Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 87357 / KG ZA 07-185
datum vonnis: 2 augustus 2007 (hjl)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vodafone Libertel B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eiseres,
verder te noemen Vodafone,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mrs. P. Sippens Groenewegen en J.A. de Roos te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
W,
gevestigd te H,
gedaagde,
2. X,
wonende te H
gedaagde,
3. Y,
wonende te H,
gedaagde,
4. Z,
wonende te H,
gedaagde,
gedaagden gezamenlijk verder te noemen: W,
advocaat en procureur: mr. E. Lassche.
Het procesverloop
Vodafone heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 juli 2007. Ter zitting zijn verschenen: namens Vodafone de heer A.P.C. Verhees en de heer A.M. Sterneberg vergezeld door mrs. Sippens Groenewegen en J.A. de Roos en namens W mr. Lassche. De standpunten zijn toegelicht, waarbij door de raadslieden van beide partijen een pleitnota is overgelegd.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
1. De feiten
1.1 In deze zaak staat, voor zover dat voor de beoordeling van deze zaak van belang is, het navolgende vast.
1.2 Vodafone en W sloten op 28 april 2004 een overeenkomst. In de overeenkomst zijn, voor zover relevant, onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
1.1 De verhuurder verleent aan Vodafone bij deze het recht een zend- en ontvangstinstallatie ten behoeve van telecommunicatiedoeleinden op te richten, te hebben, te onderhouden op het perceel, gelegen te H
1.2 Vodafone zal vorenbedoeld recht uitsluitend gebruiken voor het oprichten, hebben en onderhouden van een antennemast met een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden.
2.1 De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 15 jaar, ingaande op datum van de aanvang van de bouw en eindigende 15 jaar nadien.
7.1 Vodafone vrijwaart Verhuurder voor alle aanspraken en vorderingen van derden met betrekking tot de door haar geplaatste Installatie behoudens in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van Verhuurder.
13.4 Partijen kunnen de Overeenkomst tussentijds slechts schriftelijk opzeggen met een opzegtermijn van 12 maanden, waarbij partijen niet zullen opzeggen, anders dan om zwaarwichtige redenen.
1.3 Vodafone diende bij de gemeente H een aanvraag in voor een bouwvergunning voor het plaatsen van een GSM-mast op. Op 2 november 2004 werd de bouwvergunning voor het oprichten van een GSM-mast verleend. Na een bezwaar- en beroepsprocedure handhaafde de gemeente bij besluit van 31 januari 2007 deze beslissing. Tegen het besluit van 31 januari 2007 is beroep ingesteld.
1.4 Op 14 december 2004 liet Vodafone de fundering voor de mast storten.
2. Het geschil
2.1 Vodafone vordert, na wijziging van eis ter terechtzitting, dat, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot, zakelijk weergegeven:
- nakoming van de huurovereenkomst;
- het gehengen en gedogen van al dat nodig is voor het plaatsen, installeren, in stand houden en exploiteren van de mast op het perceel te H;
- bij niet nakoming hiervan betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, tot een maximum van € 1.500.000,--.
2.2 Vodafone voert hiertoe aan dat zij op korte termijn de bouw van de mast wil voortzetten. Dit is noodzakelijk omdat bij H sprake is van onvoldoende dekking van het netwerk, terwijl Vodafone verplicht is om landelijke dekking aan haar klanten aan te bieden. Indien Vodafone hier niet aan voldoet, riskeert zij een boete. Door plaatsing van een mast op H is dit probleem verholpen. W weigert echter de huurovereenkomst na te komen door onder andere Vodafone niet op het perceel H toe te laten. Ook na sommatie hiertoe weigerde W zijn medewerking.
2.3 W verweert zich tegen de vordering. De voorzieningenrechter zal hierna, voor zover nodig, ingaan op de standpunten van partijen.
3. De beoordeling
Het beroep op nietigheid van de dagvaarding
3.1 Allereerst moet beoordeeld worden of W binnen de wettelijke termijnen is gedagvaard. Op grond van artikel 114 Rv Pro is de termijn van dagvaarding ten minste een week. Deze termijn kan, op grond van artikel 117 Rv Pro, op verzoek van de eiser worden verkort. Uit het dossier blijkt dat de rechtbank op 19 juli 2007 een verzoek tot verkorting van de termijn heeft ingewilligd. Tevens blijkt uit de originele dagvaarding dat deze op dezelfde dag is betekend. W is derhalve binnen daarvoor gestelde termijnen gedagvaard. Het beroep op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen.
