Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77941 ha za 466 van 2006
datum vonnis: 23 april 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. Z en H,
voormalige echtelieden,
thans wonende te Hengelo (O) en Enschede,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
verder gezamenlijk te noemen: Z,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
procureur: mr. J. Vestering.
Het procesverloop
1. De bij tussenvonnis van 5 december 2007 bevolen comparitie van partijen is op
29 januari 2008 gehouden, het daarvan opgemaakte procesverbaal bevindt zich bij de stukken. Nadien heeft Dexia een akte na comparitie van partijen en Z een antwoordakte en akte na comparitie van partijen genomen en hebben partijen wederom vonnis verzocht.
De verdere beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en reconventie
Feiten (kort samengevat)
2. Door tussenkomst van Van der Zee Kredieten B.V. te Borne, een cliëntenremisier van Bank Labouchère (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft Z op 19 en 21 juni 2000 een vijftal Capital Effect’s onder nummer 21688069 t/m 21688073 (productie 2 t/m 6 dagvaarding) en een vijftal Profit Effect Vooruitbetaling onder nummer 56084611 t/m 56084615 (productie 7 t/m 11 dagvaarding) afgesloten.
Capital Effect’s
3. Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen AHOLD, ING, UNILEVER en KON.OLIE bedroeg € 4.334,40 per overeenkomst, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van elke overeenkomst € 6.758,40, zodat het totaal van de overeengekomen leasesom bedroeg € 11.092,80 per overeenkomst.
In totaal op alle vijf Capital Effect’s derhalve een totale leasesom van € 55.464,--.
Op deze Capital Effect’s diende Z gedurende de looptijd van 240 maanden per overeenkomst over de eerste 60 maanden een bedrag van € 2.218,80 en over de overige
180 termijnen € 46,22 per maand te voldoen.
Profit Effect’s
4. De achterliggende aandelen op de vijf Profit Effect’s waren AHOLD, ING, KON. OLIE en UNILEVER, per overeenkomst bedroeg het aankoopbedrag € 4.413,78, de te betalen rente € 5.473,20, derhalve de totale leasesom € 9.886,98.
In totaal bedroegen de leasesommen op deze Profit Effect’s € 49.434,45.
Op deze Profit Effect’s diende Z per overeenkomst de eerste 36 termijnen ineens (met 10% korting) ad 1.477,80 te voldoen en nadien 84 achtereenvolgende maandtermijnen, terwijl aan het einde van iedere Profit Effect door Z € 4.368,40 moest worden voldaan.
5. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
..... Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment.
......
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
6. Op de vijf Capital Effect’s betaalde Z in totaal € 12.711,70 en op de vijf
Profit Effect’s betaalde Z in totaal € 14.458,55 tot hem uit een brief van Dexia van
16 november 2005 (productie 12 dagvaarding) bleek met restschulden op die overeenkomsten te zitten.
7. Bij brief van 10 maart 2006 (productie 13 dagvaarding) heeft Z Dexia aansprakelijk gesteld, de Capital Effect’s en Profit Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de ingelegde gelden.
Het voorgaande baseerde Z onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 van Pro die wet zulks in de zin van de aandelenlease-jurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.) zomede de schending door Dexia van de te hunnen aanzien in acht te nemen zorgplicht bij het aangaan van die overeenkomsten respectievelijk het onrechtmatig optreden van (de medewerker van) Van der Zee.
8. Z vordert (de vermeerdering van eis inbegrepen):
I. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst Profit Effect Maandbetaling nietig is c.q.
Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
II. Dexia te veroordelen aan Z te voldoen tegen bewijs van kwijting € 22.798,08.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(1 april 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding.
IV. Voor recht te verklaren dat de restschulden van Z c.s. vervallen zijn althans die
vervallen te verklaren.
V. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Het verweer van Dexia (kort samengevat)
9. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten zijn afgesloten via de tussenpersoon
Van der Zee, die Z ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd.
Na getoonde interesse van Z heeft Van der Zee hem aanvraagformulieren verschaft en Dexia heeft die door Z ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft Dexia de overeenkomstenen aan Van der Zee verstuurd.
Dexia stelt aan haar zorgplicht ten opzichte van Z te hebben voldaan.
Daarenboven wist Z al “van de hoed en de rand” omdat hij eerder op 7 mei 1997 al een aandelenleaseovereenkomst genaamd Multiplier Effect (nummer 40000227)
(productie 11 CvA) had gesloten, die hij op zijn verzoek op 24 december 1999 heeft beëindigd met een koerswinst van € 45.311,37.
