. G.S.P. Vos en mr. A.C.M. Alkema te Amsterdam.
Het procesverloop
Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Ter onderbouwing van haar vordering heeft eiseres daarbij tevens een map met in totaal 19 producties overgelegd.
Gedaagde heeft geantwoord en tevens een akte overlegging producties genomen, waaraan de op 30 juli 2008 ter griffie ingekomen productie 7 is toegevoegd.
Door eiseres zijn op 30 juli 2008 aanvullende stukken in het geding gebracht.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 31 juli 2008. Ter zitting zijn verschenen: mevrouw Eigen naam, directeur van gedaagde en de heer Eigen naam, vergezeld door
mr. Bosboom en de heer Eigen naam, directeur, mevrouw Eigen naam, de heer Eigen naam en mevrouw Eigen naam namens gedaagde, vergezeld door mr. Vos en mr. Alkema. De standpunten zijn toegelicht. Beide partijen hebben een pleitnota gehanteerd.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Eiseres houdt zich sinds 2004 in veel Europese en Aziatische landen en in de Verenigde Staten bezig met de productie en verkoop van bedden, matrassen, hoofdkussens en aanverwante producten van hoogwaardige kwaliteit en met een luxueuze uitstraling, voor de consumentenmarkt, de projectmarkt en de medische markt. De producten worden onder de merknaam < op de markt gebracht.
Gedaagde houdt zich bezig met het produceren en leveren van spiralen, matrassen, ledikanten en aanverwante artikelen. Volgens de eigen website is gedaagde marktleider in Nederland op het gebied van slaapsystemen. Gedaagde is actief in heel Nederland en ook in landen daar buiten.
Eiseres en gedaagde zijn directe concurrenten van elkaar bij de verkoop van kwaliteits-matrassen en aanverwante producten. Nagenoeg alle dealers voeren beide merken in hun collectie.
2. Eiseres stelt dat gedaagde zich bij herhaling schuldig maakt, althans heeft gemaakt, aan ongeoorloofde vergelijkende en misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en artikel 6:194a BW, welke bepalingen een uitwerking zijn van de algemene norm, omschreven in artikel 6:162 BW Pro.
Gedaagde is onlangs een reclamecampagne gestart, waarin het belang van een goede ventilatie centraal staat. Sinds juni 2008 wordt in dit verband een reclamespotje uitgezonden op de televisie, dat ook al eerder is uitgezonden in het najaar van 2007. In dit televisiespotje wordt door de voice-over de volgende tekst uitgesproken:
“Een mens slaapt zo’n acht uur per nacht…….en verliest dan bijna 350cc vocht. Dat is na tien jaar meer dan 1200 liter. Kijk, als je dat weet is het logisch dat je kiest voor het best ventilerende bed.[ Eigennaam gedaagde], geen bed ventileert beter.”
Ook wordt dit reclamespotje getoond op de website en op de populaire website You Tube. Daarnaast wordt het spotje ondersteund met informatie op de website waarop constant een blauwe balk zichtbaar is met daarin de tekst “[Eigennaam gedaagde]. Geen bed ventileert beter”, advertenties in ondermeer het magazine Eigen Huis & Interieur (december 2007), winkelpresentaties en andere uitingen.
Eiseres stelt dat gedaagde de in die reclamecampagne geuite stelling “het best ventilerende bed” te hebben niet kan onderbouwen. Dit is een superioriteitsclaim, die inhoudt dat haar bed beter ventileert dan de bedden van alle concurrenten. Uit een door TNO in opdracht van eiseres uitgevoerd en vergelijkend onderzoek blijkt echter dat de bedden (waarmee wordt bedoeld de combinatie van matras en bedbodem) van gedaagde minder goed ventileren dan de bedden van eiseres. Ook de stelling van gedaagde “Geen bed ventileert beter” kan als een, minder ver strekkende, superioriteitsclaim worden aangemerkt. Beide uitingen zijn naar de mening van eiseres onjuist en misleidend.