Het spoedeisend belang
3.2 W heeft vervolgens betwist dat Vodafone een spoedeisend belang heeft om dit kort geding aanhangig te maken. W en Vodafone kwamen in april 2004 de huurovereenkomst overeen. Tot op heden verleende W niet zijn verdere medewerking aan deze overeenkomst. Als partijen een overeenkomst sluiten, mogen partijen over en weer van elkaar verwachten dat deze overeenkomst wordt nagekomen. Vodafone heeft W hierop meerdere keren aangesproken, maar dit heeft, ruim drie jaar na het aangaan van de overeenkomst, niet tot nakoming geleid. Gelet hierop en gelet op de door Vodafone gestelde mogelijke nadelige gevolgen, zoals mogelijk op te leggen boetes, heeft Vodafone een voldoende spoedeisend belang.
De nakoming van de huurovereenkomst
3.3 Voor kort geding procedures geldt dat moet worden beoordeeld of aannemelijk is dat in een bodemprocedure de eisende partij, mede gelet op het verweer van de gedaagde, in het gelijk wordt gesteld. Een kort geding biedt geen mogelijkheid om getuigen te horen of deskundigenonderzoek te laten verrichten.
3.4 In het bijzonder geldt voor de zaak tussen Vodafone en W het volgende. Uitgangspunt in het recht is, net zoals in het gewone leven, dat overeenkomsten nageleefd dienen te worden. Voor W betekent dit dat hij in principe de eerder verleende toestemming om een mast te plaatsen, zal moeten nakomen en dat Vodafone hem hierop mag aanspreken.
3.5 In dit kader merkt de voorzieningenrechter op dat, ook in het geval er alternatieve locaties voor plaatsing van de mast zijn, dit in deze procedure niet van belang is. Vodafone maakte immers met W, en niet met anderen, een afspraak over plaatsing van de mast op H. Vodafone mag van W verlangen dat deze zijn afspraak nakomt. De afweging of juist deze locatie geschikt is voor plaatsing van een mast, dient te geschieden door de gemeente in het kader van de te verlenen vergunning. In die procedure kunnen alle belangen, ook die van de omwonenden, worden meegenomen.
3.6 Van het uitgangspunt dat overeenkomsten nageleefd dienen te worden, kan onder omstandigheden worden afgeweken. Volgens W is hier in zijn situatie sprake van. Hij stelt dat hij op het moment van sluiten van de overeenkomst gedwaald heeft. Verder stelt hij dat er na het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbare omstandigheden dan wel zwaarwichtige redenen, zoals bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst, zijn gerezen. Hierdoor hoeft hij zich, alsdus W, niet meer aan de overeenkomst te houden.
3.7 De wet (artikel 6: 228 BW) bepaalt dat, voor een geslaagd beroep op dwaling van W, er een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst is geweest. Toegepast op het geschil tussen Vodafone en W is dan van belang:
- dat de onjuiste voorstelling te wijten is aan een inlichting van Vodafone, tenzij Vodafone mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder die inlichting zou worden gesloten of
- dat Vodafone wist van de onjuiste voorstelling van zaken en zij W hierover naar behoren had in te lichten of
- dat zowel Vodafone als W van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitgingen, tenzij ook bij een juiste voorstelling van zaken W de overeenkomst zou hebben gesloten.
Een beroep op dwaling slaagt niet als het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en de overeenkomst ontbreekt. Ook zal een beroep op dwaling niet slagen indien W bepaalde verwachtingen van de overeenkomst had en die verwachtingen niet zijn uitgekomen. Tot slot kan een beroep op dwaling niet slagen, indien de dwaling voor rekening van W dient te blijven.
W stelt zich ten aanzien van de dwaling op het standpunt dat Vodafone W had behoren in te lichten over de gezondheidsrisico’s van GSM-masten en UMTS- apparatuur en het te verwachten verzet van omwonenden.
