Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 94650 / KG ZA 08-152
datum vonnis: 4 juli 2008 (gww)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
Combinatie Netters Infra Almelo B.V./Van Boekel Zeeland B.V.,
gevestigd te Almelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Netters Infra Almelo B.V.,
gevestigd te Almelo,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Boekel Zeeland B.V.,
gevestigd te Zeeland, gemeente Landerd,
eiseressen,
verder te noemen de Combinatie,
procureur: mr. R. Kroon,
advocaten: mrs. A.L. Appelman en I.J. van den Berge te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING Vastgoed Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
verder te noemen ING,
procureur: mr. T.J. van Drooge.
advocaten: mrs. D.C. Orobio de Castro en J.J. van der Kemp te Amsterdam.
Het procesverloop
De Combinatie heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
Op 26 juni 2008 heeft de Combinatie haar eis gewijzigd.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 27 juni 2008. Ter zitting zijn verschenen:
de heer X, bedrijfsleider van Van Boekel Zeeland B.V. namens de Combinatie, vergezeld door mrs. Appelman en Van den Berge en de mrs. Orobio de Castro en
Van der Kemp namens ING. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
ING herontwikkelt het voormalige Grolsch-terrein in het centrum van Enschede. In het kader van deze herontwikkeling heeft ING een onderhandse (aanbestedings-)procedure in de zin van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 uitgeschreven. ING wordt hierin bijgestaan door ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna te noemen: Oranjewoud).
Het doel van de aanbestedingsprocedure is het gunnen van een Engineering & Construct Overeenkomst voor het ontwerpen, aanleggen, aansluiten en in bedrijf stellen van een bergingsbassin, inclusief het aanvullen en verdichten van de bouwkuip tot maaiveldhoogte.
Op 21 april 2008 heeft ING drie partijen, waaronder de Combinatie, uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
De Inschrijvingsleidraad bepaalt dat de opdracht wordt gegund op basis van drie cumulatieve vereisten. De Inschrijver die:
- voldoet aan de geschiktheidseisen;
- de laagste prijs heeft aangeboden;
- een volledig Plan van Aanpak heeft ingediend, op grond waarvan is geoordeeld dat deze volledig is aan de beoordelingscriteria;
komt in aanmerking voor de opdracht van het werk.
Uit de drie inschrijvingen die ING heeft ontvangen is gebleken dat KWS Infra B.V. te Zwolle (hierna te noemen: KWS) de laagste inschrijvingssom heeft ingediend en de Combinatie de op één na laagste.
ING heeft op 4 juni 2008 schriftelijk aan de Combinatie bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan KWS.
De vordering van de Combinatie en haar onderbouwing daarvan
2. De Combinatie vordert – na vermeerdering van eis – primair ING te verbieden de opdracht aan KWS te gunnen en ING te gebieden de opdracht aan de Combinatie te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan de Combinatie, op straffe van verbeurte van een eenmalige, direct opeisbare dwangsom van € 500.000,=.
Subsidiair vordert de Combinatie ING te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en de Combinatie en de andere betrokkenen hierover schriftelijk te informeren en ING te gebieden (voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wil gunnen of in de markt wenst te zetten), tot heraanbesteding over te gaan, op een zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, het ARW2005 en/of het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdracht, zulks eveneens op straffe van verbeurte van een eenmalige, direct opeisbare dwangsom van € 500.000,=.
Meer subsidiair vordert de Combinatie ING te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
Tenslotte vordert de Combinatie veroordeling van ING in de kosten van deze procedure.
2.1 De Combinatie stelt daartoe – kort samengevat weergegeven – dat de inschrijving van KWS niet aan de gestelde eisen voor het ontwerp van een bergingsbassin voldoet. Het ontwerp van KWS wordt gekenmerkt door een zogeheten Waterblock-systeem. Een dergelijk systeem kan volgens de Combinatie niet voldoen aan de door ING gestelde eisen. Dat is ook de reden waarom de Combinatie een ontwerp heeft ingediend voor een bergingsbassin dat is gebaseerd op een conventionele uitvoering.
2.2 Het Plan van Aanpak zoals dit door KWS is ingediend is volgens de Combinatie niet volledig en dus niet besteksconform. In het Plan van Aanpak dient te worden vermeld hoe de inschrijver wenst te voldoen aan de in de Vraagspecificatie gestelde eisen. De eisen hebben voornamelijk betrekking op de vormgeving en werking van het bergingsbassin. De inschrijvers moeten derhalve in het ontwerp in hun Plan van Aanpak aantonen dat wordt voldaan aan deze eisen.