Op basis van artikel 6:195 BW Pro draagt gedaagdede bewijslast voor de juistheid van de stellingen en suggesties in haar campagne. Gedaagde heeft dit bewijs echter niet geleverd ondanks het feit dat zij na de sommatiebrief van 4 juli 2008 aan eiseres een onderzoek heeft gezonden van het Ergonomie Instituut in München (EIM). Omdat het geen vergelijkend onderzoek is, kan het niet gelden als wetenschappelijke onderbouwing van de reclame-uitingen van gedaagde.
Eiseres leidt als gevolg van de gevoerde reclamecampagne (substantieel) schade, zelfs al zou de campagne niet als direct vergelijkend ten opzichte van (de producten van) eiseres kunnen worden aangemerkt vanwege het feit dat zij zich met haar producten in het hogere prijs-
segment. Ieder bed dat zij minder verkoopt door de reclamecampagne van gedaagde brengt direct een substantiële omzet en winstderving met zich.
Naar aanleiding van de sommatiebrief heeft gedaagde in beperkte mate wijziging aangebracht in haar reclamecampagne. Zij heeft aangekondigd de uitzending van het televisiespotje te staken, maar zij heeft onrechtmatigheid van haar uitingen betwist en zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om in elk geval een deel daarvan opnieuw te gaan gebruiken. Gedaagde heeft geen onthoudingsverklaring getekend. Gevolg hiervan is dat het onrechtmatig handelen van gedaagde voortduurt en dientengevolge de schade dagelijks oploopt.
Eiseres vordert in kort geding dan ook om:
a. gedaagde te bevelen om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van het openbaar maken of openbaar laten maken van het in de dagvaarding beschreven reclamespotje, zowel op televisie als op internet als via andere media en zowel in Nederland als daarbuiten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per dag dat één of meer reclame-uitingen openbaar gemaakt worden, dan wel, naar keuze van eiseres, een dwangsom van € 20.000,= per openbaar gemaakte reclame-uiting;
b. gedaagde met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te verbieden om andere reclame-uitingen (in woord en/of beeld en/of anderszins) openbaar te maken of te laten maken, zowel in Nederland als daarbuiten, waarin impliciet of expliciet wordt gesteld of gesuggereerd:
• dat geen bed of slaapsysteem beter ventileert dan de bedden of slaapsystemen van gedaagde; of
• dat gedaagde het best ventilerende bed of slaapsysteem op de markt brengt; of
• dat de bedden of slaapsystemen van gedaagde ultieme, optimale, maximale, ongekende of ongeëvenaarde ventilerende eigenschappen hebben,
een en ander zonder dat de betreffende stelling of suggestie op het moment van openbaar maken steun vindt in deugdelijk en overtuigend wetenschappelijk onderzoek, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per dag dat één of meer reclame-uitingen met één of meer van de genoemde stellingen of suggesties openbaar gemaakt worden, dan wel, naar keuze van eiseres een dwangsom van € 20.000,= per openbaar gemaakte reclame-uiting;
c. gedaagde zal bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van eiseres een volledig overzicht te verstrekken, op volledigheid en juistheid gecontroleerd door een registeraccountant op basis van een onderzoek in de onderliggende administratie, van alle televisiespotjes en andere reclame-uitingen met één of meer misleidende mededelingen, zoals omschreven in de dagvaarding, die gedaagde heeft openbaar gemaakt of openbaar heeft laten maken, voor wat betreft de televisiespotjes uitgesplitst naar zender, datum en tijdstippen van uitzending en voor wat betreft de andere uitingen uitgesplitst naar medium, datum en aantal verspreide exemplaren;
d. gedaagde te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis bij eerste gelegenheid advertentie-zendtijd te betrekken op alle televisiekanalen waar de misleidende reclamespot van gedaagde is uitgezonden en op elk van die kanalen een commercial te vertonen met dezelfde tijdsduur als de misleidende reclamespot, waarbij de onderstaande tekst goed verstaan en in normaal tempo uitgesproken zal dienen te worden en tevens duidelijk zichtbaar getoond moet worden op het scherm, met zwarte letters tegen een witte achtergrond, in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, een en ander zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van rectificatie afbreuk wordt gedaan:
“BELANGRIJKE MEDEDELING OVER AUPING PRODUCTEN
[Eigennaam gedaagde] heeft onlangs een reclamecampagne gevoerd voor haar producten waarin de boodschap “[Eigennaam gedaagde]. Geen bed ventileert beter” centraal straat. De rechtbank te Almelo heeft in haar kort geding vonnis van …..(2008) geoordeeld dat deze reclamecampagne misleidend was, omdat daarin ten onrechte gesteld of gesuggereerd is:
• dat geen bed of slaapsysteem beter ventileert dan de bedden of slaapsystemen van gedaagde; of
• dat gedaagde het best ventilerende bed of slaapsysteem op de markt brengt; of
• dat de bedden of slaapsystemen van gedaagde ultieme, optimale, maximale, ongekende of ongeëvenaarde ventilerende eigenschappen hebben.
