Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 89720 ha za 07-1003
datum vonnis: 6 februari 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Y,
en
XY,
echtelieden,
wonende te Enschede (O),
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
verder te noemen: Y,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
1. Y heeft bij inleidende dagvaarding tegen 14 maart 2006 een vordering tegen Dexia aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, sector kanton, locatie Almelo.
Bij vonnis van 6 november 2007 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen en de zaak verwezen naar de civiele sector dezer rechtbank van woensdag 5 december 2007. Partijen hebben op die datum procureur gesteld en wederom vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
2. Het volledige procesdossier, zoals weergegeven onder punt 1. van het vonnis van de kantonrechter, is overgelegd.
De rechtbank neemt over en acht hier woordelijk herhaald hetgeen de kantonrechter verder in zijn vonnis van 6 november 2007 vaststelt ten aanzien van de feiten, formuleert aan vorderingen van Y en verweer van Dexia in conventie c.q. aan vorderingen van Dexia en verweer daartegen van Y in reconventie zomede hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis dienaangaande heeft beoordeeld en beslist.
3. De rechtbank brengt een correctie aan: onder 2.1 is bij vergissing het jaartal 2001 opgenomen, hier dient 2000 gelezen te worden.
In conventie en reconventie
4. De rechtbank gaat uit van de feiten en omstandigheden als door de kantonrechter vastgesteld en neemt die als uitgangspunt voor na te melden beoordeling.
De hoogte van de na te melden bedragen vloeit voort uit het gestelde/erkende bij punt 20 van de conclusie van repliek in conventie.
De beoordeling
In conventie
5. De overeenkomsten “Triple Effect Maandbetaling”en “AEX Plus Effect” staan tussen partijen vast, evenals het feit dat Y daarop € 1.633,10 respectievelijk € 2.654,73 heeft voldaan, die overeenkomsten inmiddels (wat betreft AEX tussentijds) zijn geëindigd en restschulden van € 4.370,32 resp. € 3.284,58 zijn gebleven, die niet door Y zijn betaald.
AEX Plus Effect
6. Hoewel de overeenkomst AEX Plus Effect (productie 4 dagvaarding) de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat.
De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
Triple Effect Maandbetaling
7. Anders dan de overeenkomst AEX Plus Effect kent Triple effect (productie 3 dagvaarding) wel een zelfstandig beleggingskarakter. Hier kan vanwege het feit dat het geen aflossingsproduct maar een restschuldproduct betreft, op einddatum een restschuld voor Y blijven hetgeen in casu ook is geschied.
8. Wet Consumenten krediet (WCK)
Wel handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op leaseovereenkomsten als deze AEX Plus Effect en Triple Effect van toepassing zijn als na te melden.
8.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef Pro en sub a onder 1 WCK).
8.2 De onderhavige overeenkomsten kenmerken zich onder meer hierdoor dat Dexia aan Y een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover Y periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
8.3 In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK Pro onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
8.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomsten niet voldoen aan
art. 4 lid 1 onder Pro h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van Y, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan Y kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
8.5 De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder Pro h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
8.6 De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. Naar haar oordeel dwingt ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 1 WCK Pro-oud tot toepasselijkheid van deze wet.
Blijkens de tiende overweging van de considerans en artikel 14 leden Pro 1 en 2 van de richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (hierna: de richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in artikel 1 van Pro de richtlijn ruim te worden geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast.
Het kan dan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden omzeild met en beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia met deze uitleg, gelet op doel en strekking en de bewoordingen van de richtlijn, rekening had moeten houden en ook de tekst van de WCK-oud de toepasselijkheid ervan op de onderhavige overeenkomst ook niet uitsluit.
Zie Hof Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 oktober 2007, C-429/05, Celex 62005J0429.
8.7 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK Pro beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
8.8 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW Pro mee dat de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK Pro niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
8.9 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
8.10 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn “geleasd” (art. 3:41 BW Pro).
8.11 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd Pro heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK Pro; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd Pro voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/A.F.& B
9. De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk.
Omdat ten aanzien van de overeenkomst AEX Plus Effect geen zelfstandig beleggingskarakter is aan te nemen, zien navolgende overwegingen alleen op de Triple Effect.
10. Met betrekking tot de gedragingen van A.F.& B en de aansprakelijkheid van A.F.& B voor de schade van de Triple Effect voor Y overweegt de rechtbank het volgende:
a. A.F.& B is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van
artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of A.F.& B zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Y als klant bij Dexia of dat A.F.& B verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan A.F.& B toegestaan om Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Y te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van Y moet worden aangenomen dat A.F.& B het cold-calling verbod heeft overtreden.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met A.F.& B is door Y immers onweersproken gesteld, dat hij door A.F.& B ongevraagd is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan Y.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door A.F.& B om zich een beeld te vormen van Y, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door Y, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, Y, aan de medewerker van A.F.& B naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde sparen. Schriftelijke productinformatie, van A.F.& B zegt hij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar de voordelen, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij met die lening risico’s heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomsten niet heeft kunnen opmaken, dat over koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij zelfs alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Triple Effect, de daaraan voorafgaande aanvraagformulieren (productie 5 CvA) moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat Y niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door Y ondertekende overeenkomst is benoemd als leaseovereenkomst. Voorts had Y uit de overeenkomst Triple Effect kunnen opmaken dat er sprake was van aandelen en de overkomst een looptijd van 36 maanden had.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door A.F.& B, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan Y verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat Y, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (LO) ook niet direct verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig stuk van A.F.& B of de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (productie 5 CvA).
j. Uit de overgelegde producties, het aanvraagformulieren van A.F.& B van 14 juni 2000 dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Triple Effect van 21 juni 2000, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze constructies.
