Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 79985 ha za 06-820
datum vonnis: 26 september 2007 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Y en X echtelieden,
wonende te Haaksbergen,
eisers,
verder te noemen: Y,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
Y heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft een akte van schorsing genomen, daarna Y op 4 april 2007 een akte uitlaten voortprocederen. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord genomen. Y heeft een conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek.
Nadien hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De vordering
1. Y is begin 2001 benaderd door ene Yimsel Serkan van Finans Verzekeringen, een cliëntenremisier van Dexia, die Y voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
2. Op 31 januari 2001 sloot Y een tweetal Capital Effect’s af, één onder nummer 21698484 met maandbetaling van € 45,76, de ander onder nummer 21698486 met een vooruitbetaling van € 2.196,60 (productie 2 en 3).
Op de eerste overeenkomst betaalde Y 63 termijnen ad € 45,76, op de tweede eerdergenoemd bedrag ad € 2.196,60 en nog drie termijnen van € 45,76, in totaal op beide overeenkomsten € 4.530,44.
3. Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen bedroeg in totaal € 8.581,68, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomsten € 13.383,12, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 21.964,80.
4. Verdere voorwaarden (voorzover van belang):
2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.
.....
Maandbetaling:
4. De leasesom bedraagt het totaal van 240 gelijke termijnen van € 45,76.
Deze eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand.
Vooruitbetaling:
4. De leasesom t/m de 60e maand bedraagt:
a. de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting: € 4.840,67.
deze termijn dient voldaan te worden na ondertekening van deze leaseovereenkomst op of
omstreeks de 1e van de maandvolgend op de dag van ontvangst van de leaseovereenkomst.
b. Van de 61e t/m 240ste maand: het totaal van 180 gelijke termijnen van elk zegge: € 45,76.
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5. Middels standaard-beëindigingsformulieren (productie 4 en 5) heeft Y per
mei 2006 de beide overeenkomsten Capital Effect beëindigd –zulks onder protest.
6. Dexia heeft Y vervolgens aangeslagen voor de restschuld van € 591,81 op elke overeenkomst (productie 6 en 7), die Y vervolgens wederom onder protest heeft voldaan (productie 8).
7. Bij brief van 20 juni 2006 heeft Y Dexia aansprakelijk gesteld, de beide Capital Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (productie 9 dagvaarding).
Het voorgaande baseert Y onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
8. Y vordert:
I. Voor recht te verklaren dat de beide overeenkomsten Capital Effect nietig zijn;
II. Dexia te veroordelen aan Y te voldoen tegen bewijs van kwijting:
€ 5.808,53;
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (15 juli 2006) tot aan de dag der betaling;
IV. Dexia te veroordelen in de proceskosten;
V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
9. Bij repliek vult Y de grondslagen zijner vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Finans Verzekeringen als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 (punt 7 CvR) en vermeerdert de eis (onder I.) met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Y heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
Het verweer
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Capital Effect is afgesloten via de assurantietussenpersoon Finans Verzekeringen B.V. die Y terzake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van Y heeft Finans Verzekeringen hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door Y ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Finans Verzekeringen verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van Y te hebben voldaan.
11. Voor deze contract wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende Y uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen respectievelijk voldeed hij de eerste 60 termijnen (met korting) in één keer.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat Y nog een bedrag verschuldigd is.
12. Y heeft uit hoofde van de overeenkomsten een bedrag van € 838,08 aan dividend uitgekeerd gekregen, dat hij nalaat in zijn vordering te betrekken.
13. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door Y in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv Pro.
Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van Y.
14. Ten aanzien van het optreden van Finans Verzekeringen als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Finans Verzekeringen niet enkel Y als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
16. Naar aanleiding van de door Y nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat Y niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
De beoordeling
18. De overeenkomsten “Capital Effect Maandbetaling” en “Capital Effect Vooruitbetaling” staan tussen partijen vast evenals het feit dat Y daarop € 4.530,44 heeft voldaan respectievelijk € 944,78 aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd en de restschulden ad € 1.183,62 zijn betaald.
Wet Consumenten krediet
19. De rechtbank handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.
20. Wet op het consumentenkrediet (WCK)
20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef Pro en sub a onder 1 WCK).
20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia Y een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover Y periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomsten aan bovengenoemde definitie.
