Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer : 73845 HA ZA 950/2005
datum vonnis : 20 september 2006 (hb)
Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [Woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen [Eiser],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen Dexia,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam.
Gehoord partijen en gezien de stukken,
Overweegt:
Over het procesverloop:
[Eiser] heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de inleidende dagvaarding en
Dexia heeft hierna geconcludeerd voor antwoord. Daarbij heeft Dexia ook een eis in reconventie geformuleerd. Vervolgens hebben partijen de navolgende processtukken in het geding gebracht:
[Eiser] een conclusie van repliek in conventie / antwoord in reconventie,
Dexia een conclusie van dupliek in conventie / repliek in reconventie,
[Eiser] een conclusie van dupliek in reconventie.
Met uitzondering van de dupliek in reconventie zijn bij alle genoemde gelegenheden producties in het geding gebracht. Op 23 augustus 2006 tenslotte, hebben partijen vonnis gevraagd.
Over het recht:
in conventie en in reconventie:
1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia gebruikt is daar mede onder begrepen
Bank Labouchère N.V., rechtsvoorganger van Dexia.
2. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste overgelegde producties, het navolgende vast:
a. op 19 juni 2000 is tussen partijen onder nummer 39784387 een effectenlease-overeenkomst totstandgekomen, benoemd als Allround Effect Maandbetaling;
b. de overeenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomst onder d hieronder genoemd zijn totstandgekomen op advies en door bemiddeling van Spaar Select Twente B.V., een zogenaamde cliëntenremisier;
c. de lease-overeenkomst is zowel door [Eiser] als diens echtgenote ondertekend; erop van toepassing verklaard zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease waarvan de tekst vermeld is op de achterzijde van het door [Eiser] en zijn vrouw ondertekende stuk waarin de overeenkomst is vastgelegd;
d. de overeenkomst voorziet erin dat Dexia voor een bedrag van € 87125,76 (hoofdsom € 34041,94 + rente € 53083,82) aan [Eiser] een AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999 least en dat [Eiser] gedurende 240 maanden maandelijks € 363,02 aan Dexia betaalt;
e. middels de onderhandse akte waarin de overeenkomst is vastgelegd heeft Dexia, onder de opschortende voorwaarde dat [Eiser] al datgene aan haar heeft betaald wat hij haar krachtens de lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarden aan [Eiser] geleverd;
f. daarnaast heeft [Eiser] bij Dexia onder nummer 16246912 een beleggingsrekening geopend waarop hij een bedrag van € 18151,21 heeft gestort, waarmee participaties in het Labouchère Global Aandelenfonds zijn gekocht;
g. doel van de beleggingsrekening was om daaruit de maandelijkse termijnen te betalen;
h. het bedrag van zijn storting op de beleggingsrekening heeft [Eiser] ter beschikking gekregen doordat hij een door hem verhuurde garagebox heeft verkocht;
i. medio 2001 heeft [Eiser] een bedrag van € 7260,40 (20 termijnen) aan Dexia betaald dat, samen met de toen reeds betaalde 28 termijnen en een korting van 20% (12 termijnen) is aangewend om tot volstorting van de eerste 60 termijnen -de minimum looptijd van de overeenkomst- te komen;
j. in de overeenkomst was bepaald dat [Eiser] haar na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten zou kunnen beëindigen onder betaling of verrekening van de restant hoofdsom en bij beëindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de resterende termijnen tot en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over die laatst bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou worden;
k. bij brief van zijn procureur van 31 augustus 2005 heeft [Eiser] de overeenkomst buitengerechtelijk zowel ontbonden als vernietigd en heeft hij Dexia gesommeerd tot terugbetaling vóór 2 november 2005 van de door [Eiser] onder Dexia gestorte bedragen van in totaal € 25411,61;
l. [Eiser] heeft een restschuld aan Dexia;
m. de door Dexia aan hem aangeboden regelingen zijn door [Eiser] niet aanvaard;
n. het zogenaamde Duisenberg akkoord is op het onderhavige geval niet van toepassing.
3. [Eiser] vordert in dit geding, zakelijk weergegeven: primair ontbinding van zijn overeenkomst, althans te verklaren voor recht dat deze ontbonden is, veroordeling van Dexia om aan hem € 25411,61 te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst tot aan die van betaling, voor recht te verklaren dat zijn restschuld aan Dexia vervallen is, althans vervallen te verklaren en een bevel aan Dexia om het BKR op te dragen de A-notering op zijn naam ongedaan te maken.
