Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 234192 CV EXPL 11105/06
Uitspraak : 26 juni 2007
Vonnis in de zaak van:
… (eiser)
wonende te …
eisende partij
hierna te noemen: Eiser
gemachtigde: mr. H.B.J. Huiskes
advocaat en procureur te Deventer
tegen
Stichting Saxion
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
gedaagde partij
hierna te noemen: Saxion
gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren
advocaat en procureur te Enschede
1. de procedure
Deze blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 november 2006
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis
- de akte (overlegging produkties tevens wijziging van eis) d.d. 10 april 2007 aan de zijde van eiser
- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte.
Het vonnis is nader bepaald op heden.
2. de vaststaande feiten:
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende zijn betwist, dan wel zijn erkend.
2.2 Eiser is met ingang van 1 november 1985 tot 1 augustus 1986 in tijdelijke dienst aangesteld in de functie van docent bedrijfsorganisatie en kostprijsberekening/ financiering, voor 8 formatie eenheden per week bij De Maere, één van de rechtsvoorgangers van Saxion.
Deze aanstelling is bij akte van aanstelling van 3 februari 1987 verlengd voor onbepaalde tijd.
Vervolgens heeft eiser met Saxion een arbeidsovereenkomst gesloten, ingaande op 1 augustus 1993, volgens welke arbeidsovereenkomst eiser werkzaam zou zijn in de functie van docent voor 28,3 klokuren per week binnen de eenheid Techniek. In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:
“De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel D2 van de cao- hbo. De bezoldiging geschiedt volgens schaal 12 van het BBRA met salarisnummer 8. De maximumschaal behorende bij deze functie is schaal 12.[…]
Op deze arbeidsovereenkomst is de cao-hbo 1993-1995 van toepassing, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze cao ondergaat.”
Nadien zijn tussen de partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomsten gesloten.
2.3 Op grond van afspraken gemaakt met vakcentrales in het kader van de Cao-onderhandelingen was Saxion gehouden om per 1 september 2004 een nieuw functie-ordeningssysteem in te voeren.
Uitgangspunt daarbij was dat indeling van de werknemers zou plaatsvinden op grond van het meest passende functieprofiel. Daarbij zouden de feitelijke werkzaamheden die de betrokken werknemer in de referteperiode (1 september 2002 tot september 2004) verrichtte bepalend zijn. Indien op grond daarvan de indeling op een lager niveau uitkwam dan de indeling op basis waarvan de betrokken werknemer voordien was ingedeeld/ aangesteld, vond er een formele indeling plaats op het oude niveau en een informele op basis van de nieuwe indeling. In dat geval behoudt de werknemer zijn oude (hogere) salaris en kan hij door middel van een ontwikkelingstraject zijn functie laten doorgroeien van de lagere informele indeling naar de hogere formele indeling.
2.4.1 Bij brief van 30 juni 2005 is eiser door Saxion op de hoogte gesteld van de indeling van zijn functie in het kader van het nieuwe Saxion functiegebouw. De wijzigingen gaan volgens deze brief in met terugwerkende kracht tot 1 september 2004. In deze brief is voorts onder meer geschreven:
“Tijdens het indelingsgesprek is met u gesproken over uw indeling op basis van de aan u opgedragen werkzaamheden in de periode september 2002 tot september 2004. Hierbij is geconstateerd dat er in uw situatie sprake is van een discrepantie tussen uw huidige functieniveau 12 en het niveau van de aan u opgedragen werkzaamheden. Uw indeling in één van de functieprofielen van het Saxion functiegebouw op basis van de aan u opgedragen werkzaamheden kent namelijk een lager functieniveau dan uw huidige functie.
Conform de afspraken, die hierover door de Raad van Bestuur met het lokale cao-overleg zijn gemaakt betekent dit dat in uw situatie zowel en de formele als een informele indeling plaatsvindt. Hierbij is tevens afgesproken dat u uiterlijk op 1 september 2008 bent ingedeeld in een functieprofiel dat overeenkomt met de uitkomst van een (eventueel) doorlopen ontwikkelingstraject. […]
Formele indeling
Op basis van uw huidige carrièrepatroon heb ik u formeel ingedeeld in het functieprofiel hoofddocent 2. De functieschaal behorende bij voornoemd functieprofiel is gelijk aan uw huidige functieschaal namelijk schaal 12. Conform de regels functieordening heeft uw indeling in het Saxion functiegebouw voor u geen salariële consequenties.