De rechter heeft geoordeeld dat er geen deugdelijk bewijs was voor deze uitspraken.”
en zal bevelen dat deze commercial zo vaak en op zodanig uur en tijdstip dient te worden uitgezonden dat deze commercial hetzelfde publieksbereik heeft als de gewraakte reclame-uitingen van gedaagde met betrekking tot haar producten, in die zin dat deze commercial een kijkdichtheid met een zelfde aantal Gross Racing Points binnen dezelfde doelgroep dient te hebben als de gewraakte reclame-uitingen van gedaagde;
dan wel, subsidiair, zal bevelen dat deze commercial gedurende drie achtereen-volgende dagen wordt getoond op de genoemde televisiezenders, in dezelfde frequentie en op (nagenoeg) dezelfde tijdstippen als de oorspronkelijke uitzendingen;
dan wel, meer subsidiair, gedaagde zal veroordelen tot het uitzenden van een televisiespotje ter rectificatie van de misleidende reclame-uitingen, op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze;
e. gedaagde te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een paginagrote advertentie te (doen) plaatsen in drie landelijke dagbladen, waaronder De Telegraaf, in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan met de volgende tekst:
“BELANGRIJKE MEDEDELING OVER AUPING PRODUCTEN
[Eigennaam gedaagde] heeft onlangs een reclamecampagne gevoerd voor haar producten waarin de boodschap “[Eigennaam gedaagde] . Geen bed ventileert beter” centraal staat. De rechtbank te Almelo heeft in haar kort geding vonnis van …..(2008) geoordeeld dat deze reclamecampagne misleidend was, omdat daarin ten onrechte gesteld of gesuggereerd is:
• dat geen bed of slaapsysteem beter ventileert dan de bedden of slaapsystemen van gedaagde; of
• dat gedaagde het best ventilerende bed of slaapsysteem op de markt brengt; of
• dat de bedden of slaapsystemen van gedaagde ultieme, optimale, maximale, ongekende of ongeëvenaarde ventilerende eigenschappen hebben.
