Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 74684 ha za 06-16
datum vonnis: 6 februari 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X en Y,
geregistreerde partners,
beiden wonende te Oldenzaal (O),
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
verder te noemen: X en Y,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Het procesverloop
Bij dagvaarding tegen 11 januari 2006 hebben X en Y de procedure tegen Dexia ingeleid. Na een akte van schorsing eveneens van 11 januari 2006 zijdens Dexia, een antwoordakte in het schorsingsincident van 25 januari 2006 en een akte tot hervatting van de procedure van 4 april 2007 zijdens X en Y, heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. X en Y hebben vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie tevens antwoord vermeerdering van eis.
Na een conclusie van dupliek in reconventie en akte uitlating producties bij dupliek hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De vordering (kort samengevat)
1. X en Y zijn in 1999 benaderd door De Maat Assurantiën, een clientenremisier van Dexia, die X en Y voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
2. X en Y sloten tezamen een tweetal Capital Effect’s (nummers 21400726 en 21404793) af en Y alleen een Capital Effect (nummer 21400727).
Tevens sloten X en Y gezamenlijk een Interest Refund Effect (nummer 13280151) en X eenzelfde onder nummer 13280152 en Y idem onder nummer 13280154 (productie 3 dagvaarding) (productie 1 t/m 6 CvA).
Capital Effect’s (looptijd 240 maanden) (aanbetaling 60 maanden ineens -20%):
a. 21400726 d.d. 4 mei 1999 leasesom € 27.383,04, aanbetaling € 5.476,80 (60 termijnen)
b. 21400727 d.d. 4 mei 1999 leasesom € 27.383,04, aanbetaling € 5.476,80 (60 termijnen)
c. 21404793 d.d. 1 oktober 1999 leasesom € 54.2999,52 aanbetaling € 10.860,-- (60 termijn)
Interest Refund Effect (looptijd 60 maanden)(aanbetaling 60 maanden ineens -20%):
d. 13280151 d.d. 16 december 1999 leasesom € 29.943,77, aanbetaling € 10.889,40
e. 13280152 d.d. 16 december 1999 leasesom € 29.943,77, aanbetaling € 10.889,40
f. 13280154 d.d. 16 december 1999 leasesom € 29.943,77, aanbetaling € 10.889,40.
3. De bedragen der aanbetalingen werden gefinancierd door het aantrekken van een tweetal leningen bij Tiel Utrecht en Defam (productie 4 en 5 dagvaarding).
4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
7. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5. In de loop van 2004 hebben X en Y vanwege het zich aftekenende Dexia-debacle de (verdere) termijnbetalingen op de Capital Effect’s gestaakt en Dexia per brief van 15 september 2004 aansprakelijk gesteld (productie 6 dagvaarding), de Capital Effect’s en de inmiddels aflopende Interest Refund Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule.
Het voorgaande baseerden X en Y onder meer op het niet inachtnemen door Dexia van haar zorgplicht, zomede op de bepalingen van de volgens hen ten deze toepasselijke Wet op het Consumentenkrediet (WCK) respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet, zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
6. Dexia heeft in de periode van september 2004 t/m april 2005 de onderliggende aandelen verkocht en X en Y voor de volgende restschulden aangeslagen (productie 8 dagvaarding):
Capital Effect’s:
a. 21400726 ad € 3.704,01
b. 21400727 ad € 3.765,80
c. 21404793 ad € 5.223,92
Interest Refund Effect’s:
d. 13280151 ad € 6.893,59
e. 13280152 ad € 6.893,59
f. 13280154 ad € 6.893,59
7. X en Y zijn voor deze restschulden door Dexia geregistreerd bij het BKR te Tiel.
8. X en Y vorderen:
I. Voor recht te verklaren dat de overeenkomsten Capital Effect en Interest Refund Effect
nietig zijn.
II. Dexia te veroordelen aan X en Y te voldoen tegen bewijs van kwijting:
(in totaal) € 37.794,53.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onder-
scheiden deelbetalingen zijn verricht althans 15 september 2004 (sommatie) althans de
dag der dagvaarding tot aan de dag der betaling.
IV. Dexia te bevelen op straffe ener dwangsom het BKR te Tiel op te dragen de A-notering
van X en Y ongedaan te maken.
V. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
9. Bij repliek vult X en Y middels vermeerdering van eis de grondslag hunner vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van De Maat Assurantiën als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 (punt 5 CvR).
Naast een gevorderde verklaring voor recht dat de restschulden vervallen zijn, handhaven X en Y het bedrag der vordering op € 37.794,53.
Het verweer van Dexia (kort samengevat)
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Capital Effect en Interest Refund Effect zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon De Maat Assurantiën, die X en Y ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd.
Na getoonde interesse van X en Y heeft De Maat Assurantiën hen aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door X en Y ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan De Maat Assurantiën verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X en Y te hebben voldaan.