10. Voor de overeenkomsten Capital Effect wordt wel en voor de overeenkomsten Profit Effect wordt niet voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende Z uit hoofde van deze laatste overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente over de aankoopsom van de portefeuille, na afloop ook die aankoopsommen aan Dexia te voldoen.
Volledigheidshalve wijst Dexia erop, dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten Profit Effect’s een zogenaamde restschuld kan ontstaan in geval van te zeer gedaalde aandelenkoersen. Maar in het geval de overeenkomsten Capital Effect en Profit Effect tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat voor beide types overeenkomsten de mogelijkheid dat Z nog een bedrag verschuldigd is: bij de op verzoek van Z verrichte verkoop van de aan de overeenkomst ten grondsslag liggende aandelen is een negatief resultaat ontstaan, waarvoor zij Z heeft aangeslagen.
Voorts heeft Z uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van € 9.292,55 aan dividend uitgekeerd gekregen, dat Z nalaat in zijn vorderingen te betrekken.
Een gedeelte van dat bedrag ad € 4.231,55 zag op de Multiplier Effect, zodat volgens Dexia door Z in ieder geval een bedrag van € 5.061,-- in zijn vorderingen moet worden verrekend.
11. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door Z in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv Pro.
Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de WCK en verwijst daartoe naar een overgelegd memorandum.
Ten aanzien van het optreden van Van der Zee als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellings-regeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995, zulks vanwege de omstandigheid dat Van der Zee niet enkel Z als klant bij Dexia heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
12. Naar aanleiding van de door Z gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia alleen al dat de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door Z ingeroepen bepalingen van
NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
Dexia wijst er ook in dit kader op dat in ieder geval Z bij het aangaan van de onderhavige overeenkomsten bepaaldelijk niet onbekend was met effectenlease als zodanig, waar Z daarvoor vanaf 7 mei 1997 al een overeenkomst van effectenlease Multiplier Effect had gesloten, die is afgelopen met een positief resultaat voor Z met een opbrengst van € 45.311,37, hetgeen volgens Dexia dan toch ook in de discussie omtrent het al dan niet in acht nemen van zorgplicht dient te worden betrokken.
13. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat Z niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vorderingen zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
Reconventie
14. Dexia stelt dat op de aandelenleaseovereenkomsten Capital en Profit Effect voornoemd na tussentijdse beëindiging restschulden voor Z gebleven zijn van in totaal € 12.988,20 (producties 24 t/m 32 CvA), waarvan Dexia voldoening vordert vermeerderd met wettelijke rente en kostenveroordeling van Z.
Het verweer van Z hiertegen beperkt zich tot de stelling dat die vordering afstuit op het in conventie gestelde en het bedrag der restschuld zich oplost in een toe te passen restitutieformule.
De beoordeling
15. De overeenkomsten Capital en Profit Effect voornoemd d.d. 19 respectievelijk
21 juni 2000 staan tussen partijen vast evenals het feit dat Z daarop de hiervoor
(onder 6.) genoemde betalingen heeft voldaan zomede de onder (10) genoemde bedrag van
€ 9.292,55 aan dividend (waarvan € 4.231,55 op de Multiplier Effect) heeft ontvangen respectievelijk die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd.
Wet Consumenten Krediet
16. De rechtbank acht de WCK ten deze niet van toepassing alleen al vanwege overschrijding door de (gezamenlijke) totale leasesommen van het in 2000 geldende grensbedrag van € 22.652,--.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Van der Zee/Dexia
17. Ten aanzien van de overeenkomsten is derhalve de gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vorderingen van Z te bezien:
a. Van der Zee is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Van der Zee zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Z als klant bij Dexia of dat Van der Zee verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Van der Zee toegestaan om Z te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Z te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen, die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen moet worden aangenomen dat Van der Zee het cold calling-verbod niet heeft overtreden.
Blijft de vraag in hoeverre Van der Zee zich verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van Z, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Van der Zee is door Dexia gesteld en door Z erkend, dat Z voordien al op het moment van het sluiten van de onderhavige Capital en Profit Effect’s een inmiddels gunstig afgelopen aandelenleaseovereenkomst had gesloten.
Gegeven dit feit heeft Z naar het oordeel van de rechtbank geweten dat hier geen “eenvoudige” spaarvorm o.i.d. aan de orde was, edoch beleggen met geleend geld met risico’s van dien.