Subsidiair vordert hij in plaats van de ontbinding, c.q. de verklaring voor recht dat de overeenkomst ontbonden is, een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft en verder hetzelfde als primair met dien verstande dat op het bedrag van € 25411,61 in mindering dient te komen het bedrag dat overeenkomt met het percentage van € 25411,61 waarmee de AEX-index in de periode 19 juni 2000 / 31 augustus 2005 is gedaald. Meer subsidiair vordert hij in plaats van de verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is een bedrag van € 22308,41 (€ 25411,61 - ½ x zijn restschuld ad € 6206,39) en verder als ook primair en subsidiair.
In alle gevallen vordert hij daarnaast veroordeling van Dexia in zijn bijkomende schade, het bedrag daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente over die schade van de dag voorafgaand aan die van totstandkoming van de overeenkomst, althans die van sommatie, tot aan de van betaling en veroordeling van Dexia in de kosten van het geding.
4. Aan zijn vordering legt hij naast de weergegeven vaststaande feiten het volgende ten grondslag:
A. op Dexia rust bij het afsluiten van financiële producten met consumenten een zorgplicht waarin Dexia jegens hem tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis over hem (naar zijn beleggingservaring en zijn bereidheid om financiële risico’s te lopen en te dragen heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij hem passende product en hem ook niet op een voor de gemiddelde consument begrijpelijke manier geïnformeerd over aard en omvang van dat product en de daaraan verbonden financiële risico’s. Hij is geen belegger en had niet eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een gecompliceerde overeenkomst met aanzienlijke risico’s. Alleen bij een stijging van de waarde van de belegging die groter is dan de te betalen rente levert de transactie voor hem winst op. Dat laatste is hem niet verteld. Hem zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische scenario’s gepresenteerd.
Door het dalen van de koersen van de onderliggende waarden heeft hij schade geleden. Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem. Een ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming is zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had voldaan.
De ontbinding leidt tot een ongedaanmakingsverplichting en een schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet derhalve zijn inleg restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij vervallenverklaring van zijn restschuld aan. Het vervallen van zijn schuld doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst van een hulppersoon bedient, te weten Spaar Select en is daarom aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van Spaar Select. Niet van belang is daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was of niet. Van belang is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en als cliëntenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A genoemde tekortkomingen op het conto van Spaar Select zouden moeten worden bijgeschreven, neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden toegerekend en dat Dexia daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig haar zorgplicht en tevens in strijd met haar verplichtingen die voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NR 99) heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens hem.
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade geleden. Voor zover gezegd kan worden dat die schade mede aan hem kan worden toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten is dat die schade met de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) tussen Dexia en hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat hij al € 25411,61 aan rente en aflossing aan Dexia betaald heeft, bereid was om dit bedrag in in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en daarmee ook om voor dit bedrag koersrisico te lopen en aldus een koersrisico te hebben gelopen overeenkomende met de daling van die index gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan. Die verdeling conform de billijkheidscorrectie wordt dan bereikt door op het door Dexia te restitueren bedrag een percentage in mindering te brengen dat overeenkomt met het percentage waarmee zijn storting in de periode 19 juli 2000 / 31 augustus 2005 gedaald is.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te merken vervallenverklaring van zijn restschuld aan Dexia en doet het vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat die ongedaan gemaakt moet worden.
C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van kredietverlening dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en die moet ambtshalve worden toegepast door de rechtbank. Dexia beschikte ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck Pro en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel 9 Wck Pro, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de prestaties die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te verrichten en moet wat betaald is als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld worden in de toestand waarin zij vóór het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat weer betekent dat Dexia aan hem terugbetalen moet wat hij aan haar betaald heeft. Omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient zijn restschuld aan Dexia te worden gehalveerd en komt één helft te zijnen laste en kan op de restitutie van het door hem aan Dexia betaalde en terug te ontvangen bedrag in mindering gebracht worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de registratie bij het BKR ten onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan gemaakt moet worden.