11. Voor de contracten Capital Effect wordt voorzien in aflossing van de aankoopsommen en diende X en Y uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd al dan niet bij vooruitbetaling een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X en Y na dergelijke tussentijdse afloop nog een bedrag verschuldigd is geweest.
Voor de contracten Interest Refund Effect geldt zulks niet in die zin dat dit een z.g. restschuldproduct betreft en aan het einde van de looptijd de hoofdsom (als aankoopbedrag der aandelen) dient te worden terugbetaald voorzoveel mogelijk middels de opbrengst van de verkoop van de onderliggende aandelen.
12. Dexia doet echter voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X en Y in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv Pro.
13. Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, alleen al vanwege het overschrijden van het beschermingsplafond van die wet, en stelt verder dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X en Y.
14. Ten aanzien van het optreden van De Maat Assurantiën als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat DE MAAT ASSURANTIËN niet enkel X en Y als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
16. Naar aanleiding van de door X en Y nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia alleen al dat de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X en Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar hun financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
Overigens betwist Dexia uitdrukkelijk de macht te hebben de A-codering van X en Y bij het BKR te Tiel ongedaan te kunnen maken.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X en Y niet door hen genoten fiscale of andere voordelen als € 12.280,34 in totaal op alle overeenkomsten aan ontvangen dividenden verdisconteert in hun vorderingen, zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
Reconventie
18. Dexia vordert in reconventie de aan X en Y tezamen gebleven restschulden van in totaal € 15.821,52, van Y een restschuld van € 10.659,39 en van X een restschuld van € 6.893,59, zulks met contractuele rente althans wettelijke rente.
Volgens X en Y stuit deze vordering van Dexia af op het gestelde in conventie en lossen de bedragen van de restschulden zich op in een toe te passen restitutieformule.
De beoordeling
19. De door X en Y aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomsten “Capital Effect” en “Interest Refund Effect” staan tussen partijen vast, evenals het feit dat X en Y daarop in totaal € 54.481,80 hebben voldaan, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd en dat de restschulden van totaal € 33.374,50 aan Dexia onbetaald zijn gebleven c.q. een bedrag van € 12.280,34 door X en Y aan dividend is ontvangen.
Wet op het Consumentenkrediet
20. De rechtbank handhaaft op zich haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de WCK op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is.
De rechtbank constateert echter dat de WCK ten deze toepassing mist omdat de in aanmerking te nemen kredietsommen het in 1999 geldende plafond ingevolge artikel 3 dezer Pro wet van € 22.652,-- overtrof, waarbij de rechtbank de twee door X en Y op hetzelfde moment tezamen gesloten overeenkomsten Capital Effect c.q. Interest Refund Effect als één geheel beschouwt.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/De Maat Assurantiën
21. Gezien de bestaande mogelijkheid van vermeerdering van eis ook betreffende de gronden, ziet de rechtbank aanleiding ook de nader bij repliek gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X en Y te bezien.
22. Met betrekking tot de gedragingen van De Maat Assurantiën en de aansprakelijkheid van De Maat Assurantiën voor de schade van X en Y overweegt de rechtbank het volgende:
a. De Maat Assurantiën is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of De Maat Assurantiën zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X en Y als klanten bij Dexia of dat De Maat Assurantiën verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan De Maat Assurantiën toegestaan om X en Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X en Y te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling, voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de stellingen van X en Y moet worden aangenomen dat De Maat Assurantiën het cold calling-verbod als zodanig niet heeft overtreden maar zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X en Y, hun financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in hun belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met De Maat Assurantiën is door X en Y immers onweersproken gesteld, dat zij door De Maat Assurantiën via kennissen zijn benaderd en hen vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door De Maat Assurantiën om zich een beeld te vormen van X en Y, hun financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X en Y, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat zij, X en Y, aan de medewerker van De Maat Assurantiën naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat zij wilden sparen voor de toekomst.
Behoudens de brochure zeggen zij schriftelijke productinformatie, van De Maat Assurantiën niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, dat hen nooit duidelijk is geweest dat hij een lening is aangegaan, dat daar niet op gewezen is, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomst niet hebben kunnen opmaken, dat weliswaar over betaling ineens althans een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij alles konden kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van X en Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten Capital Effect en de daaraan voorafgaande aanvraagformulieren moet worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat X en Y niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Voorts is onjuist dat er niet over leasen gesproken is, want de door X en Y ondertekende overeenkomsten zijn lease-overeenkomsten, evenals dat X en Y niet uit de overeenkomst hadden kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomsten, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door De Maat Assurantiën, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X en Y verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X en Y, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen hebben zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (LBO c.q. MBO) en inkomensniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies, is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig overgelegd stuk van De Maat Assurantiën of de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (producties 7 t/m 9 en 14 t/m 16 CvA).
j. Uit de overgelegde producties, de deels per order getekende aanvraagformulieren van De Maat Assurantiën die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten Capital Effect en Interest Refund Effect blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructies.