2.3 De specifieke eisen waaraan het ontwerp van KWS niet voldoet, hebben betrekking op de toegankelijkheid van het bergingsbassin en de eisen met betrekking tot beheer en onderhoud van het bergingsbassin.
2.3.1 OE.11.6
Het bergingsbassin moet beschikken over een minimale stahoogte van twee meter, over een breedte van een halve meter in het midden van het bassin. Op basis van een Waterblock- systeem is het technisch nagenoeg onmogelijk om tot een breedte van 50 centimeter te komen. Ook kan de minimale stahoogte niet worden bereikt. Uit de documentatie van Waterblock blijkt dat de maximale hoogte van dit systeem 1,96 meter is. De effectieve loophoogte is slechts 1,90 meter.
2.3.2 AI.10.2 / OE 11.5 / AV 11.1
Voorts moeten alle compartimenten van het bergingsbassin (vanaf het maaiveld) eenvoudig en onder goede ARBO-omstandigheden toegankelijk zijn en dient het bergingsbassin over voldoende ventilatiemogelijkheden te beschikken om het bassin veilig te kunnen betreden. ‘Normale’ werknemers moeten door het bassin kunnen lopen, zonder zich constant te hoeven bukken, kruipen of anderszins houdingen aan te nemen die niet ‘ARBO-verantwoord’ zijn. Als de afstand tussen de verschillende pilaren van het Waterblock-systeem slechts
39 centimeter kan zijn, kunnen personen zich niet op verantwoorde en veilige wijze in het bassin begeven. Bovendien is het bassin daardoor niet veilig toegankelijk en kan het ook niet veilig worden verlaten. Wanneer een bassin veilig moet kunnen worden betreden, impliceert dit dat toegang tot het bassin eenvoudig en veilig is. Daaraan voldoet het Waterblock- systeem niet.
2.3.3 AI.10.1 / AI.10.2 / AI.10.3
Het bergingsbassin moet onderhoudsvriendelijk zijn, moet onder goede ARBO-omstandigheden gereinigd kunnen worden en deze reiniging mag maximaal eenmaal per jaar (door middel van een zuigwagen) noodzakelijk zijn. Het reinigen van een bassin, waarbij gebruikt is gemaakt van het Waterblock-systeem is niet eenvoudig, noch gemakkelijk. Een schoonmaker kan zich niet eenvoudig door het bergingsbassin begeven. Ook kan de spuitkop aan de zuigslang waarmee het bassin gereinigd zou moeten worden zich geen weg banen door het grote netwerk van pilaren. Bovendien zal de capaciteit van een bassin waarin een Waterblock-systeem is toegepast uiteindelijk teruglopen tot 60% van de oorspronkelijke capaciteit.
2.3.4 AI.11.2
Tot slot mogen er in het bergingsbassin geen dode hoeken aanwezig zijn waar vuil achter kan blijven. Een bergingsbassin waarin gebruik gemaakt is van een Waterblock-systeem bevat echter wel vele dode hoeken. Het systeem bestaat immers uit vele pilaren die de dakconstructie ondersteunen. Achter al deze pilaren kan – ondanks het feit dat deze pilaren een ronde vorm hebben – vuil blijven hangen.
2.4 Wanneer bij de inschrijving een Plan van Aanpak is gevoegd dat niet voldoet aan de eisen gesteld in de Vraagspecificatie, is deze inschrijving volgens de door ING gekozen systematiek in het aanbestedingsdocument niet volledig en moet daarom terzijde worden gelegd.
2.5 Tenslotte stelt de Combinatie nog dat vertegenwoordigers van KWS door Oranjewoud zijn uitgenodigd voor een bespreking op 2 juni 2008. De vertegenwoordigers van KWS waren uitgenodigd om de inschrijving van KWS te verduidelijken en aan te vullen c.q. te wijzigen. Deze bespreking heeft plaatsgevonden na het tijdstip van aanbesteding. Gelet op het gelijkheidsbeginsel mogen aanbestedende diensten wijzigingen en aanvullingen van inschrijvingen na het moment van aanbesteding niet in beoordeling nemen. De wijzigingen die KWS heeft aangebracht, moeten dus buiten beschouwing worden gelaten.