Informele indeling
Tijdens het indelingsgesprek dat met u is gevoerd, is aangegeven dat u, op basis van de aan u opgedragen werkzaamheden over de periode september 2002 tot 1 september 2004, ingedeeld zou worden in het functieprofiel Docent 2.
[…]”
2.4.2 Tegen dit besluit van 30 juni 2005 heeft eiser bezwaar gemaakt. Na advies van de interne bezwarencommissie heeft Saxion het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld bij de landelijke bezwarencommissie functie ordenen HBO. Die commissie heeft bij schriftelijk advies van 27 juni 2006 geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Omdat zij van mening was dat de informele indeling van eiser in de functie van Docent 2 het meest passend was.
2.4.3 Op 13 juli 2006 heeft Saxion het advies omgezet in een definitief besluit.
2.5.1 Naast de nieuwe functieordening is tegelijkertijd bij de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen (ABO), de opleiding binnen Saxion waar Eiser werkzaam was een nieuw onderwijssysteem ingevoerd, onder de naam ‘Change’. Dit was het gevolg van onder meer visitaties waaruit bleek dat de opleiding praktijk gerichter diende te worden opgezet. Dit is ten koste gegaan van het vak van eiser, terwijl ook de wijze waarop in de nieuwe opzet onderwijs wordt gegeven van geheel andere aard is geworden. Colleges worden niet of nauwelijks meer gegeven. In plaats daarvan moet de student veel zelfstandiger zich de stof eigen maken waarbij docenten als ‘loopbaanbegeleider/ tutor’ optreden.
2.5.2 Op 20 juni 2006 heeft er een bespreking plaats gevonden tussen eiser en …, de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen over eventuele mogelijkheden voor eiser. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt. De directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondenemen heeft daarbij medegedeeld dat de opties die door eiser zijn gesuggereerd niet op korte termijn te realiseren zijn en dat, indien eiser de werkzaamheden als tutor niet oppakt, er sprake van werkweigering zal zijn.
2.5.3 Eiser heeft bij brief van 19 juli 2006 aan de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen laten weten de functie van tutor niet te zullen aanvaarden. Eiser heeft aan de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen geschreven:
“Ik deel uw mening niet dat er sprake is van werkweigering nu ik de functie van tutor niet aanvaard. Ik heb u en de afdeling P&O reeds eerder uiteengezet op grond waarvan ik van mening ben dat deze functie voor mij niet passend is. […] Ik meen voorts dat uw brief niet past in de besprekingen die wij hebben gevoerd over ander passend werk.
In onze besprekingen heb ik u (en P&O) een scala aan alternatieve werkzaamheden aangeboden die ik bereid ben te doen. Hierop heb ik van u namens Saxion nog geen reactie ontvangen. Mijn aanbod deze werkzaamheden voor Saxion te gaan verrichten blijft staan. Ik acht het uw taak daarop te reageren.”
2.5.4 Op 22 augustus 2006 heeft eiser aan de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen medegedeeld dat hij nog geen reactie heeft gehad op zijn brief van 19 juli 2006 en waarin hij om een spoedige reactie, uiterlijk voor 30 augustus 2006 verzoekt.
2.5.5 Bij brief van 29 augustus 2006 heeft de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen aan eiser laten weten dat hij conform de functie-indeling is ingedeeld in de functie Docent 2 en hem conform die indeling passende werkzaamheden worden aangeboden, te weten tutorwerkzaamheden. Daarbij heeft de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen geschreven dat alternatieve werkzaamheden zoals door eiser genoemd, niet voor handen zijn, dan wel naar die werkzaamheden binnen de hogeschool geen vraag bestaat.
Voorts heeft de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen in die brief geschreven:
“U wordt geacht de door mij opgedragen werkzaamheden uit te voeren.
Bij deze attendeer ik u nogmaals op het feit dat het weigeren van (opgedragen) werkzaamheden in strijd is met uw verplichting voortvloeiende uit de CAO-HBO dat u zich als goed werknemer dient te gedragen. Het niet uitvoeren van opgedragen werkzaamheden is een dermate ernstige inbreuk op uw verplichtingen jegens mij als werkgever, dat ik indien voornoemde inbreuk zich voordoet, genoodzaakt ben om daar rechtspositionele consequenties aan te verbinden, waarbij ik ontslag niet uitsluit”.
2.6.1 Eiser is bij aanvang van het nieuwe studiejaar, 4 september 2006 niet op het werk verschenen. Ook daarna is hij niet meer verschenen.
2.6.2 De directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen heeft op 5 september 2006 onder meer het volgende aan eiser geschreven:
“Op maandag 4 september 2006 bent u zonder opgave van redenen niet op het werk verschenen. […] maakt u zich derhalve schuldig aan (ernstig) plichtsverzuim in de zin van artikel P-4 van de voor u geldende CAO.