Op die formulieren, afkomstig van De Maat Assurantiën met de naam van haar adviseur Jolande Gerard en de deels per order gezette handtekening van X en Y, is namelijk vermeld dat X en Y van de zes mogelijke de daarop genoemde constructie Capital Effect met vooruitbetaling c.q. de Interest Refund Effect met het pakket aandelen Ahold, ING Groep en Koninklijke Olie voor f 24.000,-- per contract heeft gekozen.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie is overgelegd af, dat De Maat Assurantiën degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag.
Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat De Maat Assurantiën in haar relatie tot X en Y niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken.
De Maat Assurantiën is daarmee aansprakelijk voor de door X en Y als gevolg van het onrechtmatig handelen opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van De Maat Assurantiën.
24. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. De Maat Assurantiën zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X en Y als klant, c.q. het contracteren met X en Y op basis van wat door De Maat Assurantiën aan haar omtrent X en Y en hetgeen de inhoud van de door X en Y gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De aanvraagformulieren voorafgaand aan de aandelenleaseovereenkomsten, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiële positie van X en Y, noch omtrent hun beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op deze van De Maat Assurantiën afkomstige aanvraagformulieren, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Capital Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Y en Dexia, is uit de zes mogelijkheden keuze gemaakt voor Capital Effect met vooruitbetaling. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van De Maat Assurantiën, die de formulieren heeft ingevuld en van het adviseursnummer (774) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Ditzelfde geldt ten aanzien van de contracten Interest Refund Effect, de daaraan ten grondslag liggende per order getekende aanvraagformulieren en aandelenpakketkeuzes.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X en Y op basis van die adviezen moeten onthouden.
Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen X en Y en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger.
Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X en Y gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X en Y als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan De Maat Assurantiën provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van De Maat Assurantiën bij het tot stand brengen van de overeenkomsten met X en Y en daarmee tevens voor de gedragingen van De Maat Assurantiën aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
25. Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten Capital Effect en Interest Refund Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en Y en hetgeen door X en Y aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X en Y in conventie is derhalve in principe toewijsbaar, zij het met verrekening van de door X en Y ontvangen dividenden.
26. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X en Y zelf reeds in de dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was.
De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat betreffende de contracten Capital Effect de helft van de som van het door X en Y aan Dexia betaalde minus bij de afloop gebleven restschulden, zulks vermeerderd met de door X en Y betaalde restschulden door Dexia aan hem moet worden terugbetaald.
De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht, integendeel tot een restschuld heeft geleid.
Op de Capital Effect’s wordt toegewezen: (€ 21.813,60 - € 17.917,65) : 2 = € 1.947,98.
Betreffende de contracten Interest Refund Effect (als restschuldproduct) dient Dexia de door X en Y ingelegde gelden verminderd met de helft van de daarop gebleven restschulden aan X en Y terug te betalen.
Op de Interest Refund Effect’s wordt toegewezen:
€ 32.668,20 – (€ 20.680,77 : 2) = € 22.327,81.
Op deze bedragen komt in mindering het door X en Y ontvangen bedrag aan dividenden ad € 12.280,34.
Dienvolgens bedraagt de verplichting van Dexia tegenover X en Y:
€ 3.895,95 + € 22.327,81 - € 12.280,34 = € 13.943,42.
27. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X en Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X en Y moet worden toegerekend, immers hebben zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hen kennelijk duister avontuur gestort.
28. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X en Y betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
29. Het door X en Y gevorderde bevel op straffe ener dwangsom Dexia de A-notering van X en Y bij het BKR door te halen, wordt afgewezen, nu X en Y in onvoldoende mate hebben weersproken de stelling van Dexia daartoe niet bij machte te zijn.
Wel ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde verklaring dat de restschulden van X en Y vervallen zijn, toe te wijzen.
30. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt waaronder de reconventionele vordering, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
31. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding zowel in conventie als reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de drie tussen partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect met nummers 21400726, 21400727 en 21404793 en de drie overeenkomsten Interest Refund Effect met nummers 13280151, 13280152 en 13280154 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan X en Y te betalen een bedrag van € 13.943,42 (dertienduizendnegenhonderddrieenveertig euro en tweeenveertig eurocent) vermeerderd
met de wettelijke rente hierover van 15 september 2004 tot de dag van betaling.
III. Verklaart voor recht dat de ten processe bedoelde restschulden van X en Y aan Dexia vervallen zijn.
IV. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
V. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VII. Wijst af de vordering van Dexia.
VIII. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de hare draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 6 februari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.