5. Dexia begint haar verweer met op te merken dat het om een zogenaamd aflossingsproduct gaat waarbij de rente- en de aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat er aan het einde van de looptijd geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig is afgelost. Omdat de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht zij het praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal waardeloos zijn geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [Eiser] ten onrechte stelt dat hij thans met een restschuld geconfronteerd wordt. Het door hem onder 8 van de dagvaarding genoemde bedrag (€ 6206,39) is de restschuld per 4 oktober 2005 in het geval [Eiser] ervoor gekozen had om de overeenkomst per die datum te beëindigen. Dat was een tijdstip waarop de oorspronkelijke aankoopsom nog niet geheel afgelost was. Op dat moment kan er dus een restschuld zijn. [Eiser] was echter niet gehouden om de overeenkomst tussentijds te beëindigen. Voor het ontstaan van die restschuld heeft hij zelf gekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen van de manier waarop [Eiser] zijn storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook niet bij het bepalen waartoe die storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds die zijn aangekocht als die van de effecten die onder de Overeenkomst zijn aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenbeurzen. Die ontwikkelingen hebben zich tegen [Eiser] gekeerd en dat dit kon gebeuren wist hij, althans had hij moeten weten. Hij stelt zelf dat hij medio 2001 heeft geconstateerd dat zijn eerder gestorte bedrag was verdampt. In werkelijkheid heeft Dexia in zijn opdracht in maart 2001 alle participaties in het fonds verkocht en de opbrengst ad € 10511,37 op de rekening van [Eiser] gestort. Vervolgens heeft [Eiser] weer € 10148,35 op de beleggingsrekening gestort, welk bedrag in juni 2001 weer aan [Eiser] teruggestort is, waarna [Eiser] diezelfde maand weer € 9422,31 op de beleggingsrekening heeft gestort.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd heeft over de financiële omstandigheden van de familie [Eiser]. [Eiser] heeft een acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding brengt. Haar zorgplicht heeft zij niet verzaakt.
6. Dexia stelt dat de restschuld niet € 6260,39 is maar € 5233,36. Zij heeft voor klanten als [Eiser], die de maandelijkse leasetermijnen van een beleggingsrekening betaalden een coulanceregeling in het leven geroepen, inhoudende dat hun betalingsverplichtingen jegens Dexia kwamen te vervallen en dat zij bovendien jegens Dexia aanspraak konden maken op een uitbetaling. In het geval van [Eiser] zou dat € 5630,64 zijn. [Eiser] heeft niet op dit aanbod, dat hem bij brief van 19 september 2005 is gedaan, gereageerd. Hij had dat aanbod tot 31 januari 2006 kunnen aanvaarden. Omdat hij niet aanvaard heeft en bovendien niet betaalde heeft Dexia de overeenkomst per 9 februari 2006 beëindigd. Op dat moment bedroeg de restschuld als gevolg van mutaties van de AEX-index ten opzichte van 4 oktober 2005 € 5233,36. Zij vordert dat bedrag in reconventie.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia dat er terzake effectenleaseproducten in zijn algemeenheid geen verplichting op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de potentiële afnemer en evenmin om meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan zij gedaan heeft. Zo dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat waarvan de lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de looptijd gelijkblijvende maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te gaan of [Eiser] die naar redelijke verwachting zou kunnen blijven voldoen en omdat de omvang ervan op voorhand vaststond, was [Eiser] daarmee bekend. Andere onzekere gebeurtenissen dan het aan beurstransacties eigen risico van een tegenvallende opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet. Van een ingewikkelde financiële constructie is geen sprake.
Dexia leest de door [Eiser] in de dagvaarding aan haar gemaakte verwijten -er zou alleen winst door hem behaald kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de rente lasten zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen maar heeft Dexia niet verteld- aldus dat hij haar niet verwijt dat hij niet tegen een bepaalde financieel risico is gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek over zijn winstkansen geïnformeerd had willen worden. Dat is echter een verwijt dat geen steun vindt in het geschreven of ongeschreven recht. De zorgplicht die wordt aangenomen strekt er toe om te voorkomen dat consumenten geconfronteerd worden met verplichtingen die zij in redelijkheid niet kunnen dragen of waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te houden. De zorgplicht brengt niet mee dat aan de consument exact verteld moet worden welke koersstijging vereist is om een overeenkomst winstgevend af te sluiten.
