Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 08 / 129 HOREC N1 A
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[verzoekster],
wonende te [woonplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. H.G.M. van Zutphen, advocaat te Almelo,
en
De Burgemeester van de gemeente Losser, verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 7 januari 2008.
2. Procesverloop
Verzoekster heeft op 10 oktober 2007, bij verweerder ingekomen op 12 oktober 2007, een aanvraag ingediend om een vergunning voor het exploiteren van een seksclub aan de [adres] te [plaats].
Bij het bestreden besluit van 7 januari 2008, verzonden op 8 januari 2008, heeft verweerder besloten de aanvraag niet in behandeling te nemen.
Bij bezwaarschrift van 24 januari 2008 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschrift van eveneens 24 januari 2008 is namens verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van het bestreden besluit en dat verzoekster, tot het moment in rechte onherroepelijk is beslist in de hoofdzaak, de exploitatie van haar seks- en nachtclub mag voortzetten alsof zij beschikt over de daarvoor benodigde vergunning voor het exploiteren daarvan.
Verweerder heeft op 4 februari 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede een verweerschrift ingediend. Op 5 februari 2008 heeft verweerder de voorzieningenrechter nadere schriftelijke informatie verstrekt.
Verzoekster heeft op 31 januari 2008, respectievelijk 7 februari 2008, de voorzieningenrechter nadere schriftelijke informatie doen toekomen.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de voorzieningenrechter van 8 februari 2008, waar verzoekster in persoon is verschenen, vergezeld van haar echtgenoot [echtgenoot] en bijgestaan door haar gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door H.H.G. Hilbink.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.
Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 7 januari 2008, inhoudende het niet in behandeling nemen van de aanvraag om vergunning voor het exploiteren van een seksclub aan de [adres] te [plaats], wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Kern van het geschil is of verweerder op goede gronden de aanvraag van verzoekster om vergunning voor het exploiteren van een seksclub aan de [adres] te [plaats] niet in behandeling heeft genomen. Hieraan ligt ten grondslag dat verzoekster niet binnen de daartoe gestelde termijn, welke termijn ongebruikt is verstreken, de door verweerder gevraagde aanvullende gegevens heeft overgelegd. De door verzoekster wel overgelegde gegevens zijn volgens verweerder onvoldoende om een besluit te kunnen nemen op verzoeksters aanvraag.
Verzoekster voert – samengevat – het volgende aan. Van alle informatie die verweerder heeft gevraagd, kan gesteld worden dat het niet gaat om essentiële informatie. Ondanks dat de informatie niet volledig aan verweerder ter hand is gesteld, om redenen die verzoekster niet zelf in de hand heeft en kan beïnvloeden, kan niet gezegd worden dat verweerder op grond van de reeds door verzoekster aangeleverde informatie niet de vergunningaanvraag in behandeling had kunnen nemen. Het ontbreken van bewijzen dat huur is betaald, heeft slechts betrekking op één maand, de arbeidsovereenkomsten zijn weliswaar niet ondertekend, echter verweerder heeft wel ondertekende exemplaren in zijn bezit in het kader van eerdere aanvragen. Informatie die verzoekster simpelweg niet kan aanleveren omdat de informatie niet kan worden verkregen, mag ook niet van verzoekster (alsnog/aanhoudend) worden gevraagd. De vergunningaanvraag moet worden gezien in historisch perspectief. Verzoekster heeft reeds vanaf 2005 [bedrijfsnaam] en exploiteert het bedrijf ook vanaf dat jaar. Zij heeft in de periode vanaf 2005 tot heden altijd op een correcte en volledige wijze de vergunningen aangevraagd en beschikt ook over alle overige vereiste vergunningen.