Ik betreur het te moeten vaststellen dat mijn waarschuwingen voor de consequenties van uw weigerachtige houding op u niet het gewenste effect hebben gehad, en zie mij derhalve genoodzaakt u te moeten mededelen dat ik voornemens ben, u te ontslaan ex artikel P-4 lid 2 sub d jo P-2 CAO HBO 2006-2007.
U wordt in de gelegenheid gesteld zich te verweren. […]”
2.6.3 Op 21 september 2006 heeft eiser een verweerschrift tegen het (voorgenomen) ontslag van 5 september 2006 ingediend.
2.6.4 Bij besluit van 26 september 2006 heeft de directeur van de Academie Bedrijfskunde en Ondernemen aan eiser medegedeeld dat hem met onmiddellijke ingang disciplinair ontslag ex artikel P-4 lid 2 sub d CAO-HBO 2006-2007 wordt gegeven.
2.7 Bij vonnis d.d. 19 december 2006, in kort geding gewezen, heeft de kantonrechter te Enschede de vordering tot doorbetaling van loom, ingesteld door eiser, afgewezen.
2.8 Bij beschikking d.d. 16 maart 2007 heeft de Geschillencommissie Onderwijs (verder ‘de commissie’) het beroep van eiser tegen het hem door Saxion gegeven ontslag gegrond verklaard.
De commissie heeft onder meer het navolgende overwogen:
“[…] is de commissie van oordeel dat de werkgever, vanwege de grote gevolgen van een disciplinair ontslag voorde werknemer, primair andere, minder zware maatregelen had moeten nemen dan wel een andere vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst had moeten betrachten, alvorens tot de zwaarste disciplinaire maatregel over te gaan.
Nu dit niet is gebeurd, acht de Commissie het ontslag disproportioneel en oordeelt zij het beroep om die reden gegrond.
De Commissie wenst ten slotte niet ongezegd te laten dat de werkgever ingevolge het bepaalde in artikel 7: 627 geen loon is verschuldigd voorde tijd gedurende welke Eiser de bedongen arbeid niet heeft verricht”.
3. het geschil:
de vordering:
3.1 Eiser vordert na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek en een correctie op de formulering bij akte:
I Voor recht te verklaren dat de directeur van de academie Bedrijfskunde en Ondernemen niet bevoegd was om namens de raad van bestuur van Saxion op te treden, zodat de bij brief van 26.tempert 2006 aan eiser gegeven disciplinaire maatregel van ontslag geen effect heeft en de arbeidsverhouding tussen eiser en Saxion is blijven voortbestaan;
II subsidiair voor recht te verklaren dat de door de directeur van de academie Bedrijfskunde en Ondernemen namens de raad van bestuur van Saxion getroffen maatregel van disciplinair ontslag van onwaarde is nu een dergelijke disciplinaire maatregel niet mogelijk dan wel buitenproportioneel als ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, zodat de arbeidsverhouding tussen eiser en Saxion niet is geëindigd en gewoon is blijven voortbestaan;
III indien en voor zover geoordeeld dient te worden dat de gegeven maatregel van disciplinair ontslag van onwaarde is, Saxion te veroordelen om het gebruikelijke maandsalaris, behorende bij de functie hoofddocent twee, schaal 12, vanaf 26 september 2006 aan eiser te blijven betalen zulks tot het moment waarop in rechte zal komen vast te staan dat de tussen Saxion en eiser bestaan de dienstbetrekking onherroepelijk is c.q. zal zijn geëindigd;
IIIA voor recht te verklaren dat een dergelijk ontslag schadeplichtig dan wel kennelijk onredelijk is;
IV indien en voor zover geoordeeld zal worden dat het door Saxion gegeven ontslag bij brief van 26 september 2006 ook een daadwerkelijk ontslag oplevert ten gevolge waarvan de dienstbetrekking is geëindigd, Saxion te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen door eiser toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden dan wel werkzaamheden die daarmee op een niveau kunnen worden gesteld, zulks met veroordeling van Saxion over de periode van 26 september 2006 tot de datum van herstel van de dienstbetrekking het gebruikelijke salaris aan eiser te betalen;
V Zo de kantonrechter geen herstel voor dienstbetrekking als gevorderd onder IV wenst uit te spreken, Saxion te vooroordelen uit hoofde van een kennelijk onredelijk ontslag aan eiser bij wijze van schadevergoeding en bedrag te betalen waarvan de hoogte minimaal gelijk is aan een ontbinding op basis van de kantonrechtersformule, op basis van een factor welke de kantonrechter juist acht ,
een en ander met de veroordeling van Saxion in de kosten van de procedure.