Ook echter als aangenomen zou moeten worden dat Dexia in enig opzicht enige zorgplicht geschonden zou hebben, blijft dat verwijt zonder gevolg bij gebrek aan causaal verband tussen die schending en enig door [Eiser] geleden nadeel. [Eiser] zou namelijk tenminste aannemelijk moeten maken dat hij de overeenkomst niet gesloten zou hebben als hij uitvoeriger geïnformeerd was omtrent zijn verplichtingen alsmede het koersniveau dat bereikt zou moeten worden om de transactie winstgevend te laten zijn of als er uitvoeriger naar zijn financiële positie geïnformeerd zou zijn. Zijn verplichtingen blijken immers volledig uit de overeenkomst en omtrent zijn vermogenstoestand geeft hij geen inzicht. Dat hij gedurende de looptijd van de overeenkomst een substantieel bedrag aan rente moest betalen was hem bekend.
De vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet bovendien afgewezen worden omdat [Eiser] niet aan Dexia verwijt bij de uitvoering ervan tekortgeschoten te zijn, maar uitsluitend in de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen.
8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van Spaar Select. Zij voert in dit verband allereerst aan dat die aansprakelijkheid pas relevant is als er aan Spaar Select enig rechtens relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt de -in haar ogen diffuse- stellingen van [Eiser] aldus dat deze Spaar Select verwijt dat zij hem onjuist over de eigenschappen van de overeenkomst heeft voorgelicht. Meer dan dat Spaar Select hem bewogen zou hebben om de overeenkomst aan te gaan en hem overtuigd heeft om een garagebox te verkopen om de opbrengst ervan in een door Spaar Select bij Dexia geopend depot te storten heeft hij in zijn dagvaarding niet gesteld. Wat hij wel en wat hij niet van de overeenkomst begrepen heeft zegt hij daarin niet.
Los daarvan stelt zij dat het vaste lijn in de jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet aansprakelijk is voor het optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van uitspraken van zowel rechtbanken als de Klachtencommissie DSI als de Geschillencommissie Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat [Eiser] zijn stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select baseert op een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari 2005 waarin met die rechtspraak gebroken wordt en merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het reglement DSI is gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des rechts alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient.
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is. 6:76 BW geeft een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een dergelijke aansprakelijkheid vestigt kan niet analoog worden toegepast. Risico aansprakelijkheid dient direct uit de wet voort te vloeien en kan niet door de rechter worden gecreëerd. Bovendien was er op het moment dat Spaar Select een rol speelde nog geen sprake van een overeenkomst tussen [Eiser] en Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor de uitvoering daarvan ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen verbintenis en een eventuele verplichting tot naleving daarvan evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tussen een cliëntenremisier en een effecteninstelling niet als een overeenkomst van opdracht. De remisier is een tussenpersoon die contacten met meerdere aanbieders van financiële producten onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn klant adviseert en verplicht zich tegenover de effecteninstelling tot geen enkele prestatie. Het bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook niet bij diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995 betreffende de naleving van de regels van artikel 24 Bte Pro 1995. Dexia verwijst in dit verband ook naar de (op 1 januari 2006 inwerking getreden) Wet financiële dienstverlening (Wfd) waarin de wetgever er in de artikelen 10 juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts verantwoordelijk voor de tussenpersoon -waaronder ingevolge artikel 1 van Pro die wet begrepen de cliëntenremisier- te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om die aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van de Commissie niet strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij het oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het optreden van de tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken als onjuist. Een zovergaande aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is de remisier adviseur van de belegger en werkt met name in diens voordeel. Tussenkomst van Spaar Select zou ook helemaal niet nodig geweest zijn. [Eiser] had ook rechtstreeks met Dexia kunnen handelen. De taak van de remisier ligt nu juist op het gebied van advies aan zijn cliënt. Dexia kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor advisering waarbij zij niet betrokken is geweest.
9. Anders dan [Eiser] is Dexia van mening dat de Wck om twee redenen niet van toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten van effectenlease niet onder de twee vormen van krediettransacties die in de Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en goederenkrediet) en als dat al anders zou zijn, de uitzonderingsregel van artikel 4, lid 1 onder h van de Wck van toepassing is, ook in geval van richtlijn conforme interpretatie van de Wck omdat de mogelijkheid tot richtlijnconforme interpretatie niet zover gaat dat de Wck aldus geïnterpreteerd kan worden dat overeenkomsten van aandelen lease daaronder vallen. Zou dit anders zijn en zou de overeenkomst nietig zijn ingevolge de Wck brengt dat mee dat [Eiser] het geleende geld terug moet betalen. Dexia verwijst ook naar het antwoord van de minister van Financiën d.d. 6 juli 1998 op kamervragen, waarin hij met zoveel woorden zegt: Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder Wck te brengen temeer daar de Wte 1995 van toepassing is. Ook verwijst zij naar de kamerstukken met betrekking tot de totstandkoming van de Wfd waarbij een wijziging van het begrippenapparaat van de Wck nodig werd geacht om effectenlease onder de Wfd te brengen. Aan artikel 1 sub k is Pro aan de woorden …. van een roerende zaak toegevoegd of een effect.