Op het formulier van 14 juni 2000 afkomstig van A.F.& B met haar adviseursnummer 788 en de handtekening van Y is namelijk vermeld dat Y uit de zeven daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Triple Effect, met een maandbetaling een bedrag van
f. 100/€ 45,38.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen Y en Labouchère is overgelegd af, dat A.F.& B degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat A.F.& B in haar relatie tot Y niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen -met name betreffende de overeenkomst Triple Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel
7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken.
A.F.& B is daarmee aansprakelijk voor de door Y als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
11. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van A.F.& B. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijk instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. A.F.& B zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van Y als klant, c.q. het contracteren met Y op basis van wat door A.F.& B aan haar omtrent Y en hetgeen de inhoud van de door Y gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend ten aanzien van de overeenkomst Triple Effect.
Het aanvraagformulier d.d. 14 juli 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen enkele informatie omtrent de financiële positie van Y, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van A.F.& B afkomstige aanvraagformulier, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Triple Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen Y en Dexia, is keuze gemaakt voor die overeenkomst en maandbetaling van f 100,--.
Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van A.F.& B, die het formulier heeft ingevuld, ondertekend en van het adviseursnummer (788) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met Y op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst Triple Effect tussen Y en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger.
Naar het oordeel van de rechtbank zien de consequenties van het voorgaande alleen op de overeenkomst Triple Effect vanwege het daaraan verbonden beleggingskarakter, niet de overeenkomst AEX Plus Effect, die zulks ontbeert (overweging 6).
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan A.F.& B provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van A.F.& B bij het tot stand brengen van de overeenkomst Triple Effect met Y en Dexia daarmee tevens voor de gedragingen van A.F.& B aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar betreffende de overeenkomst Triple Effect, is derhalve ook op grond van onrechtmatige daad tegen Dexia toewijsbaar.
e. Ter zake van de overeenkomst AEX Plus Effect geldt dat laatste bij gebreke van zelfstandig beleggingskarakter van die overeenkomst, niet. Die vordering van Y kan echter wel op grond van nietigheid wegens strijd met de WCK worden toegewezen.
Gevolgen
12. Gelet op de meest vergaande conclusie dat de overeenkomsten AEX Plus Effect en Capital Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van Y en hetgeen door Y aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van Y is derhalve in principe toewijsbaar.
13. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door Y zelf reeds in zijn dagvaarding subsidiair onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was.
De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat inzake de Triple Effect door Dexia in principe aan Y zijn inleg verminderd met de helft van de op deze overeenkomst beleven restschuld moet worden terugbetaald.
Evenzo ziet de rechtbank inzake de AEX Plus aanleiding te bepalen dat Dexia in principe aan Y de helft van het totaal van het door Y aan Dexia betaalde onder aftrek van de gebleven restschulden, moet terugbetalen. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die, indien uitgediend, niet tot een restschuld behoeft te leiden
De rechtbank constateert echter dat in beide gevallen de (helft van de) restschulden de door Y aan Dexia betaalde bedragen voor een beperkt bedrag overtreffen.
De rechtbank ziet daarin aanleiding de verplichtingen van Y en Dexia voortvloeiend uit de overeenkomsten Triple Effect en AEX Plus Effect over en weer op nihil te stellen met toewijzing daarnaast van de gevorderde vervallenverklaring van de restschulden.
14. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan Y moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
15. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens Y betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 13. hierboven overwogen .
16. De vordering van Y tegen Dexia tot het geven van opdracht tot doorhaling van de A-codering van Y bij het BKR te Tiel wordt afgewezen, waar in onvoldoende mate gesteld of gebleken is dat Dexia inzake die A-codering de nodige macht heeft respectievelijk die A-codering niet alleen van deze kwestie afhankelijk is/behoeft te zijn.
17. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
18. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
In reconventie
19. Gezien het hiervoor in conventie overwogene ten aanzien van de restschulden, kan die vordering niet meer aan de orde komen en wordt die afgewezen eveneens met compensatie de proceskosten.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Triple Effect Maandbetaling onder nummer 51781108 van 21 juni 2000 en AEX Plus Effect Maandbetaling onder nummer 39284304 van 20 september 2000 nietig zijn.
II. Wijst af de vorderingen van Y tot betaling van enig bedrag door Dexia aan hem uit hoofde van de hiervoor onder I. genoemde overeenkomsten
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart vervallen de ten processe bedoelde restschulden voortgevloeid uit de hiervoor onder I. bedoelde overeenkomsten en bepaalt het bedrag daarvan voor zoveel nodig op nihil.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VI. Wijst af de vordering van Dexia.
VII. Compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de hare drage.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 6 februari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.