2.6 De opdracht moet derhalve aan de Combinatie als opvolgend inschrijver gegund worden. De subsidiaire vordering van de Combinatie om over te gaan tot heraanbesteding (waartoe ING volgens de Combinatie verplicht is) gaat alleen op voor zover geoordeeld mocht worden dat KWS wel besteksconform heeft ingeschreven. Dan moet immers geconcludeerd worden dat de gestelde eisen niet eenduidig en voor meer interpretatie vatbaar zijn.
Het verweer van ING
3. ING betwist dat KWS niet besteksconform heeft ingeschreven. De opdracht laat zich kenmerken als een Engineering & Construct Overeenkomst. Het doel hiervan is dat de opdrachtnemer het programma van eisen en het voorlopig ontwerp uitwerkt tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp (de Engineeringfase) en deze realiseert en oplevert op uiterlijk 9 maart 2009 (de Constructfase).
Het is, aldus ING, niet de bedoeling van de aanbesteding dat reeds in die fase een uitgewerkt ontwerp wordt ingediend. Dat ontwerp wordt pas gemaakt na gunning. Voorafgaand aan de gunning behoeft slechts een voorlopig ontwerp te worden ingediend, waaruit op hoofdlijnen blijkt hoe aan de vraagspecificatie zal worden voldaan. De Combinatie stelt zich dan ook ten onrechte op het standpunt dat het Plan van Aanpak volledig moet voldoen aan de in de Vraagspecificatie geformuleerde eisen.
3.1 ING is bij haar beoordeling van het Plan van Aanpak van KWS – geheel in overeenstemming met de Inschrijvingsleidraad en de Nota van Inlichtingen – nagegaan of dat Plan van Aanpak volledig is in vorenbedoelde zin. Daarbij heeft ING volgens vaste jurisprudentie een ruime mate van beoordelingsvrijheid.
3.2 KWS heeft een combinatie van het Waterblock-systeem en maatwerk aangeboden. Dit maatwerk komt met name tot uitdrukking in de omstandigheid dat het ontwerp van KWS voorziet in hogere en bredere zogenaamde ‘servicegangen’. Deze gangen zijn eenvoudig toegankelijk, bovendien worden de installaties, waaronder de pompen in aparte betonputten in een apart pompgemaal opgenomen. Deze putten zijn goed bereikbaar voor beheer en onderhoud. Aldus wordt voldaan aan de eisen AI.10.2 en OE 11.5 uit de Vraagspecificatie.
3.2.1 Voorts voorziet het ontwerp van KWS ook in betonconstructies (maatwerk ten opzichte van het Waterblock-systeem) waardoor een extra stahoogte kan worden gerealiseerd, zoals ook in de Vraagspecificatie wordt geëist onder OE.11.6.
3.2.2 Ook is voldaan aan de eis dat het bergingsbassin over voldoende ventilatiemogelijkheden beschikt om het bassin veilig te kunnen betreden. Door middel van putten, mangaten en toegangsluiken wordt het bergingsbassin zodanig geventileerd dat de kolommen van het bergingsbassin en het pompgemaal veilig toegankelijk zijn.
3.2.3 Het projectspecifieke ontwerp van KWS voldoet – door het gebruik van de servicegangen – ook aan de eisen voor het reinigen en onderhouden van het bergingsbassin. Het bergingsbassin is daarvoor voldoende toegankelijk en de servicegangen dragen eraan bij dat reiniging en onderhoud tegen minimale kosten kan worden gerealiseerd. Daar komt nog bij dat er geen sprake is van dode hoeken; er wordt immers gebruik gemaakt van ronde pilaren.
3.3 ING bevestigt dat er – naar aanleiding van de inmiddels ontstane ophef aan de zijde van de Combinatie – op 2 juni 2008 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van Oranjewoud en een medewerker van KWS. In dat gesprek is KWS zekerheidshalve nog eens voorgehouden dat in de Engineeringfase volledig zal moeten worden voldaan aan de eisen uit de vraagspecificatie. KWS heeft zulks bevestigd. Van aanvullingen op, of wijzigingen in het door KWS ingediende Plan van Aanpak is dan ook geen sprake. Er is geheel gehandeld in overeenstemming met artikel 7.18.1 van het ARW 2005.