Het argument van Z dat weliswaar van (positieve) uitkering op die eerdere aandelenleaseovereenkomst sprake is geweest, maar met inachtname van de door hem betaalde termijnen door hem uiteindelijk € 27.035,67 op die overeenkomst is behaald (punt 4 Antwoordakte) versterkt alleen maar het oordeel van de rechtbank dat Z bij het aangaan van de litigieuze Capital en Profit Effect’s wist, althans kon weten, dat en welke risico’s daaraan kleefden.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Van der Zee om zich een beeld te vormen van Z, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, van belang, dat die eerdere profijtelijker afgelopen aandelenleaseovereenkomst door Z niet wordt aangetast en dienvolgens moet worden aangenomen dat de hiervoor omschreven zorgverplichtingen in dat kader wel in acht zijn genomen.
i. Zeker tegen de achtergrond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de door Z getekende Capital en Profit Effect overeenkomsten voldoende duidelijk zijn (geweest).
De door Z ondertekende overeenkomst is een leaseovereenkomst, evenals Z uit die overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake was van een lening, want er is immers sprake van zeer aanzienlijk rentebedragen (1½ x hoofdsom!) in de overeenkomst, verder is er sprake van een maandbedrag, zulks is naast de looptijd van 240 c.q. 120 maanden duidelijk in de overeenkomst vermeld.
Dat er voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies, met name bij tussentijdse beëindiging, is niet gebleken.
Gezien de (ervaringen van Z met) een eerder aandelenleasecontract moet het
Z echter wel duidelijk zijn geweest dat het resultaat afhankelijk was van de ontwikkeling van de beurs(koersen) en mitsdien verlies tot de mogelijkheden behoorde.
Dexia heeft er terecht op gewezen dat restschulden bij dit product niet alleen bij het aflopen van de overeenkomst kunnen ontstaan, maar ook bij tussentijdse beëindiging (als thans door Z op het door hem gekozen moment verzocht).
j. Uit de aanvraagformulieren Labouchère Effectenlease (productie 14 t/m 23 Conclusie van antwoord), die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten, blijkt dat er daarin wellicht in enige vorm een keuze is gemaakt voor Capital Effect, niet voor Profit Effect.
Gezien het hiervoor onder (g), (h) en (i) overwogene ziet de rechtbank echter geen aan
Van der Zee verboden vorm van advisering in de zin van overweging (17 c.) althans zijn daartoe door Z onvoldoende feitelijkheden gesteld.
k. De conclusie tot zover is dat Van der Zee in haar relatie tot Z niet onrechtmatig gehandeld heeft (door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro), maar evenmin is gebleken dat zij zich niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7:7 BW.
17. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen.
Ook hier geldt dat bij het sluiten van een volgende aandelenleaseovereenkomst na negen eerdere inmiddels afgelopen overeenkomsten voor Dexia niet een volledig nieuwe situatie met volledig nieuwe verplichtingen (uit hoofde van Wte en/of NR 99) ontstaat en het inachtnemen van voor Dexia geldende zorgverplichtingen eerder dient te worden aangenomen, temeer nu Z die eerdere negen aandelenleaseovereenkomsten onaangetast laat en zich in deze procedure evenmin beklaagt over het niet kunnen voldoen aan de overeengekomen verplichtingen, maar enkel over het uitblijven van winst met welk oogmerk hij die overeenkomst was aangegaan respectievelijk het verlies dat hij lijdt, nadat hij die overeenkomst zelf éénzijdig tussentijds heeft beëindigd.
18. Onder voormelde omstandigheden acht de rechtbank geen gronden aanwezig waarop in conventie de vorderingen van Z tot nietigverklaring c.q. onrechtmatige daad kunnen worden gebaseerd en zullen dienvolgens die vorderingen worden afgewezen en zal Z als in het ongelijk gesteld in de proceskosten van Dexia worden verwezen.
Reconventie
19. De vordering van Dexia van de aan Z gebleven restschulden is, gezien het hiervoor in conventie overwogene, toewijsbaar.
De wettelijke rente zal de rechtbank toewijzen vanaf de dag van het instellen ervan,
6 juni 2007.
Z zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Dexia worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank rechtdoende:
In conventie:
I. Wijst af de vorderingen van Z.
II. Veroordeelt Z in de proceskosten aan de zijde van Dexia gevallen en tot op
deze uitspraak begroot op € 500,-- aan griffierechten en € 1.158,-- aan salaris voor de
procureur.
III. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
IV. Veroordeelt Z tot betaling aan Dexia van € 12.988,20 (twaalfduizendnegen-
honderdachtentachtig EURO 22/100) vermeerderd met wettelijke rente vanaf
6 juni 2007 tot aan de dag der voldoening.
V. Veroordeelt Z in de proceskosten aan de zijde van Dexia gevallen en tot op deze
uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de procureur.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 23 april 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.