Indien dat bij de overweging om de vergunningaanvraag niet in behandeling te nemen wordt meegewogen, komt verzoekster tot de conclusie dat verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter stelt op basis van de gedingstukken vast dat verzoekster op 10 oktober 2007 de aanvraag om exploitatievergunning bij verweerder heeft ingediend. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 7 november 2007, verzonden op 12 november 2007, verzoekster verzocht alle bewijzen van de betaalde huur voor het pand en de inventaris van de [adres] te [plaats] over de periode 26 oktober 2006 tot en met 26 oktober 2007, een recent (niet ouder dan 4 weken) uittreksel waaruit blijkt dat de exploitant in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel als ondernemer van de seksinrichting is ingeschreven, een verklaring van de belastingdienst omtrent het betalingsgedrag van de exploitant, de arbeidsovereenkomsten tussen exploitant en werknemers en per leidinggevende een verklaring dat deze als zodanig werkzaam zal zijn, inclusief de uren dat deze personen werkzaam zullen zijn, aan verweerder toe te zenden binnen drie weken na datum verzending van deze brief. Op 21 december 2007 heeft verweerder aan de hand van de door verzoekster ingevulde vragenlijst en de door haar overgelegde stukken vastgesteld dat er nog onvoldoende gegevens zijn om een besluit te kunnen nemen over de aanvraag van verzoekster. Bij brief van 21 december 2007, verzonden op dezelfde datum, heeft verweerder vervolgens verzoekster verzocht uiterlijk 4 januari 2008 de volgende (aanvullende) gegevens over te leggen. Alle ontbrekende bewijzen van de betaalde huur voor het pand en de inventaris van de [adres] te [plaats] over de periode 26 oktober 2006 tot en met 26 oktober 2007, een verklaring van de belastingdienst omtrent het betalingsgedrag van de exploitant, de getekende arbeidsovereenkomsten tussen exploitant en werknemers, per leidinggevende een verklaring dat deze als zodanig werkzaam zal zijn, inclusief de uren dat deze personen werkzaam zullen zijn en een bewijs van de opeisbare schulden aan de belastingdienst en andere schuldeisers zoals bedoeld in vraag 5a en 5e van het formulier. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat indien de aanvraag niet tijdig of niet compleet wordt ingediend deze niet in behandeling kan worden genomen. Verzoekster heeft dan geen geldige vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting. De seksinrichting dient dan te zijn gesloten. Verweerder heeft voorts aangegeven dat hij op grond van artikel 125 Gemeentewet, juncto artikel 5:32 van de Awb voornemens is bestuursdwang toe te passen dan wel een dwangsom op te leggen indien hij op 4 januari 2008 geen complete aanvraag om vergunning voor het exploiteren van de seksinrichting heeft ontvangen.
Bij het bestreden besluit van 7 januari 2008 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat haar aanvraag niet in behandeling wordt genomen op de grond dat hij sinds de brief van 21 december 2007 niets van haar heeft vernomen. Daarbij is voorts meegedeeld dat verzoekster geen geldige vergunning heeft voor de exploitatie van een seksinrichting en dat deze dient te zijn gesloten.
Artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Bij een onvolledige of ongenoegzame aanvraag gaat het onder meer om het onvoldoende verstrekken van gegevens of bescheiden om een goede beoordeling van de aanvraag mogelijk te maken. Daarbij gaat het, gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, om gegevens die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
De voorzieningenrechter gaat er voorshands vanuit dat de door verweerder gevraagde aanvullende gegevens nodig zijn om tot een goede beoordeling van de aanvraag te kunnen komen. Verweerder heeft in verband hiermee verzoekster bij brief van 21 december 2007, verzonden op dezelfde dag, een termijn gesteld om de gevraagde aanvullende gegevens uiterlijk 4 januari 2008 te verstrekken.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verzoekster deze brief pas na de Kerstdagen heeft ontvangen, zoals verweerder had kunnen verwachten. Verzoekster heeft vervolgens, zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting, op de dagen tussen Kerst en Oud en Nieuw maar ook daarna (in de stukken staat 27 en 28 december 2007 en 2, 3 en 4 januari 2008) vervolgens haar contactpersoon bij verweerder mevrouw [medewerkster] proberen te bereiken, hetgeen niet is gelukt. Andere contactpersonen en/of medewerkers van verweerder, zo blijkt uit de stukken, waren ook niet bereikbaar dan wel konden of wilden verzoekster niet te woord staan. Verzoekster had [medewerkster] willen meedelen dat haar administratie in beslag was genomen en dat het daarom vijf tot zes dagen zou duren om een bewijs van opeisbare schulden te kunnen overleggen en dat de FIOD en de Belastingdienst rond de feestdagen ook niet bereikbaar waren, alsmede dat zij de verklaring van de Belastingdienst omtrent het betalingsgedrag van de exploitant voorlopig niet krijgt omdat zij een aantal belastingen niet zou hebben betaald.
Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster redelijkerwijs niet in staat is geweest om de gevraagde informatie binnen de gestelde termijn te verstrekken. Verzoekster had, de in de desbetreffende periode gelegen feestdagen in aanmerking genomen, een langere termijn moeten worden gegund voor het verstrekken van de gegevens. In dit verband is mede van belang dat de verweerder wist dat verzoekster voor het verstrekken van bepaalde documenten, zoals bescheiden van de belastingdienst, afhankelijk was van derden waarvan kon worden verwacht dat zij met kerst en nieuwjaar moeilijk te bereiken zouden zijn. Verzoekster heeft gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting ook getracht een langere termijn te gegund te krijgen. Dat verweerder echter in die periode niet bereikbaar was, valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzoekster niet toe te rekenen.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was de aanvraag met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb niet te behandelen, zodat naar verwachting het bestreden besluit in bezwaar geen stand zal houden. Dit besluit zal dan ook worden geschorst.
De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster daarmee nog niet beschikt over een vergunning. De vorige vergunning is immers op 26 oktober 2007 van rechtswege geëindigd. De seks- en nachtclub van verzoekster mag daarom volgens de Algemene Plaatselijke Verordening nog steeds niet geopend zijn. Verzoekster heeft echter verzocht om een voorlopige voorziening waardoor zij de exploitatie van haar club mag voortzetten alsof zij beschikt over de benodigde vergunning.
De voorzieningenrechter zal deze voorziening toewijzen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, dat verweerder steeds het beleid heeft gevoerd dat niet zal worden opgetreden tegen exploitatie van de club zonder vergunning, zolang een vergunningaanvraag aanhangig is. Dit is zo geweest bij de verlening van de inmiddels afgelopen vergunning. Dit is opnieuw gebleken uit de brieven van verweerder in de onderhavige vergunningprocedure. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat ook nu nog geen besluit is genomen over een optreden tegen verzoekster als zij haar club weer zou openen. Verweerder heeft in deze situatie dus steeds gehandeld alsof aan verzoekster een vergunning was verleend. Om op voorhand zeker te stellen dat verweerder geen inbreuk maakt op dit beleid, zal de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening treffen.
Zou dit achterwege blijven, dan zou verzoekster de inbreuk op dit beleid van verweerder eerst aan de orde kunnen stellen in een procedure tegen een eventueel besluit van verweerder tot handhaving.
Van verzoekster kan echter niet worden verlangd dat zij eerst de wet overtreedt voordat zij haar, voorshands aanwezig geachte, rechten kan doen gelden. De voorzieningenrechter wijst hierbij op de mogelijke gevolgen die een dergelijke overtreding zou kunnen hebben voor de vergunningverlening aan verzoekster als het aankomt op de beoordeling van haar integriteit volgens de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat aannemelijk is dat verzoekster schade lijdt doordat haar seks- en nachtclub gesloten blijft en dat het moeilijker voor haar wordt haar bedrijf te hervatten naarmate zij langer gesloten moet blijven.
Verzoekster heeft gevraagd de voorlopige voorziening te laten voortduren totdat onherroepelijk is beslist in de hoofdzaak. Dit gaat de voorzieningenrechter echter te ver. Nadat verweerder in bezwaar zijn besluit heeft heroverwogen zal opnieuw moeten worden bezien of een voorlopige voorziening noodzakelijk is.
Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, zijnde de kosten van rechtsbijstand ad € 644,-- en de reiskosten voor het verschijnen ter zitting ad € 7,30 ([woonplaats]-Almelo v.v.).
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat door verweerder op het bezwaarschrift van verzoekster is beslist;
- bepaalt dat verzoekster tot zes weken nadat door verweerder op haar bezwaarschrift is beslist de exploitatie van haar seksclub aan de [adres] te [plaats] mag voortzetten alsof zij beschikt over de daarvoor benodigde vergunning voor het exploiteren daarvan;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 651,30, door de gemeente Losser te betalen aan verzoekster;
- verstaat dat de gemeente Losser aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ad € 285,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2008.
Afschrift verzonden op
AW