3.1.1 Bij akte d.d. 10 april 2007 heeft eiser de uitspraak van de Geschillencommissie in het geding gebracht en tevens geconcludeerd dat, nu de Geschillencommissie Onderwijs heeft geoordeeld dat het ontslag niet terecht is gegeven en tussen eiser en Saxion geldt dat er geen ontslag heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de kantonrechter thans zal moeten oordelen of Saxion met een beroep op artikel 7: 627 BW doorbetaling van het salaris van eiser kan weigeren.
3.2 Eiser heeft ter onderbouwing daartoe - kort en zakelijk weergegeven en voor zover nog relevant - het navolgende aangevoerd.
3.2.1 Eiser is destijds in dienst getreden in de functie van docent bedrijfseconomie. Daarnaast heeft hij ook het vak algemene economie gedoceerd. Het werk van de vakdocent bedrijfs-economie is door de invoering van het nieuwe onderwijssysteem Change komen te vervallen.
Saxion biedt eiser werkzaamheden aan als tutor, werkzaamheden die passen binnen het nieuwe onderwijssysteem en zijn meegenomen in de waardering conform het nieuwe functiegebouw. Saxion acht die werkzaamheden, ten onrechte, als passend voor eiser.
Voor de vraag of de aangeboden werkzaamheden passend zijn is de arbeidsovereenkomst bepalend en niet de nieuwe functie-indeling. Gelet op die arbeidsovereenkomst zijn de werkzaamheden als tutor niet passend. Het werk is van geheel andere aard, eiser wordt daarmee van docent die colleges op behoorlijk niveau gaf gedegradeerd tot een soort studiebegeleider waarbij het niveau, waarbij eiser dan verantwoordelijk is voor het vak bedrijfseconomie, onverantwoord laag ligt.
3.2.2 De CAO-HBO 2006/2007 is op Eiser niet van toepassing. Disciplinair ontslag kon eiser dan ook niet gegeven worden. Zo eiser wel onder deze CAO-HBO valt, is het ontslag onbevoegd gegeven. De directeur van de academie Bedrijfskunde en Ondernemen had immers, toen het ontslag gegeven werd, daartoe geen bevoegdheid. Alleen de Raad van Bestuur is bevoegd een dergelijk besluit te nemen.
3.2.3 Voor twee andere oudere docenten is wel een uitzondering in het kader van het functiegebouw gemaakt. Dat had Saxion voor eiser ook moeten doen.
het verweer:
3.3 Saxion heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiser in de kosten van de procedure.
3.4 Saxion heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, onder meer het navolgende aangevoerd.
3.4.1 De akte d.d. 10 april 2007 dient buiten beschouwing te worden gelaten aangezien die akte feitelijk een conclusie behelst en derhalve in strijd is met het geldende rolreglement.
Indien de akte wel wordt toegelaten dient de vermeerdering van eis ontoelaatbaar geoordeeld te worden nu die in strijd is met artikel 130 Rv Pro daar die dogmatisch onjuist is en in strijd is met een goede procesorde.
3.4.2 De indeling van eiser in het kader van de nieuwe functieordening, volgens de informele indeling functie Docent 2 en formele indeling in functie Hoofddocent staat vast nu het daartegen ingediende bezwaar van eiser ongegrond is verklaard.
Op grond van het Sociaal Statuut dient een functie die twee schalen hoger of lager ligt dan de eigenlijke schaal als passend te worden aangemerkt.
3.4.3 Als gevolg van het project Change is de functie zoals eiser die feitelijk uitoefende komen te vervallen. Werkzaamheden zoals eiser die heeft voorgesteld zijn niet voorhanden. De functie Docent 2, waarbinnen de tutorwerkzaamheden vallen zijn voor eiser als passend aan te merken. Hij heeft die werkzaamheden ten onrechte, ondanks alle waarschuwingen vooraf, geweigerd en is zonder aankondiging op 4 september 2006 niet op het werk verschenen.
3.4.4 De CAO-HBO is op de arbeidsovereenkomst van eiser met alle toekomstige wijzigingen van toepassing. Saxion had dan ook de bevoegdheid hem disciplinair ontslag te verlenen. De directeur van de academie Bedrijfskunde en Ondernemen heeft van de Raad van Bestuur de bevoegdheid daartoe gekregen.