f. Gedaagde te bevelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie op de openingspagina van haar website [naam website] op te nemen in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, met de volgende tekst:
“BELANGRIJKE MEDEDELING OVER AUPING PRODUCTEN
[Eigennaam gedaagde] heeft onlangs een reclamecampagne gevoerd voor haar producten waarin de boodschap “[Eigennaam gedaagde]. Geen bed ventileert beter” centraal staat. De rechtbank te Almelo heeft in haar kort geding vonnis van …..(2008) op vordering van eiseres geoordeeld dat deze reclamecampagne misleidend was, omdat daarin ten onrechte gesteld of gesuggereerd is:
• dat geen bed of slaapsysteem beter ventileert dan de bedden of slaapsystemen van gedaagde; of
• dat gedaagdehet best ventilerende bed of slaapsysteem op de markt brengt; of
• dat de bedden of slaapsystemen van gedaagde ultieme, optimale, maximale, ongekende of ongeëvenaarde ventilerende eigenschappen hebben.”,
welke tekst de grootte van een half beeldscherm beslaat, en volledig leesbaar is wanneer de openingspagina in beeld verschijnt (zonder daartoe bijvoorbeeld te hoeven scrollen of zoeken), en welke openingspagina niet automatisch doorlinkt naar een volgende pagina (maar zonder actie van de bezoeker in beeld blijft), en aldaar deze tekst geplaatst te houden gedurende een periode van drie maanden vanaf de datum van plaatsing;
g. gedaagde te bevelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis een brief te versturen naar al haar dealers in binnen- en buitenland, in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, met de volgende tekst, die voor wat betreft de niet Nederlandstalige buitenlandse dealers door een beëdigd vertaler moet worden vertaald in de eigen taal van de dealers:
“ BELANGRIJKE MEDEDELING OVER AUPING PRODUCTEN
Geachte dealer,
Zoals u weet heeft [Eigennaam gedaagde] onlangs een reclamecampagne gevoerd voor haar producten, waarin de boodschap “[Eigennaam gedaagde] . Geen bed ventileert beter” centraal staat. De rechtbank te Almelo heeft in haar kort geding vonnis van …..(2008) op vordering van eiseres geoordeeld dat deze reclamecampagne misleidend was, omdat daarin ten onrechte gesteld of gesuggereerd is:
• dat geen bed of slaapsysteem beter ventileert dan de bedden of slaapsystemen van gedaagde; of
• dat gedaagde het best ventilerende bed of slaapsysteem op de markt brengt; of
• dat de bedden of slaapsystemen van gedaagde ultieme, optimale, maximale, ongekende of ongeëvenaarde ventilerende eigenschappen hebben.
De rechter heeft geoordeeld dat er geen deugdelijk bewijs was voor deze uitspraken.
Wij verzoeken u dan ook om het reclamemateriaal van deze campagne te vernietigen of aan ons te retourneren en om in uw contacten met klanten op geen enkele wijze de bovengenoemde misleidend geoordeelde mededelingen te gebruiken.
Hoogachtend,
[Eigennaam gedaagde]
…………………”
h. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,= (vijftigduizend euro) voor elke keer of elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat gedaagde in gebreke blijft om tijdig en volledig aan de hiervoor onder c. tot en met g. genoemde veroordeling te voldoen.
3. Gedaagde voert hiertegen verweer. Gedaagde betwist dat één of meer reclame-uitingen, gebruikt in de reclamecampagne die in oktober 2007 is gestart, misleidend zijn. Gedaagde heeft, naar aanleiding van de sommatiebrief van 4 juli 2008, de uitzending van het reclamespotje gestaakt. De als productie 8 door eiseres overgelegde reclamespot is alleen uitgezonden in de periode van Wimbledon finale en wordt niet meer gebruikt. Er zijn door gedaagde advertenties in vakbladen geplaatst met de tekst “Geen bed ventileert beter. [Eigennaam gedaagde] . [Eigennaam gedaagde] nights, Better days” en met de tekst “De nieuwe AVS spiraalbodem met Comfortslide in combinatie met de AVS matras zorgt voor ultieme ventilatie. [naam website] [Eigennaam gedaagde] nights, Better days” De website is deels aangepast, zoals blijkt uit de overgelegde prints van de huidige site van gedaagde.
Het is nooit de bedoeling van gedaagde geweest om te stellen of te suggereren dat haar bedden beter zouden ventileren dan de bedden van andere producenten, waaronder eiseres. Zij heeft slechts willen aangeven dat er wellicht bedden zijn die even goed ventileren als de bedden van gedaagde, maar niet dat er geen bedden zijn die beter ventileren. Deze gedachtegang wordt onderbouwd met het rapport van het EIM, waaruit blijkt dat de bedden van gedaagde in de hoogst haalbare categorie (rating 1, “excellent”) vallen.