20.3 In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK Pro onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomsten niet voldoen aan art. 4 lid 1 onder Pro h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van Y, reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan Y kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
20.5 De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrek-king aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder Pro h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
20.6 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomsten niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK Pro beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
20.7 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW Pro mee dat de overeenkomsten nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar zijn, aangezien art. 9 WCK Pro niet uitsluitend ziet op bescherming van een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
20.8 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
20.9 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn “geleasd” (art. 3:41 BW Pro).
20.10 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd Pro heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK Pro; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd Pro voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Finans Verzekeringen
21. Mede omdat de uitspraken omtrent al of niet toepasselijkheid van de WCK nog immer niet in hoogste instantie zijn getoetst, ziet de rechtbank aanleiding ook de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van Y te bezien.
22. Met betrekking tot de gedragingen van Finans Verzekeringen en de aansprakelijkheid van Finans Verzekeringen voor de schade van Y overweegt de rechtbank het volgende:
a. Finans Verzekeringen is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Finans Verzekeringen zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Y als klant bij Dexia of dat Finans Verzekeringen verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Finans Verzekeringen toegestaan om Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Y te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van Y moet worden aangenomen dat Finans Verzekeringen het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van Y, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het totstandkomen van het contact met Finans Verzekeringen is door Y immers onweersproken gesteld, dat hij door Finans Verzekeringen ongevraagd is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan Y.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Finans Verzekeringen om zich een beeld te vormen van Y, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door Y, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, Y, aan de medewerker van Finans Verzekeringen naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde sparen en de studie van zijn kinderen bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van Finans Verzekeringen zegt hij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten Capital Effect en het aanvraagformulieren aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat Y niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is want de door Y ondertekende overeenkomsten zijn lease-overeenkomsten, evenals dat Y niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomsten, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Finans Verzekeringen, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan Y verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat Y, die geen/ onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (LO) en inkomensniveau op minimumloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door Y overgelegde stukken van Finans Verzekeringen (productie 2 en 3 dagvaarding) of het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulieren Effectenlease (producties 4 en 5 CvA).
j. Uit een overgelegde producties, de aanvraagformulieren aandelenlease van
23 januari 2001 van Finans Verzekeringen dat voorafgegaan is aan de overeenkomsten Capital Effect van 31 januari 2001 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie.
Op dat formulier afkomstig van Finans Verzekeringen met de naam van haar adviseur Yimsel en de handtekening van Y respectievelijk diens echtgenote, is namelijk vermeld dat Y uit de acht daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect,met maandbetaling van f 100,-- (€ 45,76) respectievelijk met een vooruitbetaling een bedrag van € 2.196,60.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen Y en Labouchère is overgelegd, af dat Finans Verzekeringen degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Finans Verzekeringen in haar relatie tot Y niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Finans Verzekeringen is daarmee aansprakelijk voor de door Y als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Finans Verzekeringen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Finans Verzekeringen zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van Y als klant, c.q. het contracteren met Y op basis van wat door Finans Verzekeringen aan haar omtrent Y en hetgeen de inhoud van de door Y gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De aanvraagformulieren d.d. 23 januari 2001, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van Y, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op deze van Finans Verzekeringen afkomstige aanvraagformulieren aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Capital Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen Y en Dexia, is keuze gemaakt voor Capital Effect met maandbetaling van € 45,76 respectievelijk een vooruitbetaling van € 2.196,60. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Finans Verzekeringen, die beide formulieren heeft ingevuld, één ervan ondertekend en beiden van zijn adviseursnummer (913) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met Y op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen Y en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens Y gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door Y als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Finans Verzekeringen provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Finans Verzekeringen bij het tot stand brengen van de overeenkomst met Y en daarmee tevens voor de gedragingen van Finans Verzekeringen aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
24. Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten Capital Effect op beide gronden nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van Y en hetgeen door Y aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van Y is derhalve in principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door Y zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van het door Y aan Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan Y moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
Toegewezen wordt derhalve € 6.400,34 : 2 minus € 838,08 = € 2.362,09.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan Y moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens Y betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
28. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
29. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect met nummers 21698484 en 21698486 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan Y te betalen een bedrag van € 2.362,09 (tweeduizenddriehonderdtweeenzestig euro en negen eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 15 juli 2006 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 26 september 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.