Nu dat ontslag op juiste gronden is gegeven is het dienstverband rechtsgeldig geëindigd en heeft eiser geen aanspraak meer op loon.
3.4.5 Indien eiser niet op grond van de CAO-HBO gehouden is de aangeboden nieuwe werkzaamheden te aanvaarden, dan is hij dat wel op grond van de criteria zoals ontwikkeld in het zogenoemde Taxi Hofman arrest.
4. de beoordeling:
4.1 De kantonrechter zal de akte van 10 april 2007 niet, zoals door Saxion is verzocht, buiten beschouwing laten doch in de procedure betrekken. Eiser had er belang bij de aan die akte gehechte produktie, te weten de toen recentelijk genomen beslissing van de Geschillencommissie Onderwijs, in het geding te brengen. De daarop door eiser gegeven toelichting is niet zodanig dat deze akte om die reden ontoelaatbaar zou zijn. Bovendien heeft Saxion hierop uitvoering kunnen reageren en gereageerd zodat Saxion niet in haar belangen is geschaad.
4.2 De bij die akte gegeven nadere precisering van de eis, voor zover die verwijst naar de loonvordering, zal evenmin ontoelaatbaar worden geacht. Eiser heeft bij die akte aangegeven dat nu de Geschillencommissie Onderwijs reeds heeft geoordeeld dat het ontslag geen stand houdt, enkel nog de onder III bij conclusie van repliek geformuleerde vordering ter beantwoording overblijft, te weten de daar gevorderde loondoorbetaling.
Voor zover Saxion (heeft) betoogd dat die vermeerdering van eis (naar de kantonrechter begrijpt bedoelt Saxion dan de vermeerdering bij conclusie van repliek ) ontoelaatbaar en dogmatisch onjuist is wordt dat verweer verworpen. Eiser heeft zich gedurende de hele procedure, ook blijkens de gronden geformuleerd in de dagvaarding primair op het standpunt gesteld dat het gegeven ontslag onbevoegd gegeven was dan wel ten onrechte gegeven was en niet in stand kon blijven. Subsidiair, of zoals bij dagvaarding verwoord ‘voorwaardelijk’ heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Van een ontoelaatbare switch is geen sprake. Eiser was bevoegd bij conclusie van repliek zijn vordering te wijzigen.
4.3 Gelet op hetgeen eiser bij akte heeft gesteld en Saxion daarop bij dupliek heeft gesteld
zijn partijen het er over eens dat de juridische situatie nadat de Geschillencommissie Onderwijs haar uitspraak heeft gedaan zodanig dat tussen partijen als vaststaand dient te worden aangenomen dat het dienstverband tussen Saxion en eiser niet door het disciplinair gegeven ontslag met ingang van 26 september 2006 is geëindigd.
4.4 Zoals eiser bij akte reeds heeft aangegeven heeft hij bij de vordering , behoudens die geformuleerd onder III, geen belang meer. De kantonrechter zal derhalve de vraag dienen te beantwoorden of Saxion gehouden is het loon aan Eiser na 26 september 2006 door te betalen. De omstandigheid dat de Geschillencommissie Onderwijs reeds heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is doet aan die vraag niet af, nu beantwoording van die vraag niet tot de competentie van de Geschillencommissie behoort maar tot die van de kantonrechter.
4.5 Alvorens nader te beslissen zal de kantonrechter een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen alsmede ten einde een schikking te beproeven.
De reden daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat de kantonrechter voorziet dat een uitspraak in de onderhavige procedure partijen niet tot een definitieve oplossing zal brengen. Hoger beroep ligt, gelet op belangen van partijen en gelet op de principieel door partijen opgeworpen vraag welk kader beslissend is voor de vraag of de aangeboden arbeid al dan niet in redelijkheid door eiser had moeten worden aanvaard, in de verwachting. Daarnaast is uit de conclusie van dupliek gebleken dat partijen inmiddels weer een nieuw conflict hebben dat op de onderhavige zaak voortborduurt. Dus ook proces-economische redenen vragen om een comparitie van partijen.
4.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Gelast partijen, eiser in persoon en Saxion vertegenwoordigd door iemand die bevoegd is eventueel een schikking te treffen, beiden vergezeld van hun gemachtigden, te verschijnen ter comparitie, welke gehouden zal worden op dinsdag 17 juli 2007 om 14.00 uur in het gerechtsgebouw te Enschede aan de Molenstraat 23.
Uitstel wordt, schriftelijke verzoeken met deugdelijke redenen omkleed daargelaten, niet verleend.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. Ellen W. de Groot, kantonrechter, en bij vervroeging op 26 juni 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.