3.4 Als de Combinatie voorts aanleiding zag om vragen te stellen naar aanleiding van het bestek, heeft zij daartoe ruimschoots de mogelijkheid gehad. Dat de Combinatie hiervan geen gebruik heeft gemaakt, leidt tot de conclusie dat de Combinatie thans haar recht om tegen de proceduregang op te komen heeft verwerkt. Dit is ook bevestigd in bestendige jurisprudentie ter zake. Om die reden kan de Combinatie thans ook geen heraanbesteding vorderen.
3.5 Over de vorderingen die thans – na eiswijziging – voorliggen, stelt ING tenslotte nog dat deze innerlijk tegenstrijdig zijn. Als de opdracht aan de Combinatie zou moeten worden gegund, is het bestek voldoende duidelijk. Als echter aan KWS zou worden gegund, dan deugt het bestek vervolgens niet.
3.6 ING concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de Combinatie, althans afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van deze procedure.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
4. De Combinatie heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening als gevorderd, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan een materiële beoordeling van het geschil. ING heeft het gestelde spoedeisend belang trouwens ook niet betwist.
4.1 Het onderhavige geschil spitst zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zozeer toe op de deugdelijkheid van een Waterblock-systeem, maar op de vraag wat ING van de inschrijvers in de aanbestedingsprocedure verwacht of mag verwachten en de mate van volledigheid van alle tekening, berekeningen, specificaties en wat dies meer zij.
4.2 Op pagina 5 van de Inschrijvingsleidraad heeft ING omschreven wat zij van de inschrijvers verwacht met betrekking tot het Plan van Aanpak:
‘In het Plan van Aanpak dient in hoofdlijnen te worden omschreven hoe de Inschrijver zal voldoen aan de in de Vraagspecificatie gestelde eisen. Hierbij dient nadrukkelijk rekening te worden gehouden met de aspecten zoals die zijn omschreven in hoofdstuk 3, welke criteria vormen tot uitsluiting van gunning.’
Een eerste lezing van deze passage uit de Inschrijvingsleidraad zou tot de conclusie kunnen leiden dat zowel het standpunt van de Combinatie, als het standpunt van ING hierin zijn verwoord en er aldus een patstelling is ontstaan binnen het bestek van deze procedure. De Combinatie richt haar pijlen met name op de in de Vraagspecificatie gestelde eisen (meer in het bijzonder: het niet voldoen door KWS aan deze eisen), terwijl ING zich op het standpunt stelt dat de soep niet zo heet gegeten wordt als zij wordt opgediend: het definitief ontwerpen en bouwen vindt plaats ná gunning van de opdracht. ING legt meer de nadruk op de hoofdlijnen.
4.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn beide standpunten gedeeltelijk (on)juist. De aanbestedingsprocedure zoals ING deze heeft uitgeschreven laat zich blijkens de Inschrijvingsleidraad, de Overeenkomst en de Annexen splitsen in een aantal fasen. Pas na gunning van de opdracht zal een definitief – projectspecifiek – ontwerp voor een bergingsbassin moeten worden opgesteld en ook uitgevoerd (‘Engineering & Construct’). Dat lijkt ook logisch, omdat hiermee de opvolgend inschrijvers worden behoed voor (achteraf) nodeloos hoge ontwerpkosten. Daarmee doemt echter wel een probleem op: ING zal immers moeten kunnen beoordelen welke partij geschikt is om aan haar eisen te voldoen. Een enkele toezegging dat het allemaal wel goed gaat komen is daartoe onvoldoende: ING heeft een uitgebreide vraagspecificatie opgesteld aan de hand waarvan zij kan beoordelen of een partij geschikt is om het bergingsbassin te realiseren. Die vraagspecificatie is niet ongeclausuleerd, maar ook niet dermate specifiek dat een voorlopig ontwerp tot twee cijfers achter de komma moet zijn uitgewerkt: in hoofdlijnen zal moeten worden voldaan aan de eisen. Zo heeft ING het omschreven en dat is voldoende bepaald en duidelijk, naar het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.4 Daarmee is echter het geschil tussen partijen nog niet beslecht. Dat de Combinatie behoudens één detail (namelijk het (niet) zijn van een combinatie), waar partijen geen punt van wensen te maken, heeft voldaan aan de eisen van ING staat niet ter discussie. Wel zal een voorlopig oordeel moeten worden gegeven over de inschrijving van KWS. De Combinatie heeft uitgebreid betoogd waarom deze inschrijving niet deugt, zonder daarbij kennelijk precies te weten hoe KWS heeft ingeschreven. Immers, de Combinatie toetst de Vraagspecificatie van ING aan het Waterblock-systeem. Documentatie over een dergelijk systeem heeft de Combinatie kennelijk van de fabrikant c.q. leverancier verkregen. De Combinatie gaat echter voorbij aan de – ter zitting door haar onweersproken – stelling van ING dat KWS heeft ingeschreven met een combinatie van een Waterblock-systeem én maatwerk (waaronder de servicegangen), waardoor KWS wel aan de eisen voldoet, ook al zou het Waterblock-systeem sec niet aan alle eisen voldoen. Trouwens, dat KWS zou hebben ‘gefreubeld’ met haar inschrijving (door het één en ander te wijzigen c.q. aan te vullen tijdens een gesprek met Oranjewoud ná sluiting van de inschrijvingstermijn) is niet aannemelijk geworden. Een enkel vermoeden, zonder deugdelijke onderbouwing over een gesprek waarbij de Combinatie in ieder geval niet aanwezig is geweest, is onvoldoende om op basis daarvan tot een dergelijk oordeel te komen.