De omstandigheid dat de Wck een wet met een formele strekking is en overtreding van bepalingen daarvan zelfs strafbaar is gesteld, verzet zich er tegen om aan deze wet een andere betekenis toe te kennen dan uit de tekst ervan voortvloeit. Bij dupliek in conventie voert zij daarnaast nog aan dat de Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van f. 50000,00 te boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van de Wck ging het om een bedrag van f. 75018,56.
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia voorop dat [Eiser] geen direct beroep daarop toekomt, maar dat de nationale rechter wel zoveel mogelijk gehouden is om het nationale recht richtlijnconform uit te leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Zij merkt verder op dat de Richtlijn de kredietovereenkomst definieert als een overeenkomst waarbij de kredietgever aan de consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een soortgelijke financieringsregeling krediet verleent of toezegt. Dat is hier allemaal niet aan de orde. Van uitstel van betaling is sprake als er pas enige tijd na de levering betaald behoeft te worden. Hier gaat het om een overeenkomst op grond waarvan pas op termijn betaald en geleverd moet worden. Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat in de tussenliggende periode rente betaald moet worden maakt dat niet anders.
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de Wck waarbij aan de definitiebepalingen van die wet voorbijgegaan wordt zondermeer strijdig met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck is niet van toepassing op effectenlease en zeker tegen de achtergrond van de totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel van de Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden dat de Wck wel op effectenlease van toepassing zou worden geacht.
Kennelijk subsidiair voert Dexia nog aan dat richtlijnconforme interpretatie tot gevolg moet hebben dat de gehele Wck op effectenlease van toepassing zou worden. De Wck bevat namelijk een groot aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en het kan niet zo zijn dat een richtlijnconforme interpretatie tot gevolg heeft dat op effectenlease bepalingen van toepassing worden die de Richtlijn helemaal niet kent. Die richtlijnconforme interpretatie heeft immers slechts betrekking op de materiële normen waarin een richtlijn voorziet. Een andere uitleg zou tot gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck van toepassing worden terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse niet omdat die niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op effectenlease en de communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen niet eens kende. Enige toepassing van de Wck op basis van de Richtlijn dient derhalve beperkt te blijven tot die bepalingen in de Wck die tevens in de Richtlijn voorkomen. De vergunningplicht valt daar buiten. De Richtlijn staat toe dat houders van een bankvergunning van het vergunningsvereiste worden vrijgesteld. Dexia heeft een bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat de mogelijkheid van Dexia om zonder vergunning effectenlease-overeenkomsten aan te gaan in strijd zou zijn met de Richtlijn. Aan het niet beschikken door Dexia van een vergunning ingevolge de Wck op het moment dat zij met [Eiser] contracteerde dient derhalve voorbijgegaan te worden.
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen worden en ook al zou er causaal verband tussen het door [Eiser] gepretendeerde nadeel en dat verwijt bestaan, behoort dat nadeel toch grotendeels voor rekening van [Eiser] te komen alsmede het gevolg van aan hem toe te rekenen omstandigheden.
Hij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de overeenkomst te overzien en zonder zich af te vragen of die overeenkomst voldoende bij zijn financiële wensen en mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft hij roekeloos gehandeld en dat nadeel in overwegende mate aan zichzelf te wijten.
12. Tot slot stelt Dexia dat haar niet duidelijk is op welke bijkomende schade [Eiser] doelt en dat, voor zover die gerelateerd zou zijn aan de verkoop van zijn garagebox, zij daar geen bemoeienis mee heeft gehad zodat zij niet vermag in te zien hoe zij daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn alsmede dat -voor zover zij dat kan nagaan- er geen A-codering op naam van [Eiser] bij het BKR geregistreerd staat en dat zij hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld.
13. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8 hierboven weergegeven verweer van Dexia stelt [Eiser] bij repliek dat hij in april en mei 2000 talloze keren door call centers benaderd is die hem probeerden warm te maken voor wat hij begreep financiële- en spaarproducten te zijn, dat hij is ingegaan op het aanbod van een medewerker van Spaar Select om hem vrijblijvend voor te lichten over die producten, dat deze medewerker grafieken en tabellen aan hem en zijn vrouw toonde en benadrukte dat risicoloos aan vermogensopbouw kon worden gedaan met verschillende producten, aan hem gevraagd heeft of er overwaarde in zijn huis zat omdat daarmee het vermogen snel kon worden vergroot, vervolgens van hem, [Eiser], te horen kreeg dat hij twee garageboxen had die hij verhuurde om aldus pensioen op te bouwen, de adviseur hem er vervolgens van overtuigde dat het rendement van die boxen niet opwoog tegen producten als All Round Effect en Overwaarde Effect en hem er na lang aandringen wist te overtuigen van het goede van Labouchère-producten, waarna hij een box verkocht heeft en de opbrengst voor een eenmalige storting bij Labouchère heeft aangewend waarmee aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een looptijd van 60 maanden. Schriftelijke productinformatie heeft hij niet gekregen en naar aanleiding van kritische vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden en de grafieken. Hem is nooit duidelijk geweest dat hij een lening heeft aangegaan. Hij is daar niet op gewezen en uit de tekst van de overeenkomst heeft hij dat niet kunnen opmaken. Over een maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld is nooit gesproken en ook is nooit aan de orde geweest dat hij alles kon kwijtraken. Na vijf jaar zou zijn inleg met garantie verdubbeld zijn. Een depotrekening heeft hij nooit geopend en van participaties weet hij niets. Het door hem leeggehaalde depot heeft hij op advies van Dexia weer aangevuld en hij heeft nooit opdracht gegeven om iets te verkopen. Een korting van 20% heeft hij nooit gehad. Toen het potje waarin de opbrengst van de eerste garagebox gestort was leeg was heeft hij de tweede box moeten verkopen om de storting van € 7260,40 te kunnen bekostigen die hij van Spaar Select moest storten om de vijf jaar vol te maken.
Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt hij dat hij lager onderwijs heeft genoten en de LTS niet afgemaakt heeft. Zijn vrouw heeft na de lagere school de huishoudschool afgerond.
14. [Eiser] erkent dat zijn restschuld lager is uitgevallen dan het bedrag waarvan hij in de dagvaarding was uitgegaan en luidt als door Dexia gesteld. Hij heeft zijn meer subsidiaire vordering aangepast aldus dat onderdeel XII van zijn petitum is komen te luiden: restschuld € 5233,36: 2 = € 2616,68 minus € 25411,61 = € 22794,93. Dat bedrag zou vervolgens echter nog eens gecorrigeerd moeten worden omdat het niet correct is berekend.
Uit de afrekening blijkt dat daarin ten onrechte de post “achterstallige posten van contract 39784387” is opgenomen. Vast staat volgens hem (onder verwijzing naar nummer 9 van de conclusie van antwoord) dat hij het contract heeft volgestort voor wat betreft de 60 maanden en dat het contract hem de bevoegdheid geeft om dat boeteloos te beëindigen na 60 maanden. Bij brief van 31 augustus 2005 heeft hij aan Dexia kenbaar gemaakt dat hij de overeenkomst buitengerechtelijk beëindigde zodat Dexia niet meer bevoegd was om achterstallige (boete)sommen in rekening te brengen na afloop van die 60 maanden, zodat die posten uit de eindafrekening geëcarteerd dienen te worden. Gebeurt dat wordt de restschuld € 3055,24 (€ 32894,70 - € 2178,12 = € 30716,58 = € 30716,58 - € 27661,34). Zijn meer subsidiaire vordering als verwoord onder XII van het petitum wordt daarmee restschuld
€ 3055,24 : 2 = € 1527,62 - € 25411,61 = € 23883,99. Hij wijzigt zijn meer subsidiaire vordering aldus en vermeerdert die met een verklaring voor recht dat zijn restschuld € 3055,24 bedraagt.
15. Wat er van de andere verweren van Dexia ook zij, het verweer dat de Wck niet van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom van de overeenkomst beliep een bedrag dat de maximale hoogte van het bedrag, wil de Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk meer dan het op 19 juni 2000 geldende maximum van f. 50000,00. De omstandigheid dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [Eiser] geen Wck-vergunning had, is derhalve voor deze zaak niet van belang.