De voorzieningenrechter overweegt dat wetenschappelijk onderzoek niet heeft aangetoond dat er een oorzakelijk verband is tussen het plaatsen van GSM/UMTS-apparatuur en gezondheidsrisico’s. De voorzieningenrechter baseert zich hierbij op het rapport van de Gezondheidsraad van 28 juni 2004 en het rapport Veilige Veldsterktes d.d. 22 mei 2007 van het agentschap Telecom van het ministerie van Economische Zaken. W verwijst, ten aanzien van de gevolgen van UMTS, naar de inhoud van een tweetal krantenartikelen, één van de TC Tubantia van 2 februari 2007 en één van de Telegraaf van 23 juli 2007, maar op grond daarvan kan in deze procedure niet worden aangenomen dat er sprake is van gezondheidsrisico’s door UMTS. Bovendien heeft Vodafone aangegeven vooralsnog geen UMTS-apparatuur te plaatsen en heeft Vodafone daarnaast alleen een bouwvergunning gekregen voor de bouw van een GSM-mast. Hierdoor is het op dit moment niet aannemelijk dat gezondheidsrisico’s zullen ontstaan. Los van al dan niet aanwezige gezondheidrisico’s is het volgende van belang. W stelt dat hij voor het tekenen van de overeenkomst niet gewezen is op, en bovendien niet wist, van mogelijke gezondheidrisico’s. Vodafone betwist dit en stelt dat voor het sluiten van de huurovereenkomst de heer Verhees van Vodafone met W heeft gesproken over de risico’s en dat hierover folders zijn overhandigd. Partijen verschillen hierover dus van mening. Om hier duidelijkheid over te krijgen, zouden getuigen kunnen worden gehoord. Dit dient dan echter in een bodemprocedure plaats te vinden. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Vodafone W over de gezondheidsrisico’s diende in te lichten.
Partijen verschillen ook van mening over de bekendheid met het ontstane verzet bij omwonenden. Vodafone stelt dat dit verzet al voor het tekenen van de huurovereenkomst bij W bekend was. Vodafone stelt dat zij ook hierom de folders aan W heeft gegeven om uit te delen. W betwist dit. Volgens hem is het verzet pas gekomen na het tekenen van de overeenkomst. Nu tussen partijen niet vast staat dat W bekend was met de commotie bij omwonenden kan in deze procedure niet geoordeeld worden dat een beroep op dwaling zal slagen.
3.8 W beroept zich ook op het feit dat de gezondheidsrisico’s en het verzet van derden een onvoorziene omstandigheden zijn (artikel 6: 258 BW). Wil een beroep hiertoe slagen dan dient er sprake te zijn van:
- een omstandigheid die op het moment van contractsluiting in de toekomst lag;
- en dat partijen voor die omstandigheid geen voorziening hebben getroffen.
Hoewel in deze procedure niet vast is komen te staan dat er sprake is van gezondheidsrisico’s, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het geval dergelijke risico’s zich zouden voordoen, hiervoor een voorziening getroffen. Artikel 7.1 van de overeenkomst vrijwaart W immers voor aanspraken en vorderingen met betrekking tot de geplaatste installatie.
Zoals onder 3.7 van dit vonnis weergegeven staat het verder tussen partijen geenszins vast of W ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al bekend was met het verzet bij omwonenden of dat het verzet ten tijde van de contractsluiting nog in de toekomst lag.
Het beroep op onvoorziene omstandigheden dient in deze procedure dan ook te worden afgewezen.
3.9 Tot het slot de vraag of de gezondheidsrisico’s en het verzet van derden als zwaarwichtige redenen (artikel 13.4 van de overeenkomst) kunnen worden aangemerkt. Wat hieronder voor W dient te worden verstaan, is niet in de overeenkomst omschreven. Voor de beantwoording van die vraag komt het er dan op aan welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mocht toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ten aanzien van mogelijke gezondheidsrisico’s is hiervoor reeds aangegeven dat deze risico’s op dit moment niet aannemelijk zijn. Op grond hiervan is dan ook geen sprake van een zwaarwichtige reden.
Of wellicht het verzet van omwonenden als zwaarwegende reden kan worden aangemerkt, is eerst van belang op welk moment partijen van dit verzet op de hoogte waren. Zoals eerder opgemerkt staat dat in deze procedure niet vast. Hierdoor is op dit moment niet aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat hier ook sprake is van een zwaarwegende reden.
3.10 Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van Vodafone dan ook toegewezen. De voorzieningenrechter zal de termijn waarna gedaagden dienen na te komen, stellen op drie dagen na betekening van het vonnis. Bovendien wordt het gevorderde maximum aan dwangsommen gematigd tot € 150.000,--.
3.11 W zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om, na drie dagen na betekening van dit vonnis, de huurovereenkomst onverkort en tijdig na te komen;
II. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om, na drie dagen na betekening van dit vonnis, te gehengen en te gedogen al dat nodig is voor het plaatsen, installeren, in stand houden en exploiteren van de mast, als bedoeld in de huurovereenkomst, op het perceel te H;
III. het onder I en II genoemde op straffe van een door gedaagden hoofdelijk te verbeuren dwangsom ten bedrage van € 5.000,-- (vijfduizend euro) voor elke overtreding van dit vonnis en € 5.000,-- (vijfduizend euro) voor elke dag of deel van de dag dat die overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 150.000,-- honderdvijftigduizend euro);
IV. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 321,85 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.