4.5 In het kader van de onderhavige procedure acht de voorzieningenrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat de inschrijving van KWS aan de eisen van ING voldoet. De voorzieningenrechter komt tot dit voorlopig oordeel aan de hand van de omstandigheid dat niet ING zelf, maar een ingenieursbureau de aanbestedingsprocedure heeft begeleid en de inschrijvingen heeft beoordeeld. In het kader van de onderhavige procedure is dat voldoende om tot voornoemd oordeel te kunnen komen. Van een ingenieursbureau mag worden verwacht dat zij een gefundeerd oordeel kan geven over de haalbaarheid van een voorlopig ontwerp zoals dat door KWS is ingediend en de mate waarin dat ontwerp voldoet aan de gestelde eisen. Binnen het bestek van de onderhavige procedure is er geen ruimte om dieper in te gaan op de in casu technisch ingewikkelde materie (ING heeft kennelijk ook niet voor niets een ingenieursbureau in de arm genomen om de inschrijvingen te beoordelen).
4.6 Dat ING niet het achterste van haar tong heeft laten zien over de inschrijving van KWS, doet derhalve niet ter zake. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter hierbij nog wel dat deze proceshouding van ING begrijpelijk is. Het zou onwenselijk zijn wanneer ING tot in detail de inschrijving van KWS zou bespreken in het bijzijn van de concurrentie. Weliswaar laat een aanbestedingsprocedure zich kenmerken door transparantie en gelijkheid, maar deze beginselen voeren niet zo ver dat de inschrijvers exact van elkaar zouden moeten weten hoe zij hebben ingeschreven. Dan bestaat immers de mogelijkheid dat een inschrijver er met de vernuftige vinding van een andere inschrijver vandoor gaat. Dat zou de mededinging kunnen schaden.
4.7 Resumerend is aldus voorshands voldoende aannemelijk geworden dat KWS besteksconform heeft ingeschreven, op grond waarvan de primaire vordering van de Combinatie dient te worden afgewezen.
4.8 Alsdan resteert nog de subsidiaire vordering van de Combinatie. De primaire en subsidiaire vorderingen van de Combinatie zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet innerlijk tegenstrijdig. Het valt immers goed te verdedigen dat de Combinatie de bestekseisen niet goed heeft begrepen als (voorlopig) wordt geoordeeld dat de inschrijving van KWS besteksconform is. Hiervan uitgaande, leidt dit echter niet tot toewijzing van de subsidiaire vorderingen. De Combinatie heeft ruimschoots de gelegenheid gehad om vragen te stellen over de bestekseisen. Dat heeft zij niet gedaan, waardoor de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat voor de Combinatie duidelijk was wat van haar werd verwacht met betrekking tot de inschrijver. Het gaat niet aan om dan achteraf, wanneer blijkt dat een andere inschrijver met meer resultaat heeft ingeschreven te gaan klagen over de bestekseisen en de onduidelijkheden c.q. onvolkomenheden daarvan. Dan is er sprake van rechtsverwerking op dat punt. De subsidiaire vorderingen van de Combinatie zullen derhalve eveneens worden afgewezen.
4.9 De overige stellingen van partijen behoeven, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen verdere bespreking.
5. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vorderingen van de Combinatie af.
II. Veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 254,= aan verschotten en € 816,= aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2008, in tegenwoordigheid van
mr. G.W. Weenink, griffier.