16. De onderdelen V, X en XIV van de vordering die zien op het opdragen aan het BKR om de A-notering op naam van [Eiser] ongedaan te maken, dienen afgewezen te worden. Dexia heeft bij conclusie van antwoord in conventie betwist dat er een A-notering op de naam van [Eiser] gesteld is en gesteld dat zij hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld. [Eiser], die de pretense aanmelding bij dagvaarding al niet met stukken onderbouwd had, is bij repliek niet meer op dit onderdeel van zijn vordering teruggekomen.
17. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van [Eiser] overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van [Eiser] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om [Eiser] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [Eiser] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [Eiser] moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [Eiser], diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [Eiser] immers onweersproken gesteld dat hij talloze keren door call centers benaderd is die probeerden om hem warm te maken voor wat hij begreep financiële- en spaarproducten te zijn en ingegaan is op een aanbod van een medewerker van Spaar Select om hem vrijblijvend voor te lichten over die producten, dat deze medewerker grafieken en tabellen aan hem en zijn vrouw toonde en benadrukte dat risicoloos aan vermogensopbouw kon worden gedaan met verschillende producten, aan hem gevraagd heeft of er overwaarde in zijn huis zat omdat daarmee het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging of wel instemming met een afspraak zijdens [Eiser], dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of
elektronische informatie aan [Eiser].
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van [Eiser], diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [Eiser], naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, [Eiser], aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij twee garageboxen had die hij verhuurde om aldus pensioen op te bouwen, de adviseur hem er vervolgens van overtuigde dat het rendement van die boxen niet opwoog tegen producten als Allround Effect en Overwaarde Effect en hem na lang aandringen wist te overtuigen van het goede van Labouchère-producten, waarna hij een garagebox verkocht heeft en de opbrengst voor een eenmalige storting bij Labouchère heeft aangewend waarmee aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een looptijd van 60 maanden. Schriftelijke productinformatie heeft hij niet gekregen en naar aanleiding van kritische vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden en de grafieken, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken, dat na vijf jaar zijn inleg met garantie verdubbeld zou zijn, dat hij nooit een depotrekening heeft geopend en van participaties niets weet.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van [Eiser] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en het aanvraagformulier depot aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat [Eiser] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is dat er niet over leasen gesproken is want de door [Eiser] ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, dat [Eiser] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was want er is immers sprake van rente in de overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld en dat hij nooit een depotrekening heeft geopend want er ligt een door hem ondertekend aanvraagformulier voor die rekening en bovendien heeft hij daarover nog een op 16 juni 2000 gedateerde brief van Labouchère gekregen.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, vooraf geen schriftelijke informatie aan [Eiser] verstrekt heeft, er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [Eiser], die geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (lagere school) en dat van zijn vrouw (huishoudschool) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies en op de aan een depotconstructie verbonden risico’s is gesteld noch gebleken.
Ook moeten er, zeker gelet op de beleggingsdoelstelling van de ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst 46 jarige [Eiser], te weten aanvulling van zijn oudedagsvoorziening, vraagtekens geplaatst worden bij het vervangen van het misschien niet spectaculaire maar toch veilige nettorendement dat de verhuur van garageboxen oplevert door een als gevolg van koersontwikkelingen onzekere opbrengst over 20 jaar van beursfondsen en/of derivaten daarvan. Niet is gebleken dat daarover door Spaar Select (hardop, in het bijzijn van [Eiser]) is nagedacht.
j. Uit een overgelegde productie, het aanvraagformulier depot aandelenlease van
13 juni 2000 dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling van 19 juni 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor Allround Effect.
Op dat formulier, voorzien van het stempel van Spaar Select en de naam van haar adviseur en de handtekening van [Eiser], is namelijk vermeld dat [Eiser] uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Allround Effect, een of het Global aandelenfonds en voor een maandbedrag van f. 800,= en niet voor het standaardmaandbedrag van f. 250,=. De rechtbank leidt daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [Eiser] en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen namelijk in welk “Effect”, c.q. “Plan” van Labouchère de maandelijkse storting uit het depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is zelfs als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot [Eiser] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [Eiser] als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
18. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [Eiser] als klant, c.q. het contracteren met [Eiser] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [Eiser] en hetgeen de inhoud van de door [Eiser] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het acceptatieformulier waarop Dexia zich beroept geeft geen enkele informatie omtrent [Eiser], diens financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.