Hoewel gedaagde meent dat er geen sprake is van misleidende reclame heeft zij onvoor-waardelijk toegezegd het doen van die mededelingen, waarvan eiseres stelt dat zij als superioriteitsclaim geïnterpreteerd zouden kunnen worden, te staken en gestaakt te houden, zolang zij geen materiaal heeft waaruit blijkt dat deze claims gerechtvaardigd zijn. Het gaat daarbij om de uitingen: “Kijk, als je dat weet is het logisch dat je kiest voor het best ventilerende bed.” in de televisiespot en “ultieme ventilatie” of “optimale ventilatie” in andere uitingen.
4. Allereerst is aan de orde of eiseres een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zulks niet het geval is. Allereerst was het aldus gesteld, dat circa driekwart jaar voordat eiseres de onderhavige zaak aanhangig maakte, door gedaagde reeds de thans aangevochten reclame gemaakt werd en daar is op geen enkele wijze door eiseres op gereageerd, althans dit blijkt nergens uit. Eerst in juli 2008 komen er blijkbaar reacties van dealers, door eiseres in het geding gebracht. Daarnaast en dat is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nog belangrijker, heeft gedaagde na middels een brief van 4 juli 2008 te zijn aangemaand ingaande 14 juli 2008 de commercial gestaakt en haar website aangepast. Voorts heeft gedaagde toegezegd dat zij de bewuste televisiecommercial niet meer zal uitzenden in de vorm waarin deze tot 14 juli 2008 werd uitgezonden, tenzij zij de juistheid en volledigheid van de daarin opgenomen uitingen op een zeker moment zal kunnen aantonen in de zin van artikel 6:195 BW Pro.
5. De voorzieningenrechter oordeelt ten overvloede dat het verzochte zou zijn afgewezen, als er naar zijn oordeel wel sprake van een spoedeisend belang zou zijn geweest.
Wat na de toezeggingen van gedaagde op 14 juli 2008 resteert, is de zogeheten pariteitsclaim bestaande uit “geen bed ventileert beter”. Het valt de voorzieningenrechter allereerst op dat het verwijt dat eiseres aan gedaagde maakt een vrij sterk “de pot verwijt de ketel” karakter heeft immers eiseres adverteert met slogans als “zo goed heeft u nog nooit geslapen” en “het hoogst comfort voor alle leeftijden” en het naar de voorzieningenrechter aanneemt niet scabreus bedoelde “het enige dat het genot nog kan verhogen”. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument zal uiteraard begrijpen dat het ook hier om enige overdrijving gaat. Dat geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de slogan “geen bed ventileert beter”, waarbij nog een factor zal zijn, dat de gemiddelde consument die een bed koopt zich laat voorlichten door dealers en die zullen zeker weten dat het hier een overdrijving betreft hetgeen ook blijkt uit correspondentie als productie 18 door eiseres in het geding gebracht. Gelet op de inhoud van deze brieven zullen deze dealers ongetwijfeld aan hun klanten voorhouden dat zij vinden dat eiseres de best ventilerende producten maakt.
Gedaagde heeft haar bewering dat “geen bed beter ventileert” bovendien onderbouwd met een “Deutsch Gründlich” rapport van 16 januari 2008 met de conclusie dat waar het gaat over vochtventilatie de matras van gedaagde “excellent” is vallend onder rating 1. Wat de voorzieningenrechter toch enigszins de indruk geeft op het verkeerde been gezet te worden is de weigering van de kant van Eiseres om een blijkbaar ook bestaand rapport van hetzelfde Duitse instituut EIM in het geding te brengen, terwijl zij bij haar reclame (productie 3) naar dit instituut verwijst en stelt dat dit instituut heeft vastgesteld dat de vochtdoorlatendheid in waarderingsschaal “zeer goed” valt.
6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal eiseres in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Wijst de vorderingen van eiseres af.
II. Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 254,- aan verschotten en € 3.800,- aan salaris van de procureur.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.