Op het aanvraagformulier depot aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen [Eiser] en Dexia zijn keuzes gemaakt voor Allround Effect en een maandelijkse storting van f. 800,=. Daaraan kan alleen verboden advisering van Spaar Select, dat beide formulieren mede ondertekend en van haar adviseursnummer voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [Eiser] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen [Eiser] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [Eiser] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [Eiser] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst met [Eiser] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
19. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt overwogen dat de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling nietig is en dat de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze overeenkomst niet aan de primaire vordering van [Eiser] toekomt. Een nietige overeenkomst kan nu eenmaal niet ontbonden worden. De onderdelen I tot en met IV van het petitum van [Eiser] moeten derhalve worden afgewezen.
20. Met betrekking tot de subsidiaire vordering ligt het niet anders. De rechtbank heeft weliswaar vastgesteld dat Dexia onrechtmatig jegens [Eiser] gehandeld heeft en tevens aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Spaar Select jegens [Eiser], maar dat kan [Eiser] niet baten nu geconcludeerd moet worden dat de overeenkomsten nietig zijn en dus eerst naar de gevolgen van die nietigheid gekeken moet worden. De onderdelen VI tot en met IX van het petitum van [Eiser] moeten derhalve ook worden afgewezen.
21. Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en de depotovereenkomst nietig zijn is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen/participaties voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel niets meer te vorderen heeft van [Eiser] en hetgeen door [Eiser] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. De onderdelen XI, XII en XIII van de vordering van [Eiser] zijn derhalve toewijsbaar.
22. Met betrekking tot onderdeel XII wordt daarbij overwogen dat het, zoals door [Eiser] zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet gedaan wordt omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was en hij niet zijn depot was kwijtgeraakt. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278, lid 2 BW in reconventie te bepalen dat de helft van de restschuld voor rekening van [Eiser] komt. Dat is een bedrag van € 2616,68. Dat [Eiser] in elk geval € 25411,61 gestort heeft is door Dexia niet betwist. Toegewezen wordt derhalve een bedrag van € 22308,41.
Anders dan [Eiser] meent dient dat bedrag niet gecorrigeerd te worden als door hem onder 3 van zijn conclusie van repliek berekend. Aan die berekening ligt namelijk de onjuiste gedachte ten grondslag dat [Eiser] 60 maandtermijnen betaald heeft. Hij heeft er twaalf cadeau gekregen en 48 betaald.
De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum waarop [Eiser] de betreffende betalingen aan Dexia heeft gedaan. De rechtbank houdt daarbij, bij gebreke aan exactere gegevens, telkens de ultimo van de maand waarin de betaling blijkens het overzicht van Dexia bij dupliek heeft plaatsgevonden aan.
23. Door [Eiser] wordt tevens gevorderd wat hij als bijkomende schade aanmerkt en waarmee hij blijkens zijn toelichting bedoeld zaken als de kosten die hij heeft moeten maken om zijn garagebox te vervreemden, het verlies op deze box waaronder de derving van huuropbrengsten en de notariskosten. De rechtbank ziet echter geen rechtsgrond waarop dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is.
24. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [Eiser] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [Eiser] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder enige schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval een deel van) zijn oudedagsvoorziening in de waagschaal gesteld.
Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens [Eiser] betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen .
25. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering in reconventie afgewezen dient te worden.
26. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
27. Als de ten principale in het ongelijk gestelde partij dient Dexia de kosten van zowel het geding in conventie als in reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
in conventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Allround Effecten Lease met nummer 39784387 en Depot Aandelenlease nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 22308,41 (tweeëntwintigduizend driehonderdacht euro en eenenveertig cent) vermeerderd met de wettelijke rente over € 18151,21 van 30 juni 2000 tot de dag van betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over € 7260,40 vanaf 30 november 2002 tot de dag van betaling.
III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Eiser] begroot op € 645,60 aan verschotten en € 1158,00 wegens het salaris van zijn procureur.
IV. Verklaart de onderdelen II en III van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
V. Wijst het gevorderde af.
VI. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Eiser] begroot op € 384,00 wegens salaris van zijn procureur.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth en is op 20 september 2006 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.