Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 80633 / KG ZA 06-215
datum vonnis: 15 september 2006 (jm)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Zuivelhoeve Winkelbedrijven B.V.,
gevestigd te Hengelo (Ov),
eiseres,
advocaat en procureur: mr. R. Smink,
tegen
1. de vennootschap onder firma
WW, h.o.d.n. De Zuivelhoeve
gevestigd te Hengelo (Ov),
2. WW,
wondende te Oldenzaal,
3. WW,
wonende te Oldenzaal,
gedaagden,
advocaat en procureur: mr. M.M.A. Bakker.
Partijen zullen hierna De Zuivelhoeve en (gedaagden gezamenlijk) WW genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van De Zuivelhoeve
- de pleitnota van WW
Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht.
2. De feiten
2.1 De Zuivelhoeve is een franchiseorganisatie momenteel bestaande uit 15 franchisewinkels verspreid over Nederland. De formule wordt gekenmerkt door een assortiment van zuivelproducten en een kenmerkende winkelinrichting en winkelformule. De Zuivelhoeve koopt voor de 15 franchisewinkels producten in. De opslag en distributie van de producten gebeurt door De Zuivelhoeve. De Zuivelhoeve rekent hiervoor een opslag over de inkoopprijs van de producten.
2.2 Partijen zijn op 1 oktober 2000 een franchiseovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst bestaat naast een franchisedeel tevens uit een huurovereenkomst. De overeenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd. Bij brief van 8 juni 2006 heeft WW de franchiseovereenkomst, alleen wat betreft het franchisedeel, buitengerechtelijk ontbonden, waarbij WW De Zuivelhoeve aansprakelijk heeft gesteld voor vergoeding van alle schade die zij op basis van teveel betaalde inkoopprijzen over de jaren 2000 tot en met 2006 op
€ 105.000,- begroot.
3. Het geschil
De vorderingen van en het verweer van partijen
3.1 De Zuivelhoeve vordert in kort geding WW te veroordelen tot nakoming van alle verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst, met name de verplichting rond 80% van de inkoop van de producten bij De Zuivelhoeve te doen als tot 6 juni 2006 gebruikelijk en de verplichting de handelsnaam De Zuivelhoeve te voeren. Een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 1000,- voor iedere week dat WW daarmee in gebreke blijft.
3.2 Verder vordert De Zuivelhoeve veroordeling van WW tot betaling van schadevergoeding van € 750,- per week voor iedere week dat gedaagde geen producten afneemt van De Zuivelhoeve vanaf 6 juni 2006. Subsidiair vordert De Zuivelhoeve betaling van een voorschot op deze schade.
3.3 Wegens geleverde maar niet betaalde goederen vordert De Zuivelhoeve betaling van WW van € 74.776,07, dan wel een voorschot daarop van € 25.000,-. Tevens vordert De Zuivelhoeve WW te veroordelen om voor de De Zuivelhoeve schadelijke activiteiten als het zich negatief uit laten over De Zuivelhoeve en het zelf beleveren van andere franchisenemers van De Zuivelhoeve gestaakte te houden. Dit alles met veroordeling van WW in de kosten van dit geding.
3.4 WW voert verweer. Wat betreft de gevorderde betaling van de geldsom stelt WW een tegenvordering te hebben. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. de beoordeling
4.1 De Zuivelhoeve vordert nakoming van de franchiseovereenkomst. WW stelt dat zij niet tot nakoming gehouden kan worden nu zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden dan wel de franchiseovereenkomst nietig is omdat deze in strijd is met het Europese en nationale mededingingsrecht.
4.2 WW stelt de overeenkomst op 8 juni 2006 ontbonden te hebben omdat De Zuivelhoeve haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst niet naar behoren nakomt. Zij formuleert die bezwaren zakelijk en verkort weergegeven als volgt.
1. De franchiseformule wordt sinds 2000/2001 uitgehold en is verouderd, nagenoeg alle winkels behaalden onvoldoende marge, er is sprake van ernstige en structurele tekortkomingen aan de zijde van de Zuivelhoeve
2. Er geldt in beginsel een verplichting alle producten bij de Zuivelhoeve in te kopen
3. De opslag van tegen de 15 % op de inkoopprijzen maakt de producten duur waardoor kopers wegblijven
4. De brutowinstmarges zijn te laag
5. De franchiseovereenkomsten zijn te beschouwen als algemene voorwaarden, overeengekomen met personen die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zij zijn onredelijk bezwarend
6. De franchiseovereenkomst is in strijd met het Europese en nationale mededingingsrecht.
4.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat voor de beoordeling van het geschil uitgangspunt moet de zijn de inhoud van de door partijen gesloten franchiseovereenkomst. In deze zaak hebben partijen hun franchiseovereenkomst op schrift gesteld. Zij kent bepalingen over de duur van de overeenkomst, de opzegging, de verlening van bijstand en know-how, de te betalen vergoeding, de inkoopverplichtingen en zo meer.
De rechtsverhouding van partijen wordt in de eerste plaats bepaald door de afspraken die zij hebben gemaakt. Partijen zullen die in beginsel moeten nakomen, ook als een afspraak één van de partijen minder goed of zelfs helemaal niet uitkomt.
4.4 Over bezwaar 1 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de klachten over de manier waarop De Zuivelhoeve de franchiseformule hanteert onvoldoende concreet zijn om daarmee de gronden voor de buitengerechtelijke ontbinding aannemelijk te maken. Dat er noten e.d. worden verpakt zonder correcte etikettering en dat er geen biologische producten worden verkocht moge juist zijn, zelfs dat De Zuivelhoeve achterloopt in moderne marketing, voorshands lijkt dat onvoldoende om een buitengerechtelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst te dragen. De ernst van deze algemene verwijten zal meer uitgewerkt moeten worden om het beoogde resultaat te bereiken.
4.5 Over 2: als het zo is dat De Zuivelhoeve van de franchisenemers 100 % inkoop bij De Zuivelhoeve verlangt, dan kan dat niet tot buitengerechtelijke ontbinding leiden. Alleen de bepaling zelf is krachteloos, niet de gehele overeenkomst. Een 100% eis is in strijd met het mededingingsrecht en de franchisenemers hoeven er zich niets van aan te trekken. 80 % van de inkoop via De Zuivelhoeve mag nog net, maar meer is niet toegestaan.
4.6 Toegegeven moet worden dat De Zuivelhoeve in de redactie van de betreffende bepaling bluft dat de franchisenemer slechts "op beperkte schaal bepaalde produkten elders (mag) inkopen". Maar feitelijk overeengekomen is dat de franchisenemer bij De Zuivelhoeve moet inkopen de waren die in de considerans zijn genoemd. Daarvan uitgaande houdt de franchisenemer de mogelijkheid om ook bijvoorbeeld, ijs, zuidvruchten, olijven, confitures, chocola, vegetarische producten niet zijnde salades en zo meer te verkopen.
4.7 Over de bezwaren 3 en 4: De Zuivelhoeve stelt dat de gemiddelde opslag die zij de franchisenemers in rekening brengt 10 % is. WW stelt die op tegen de 15 %. In dit kort geding is niet na te gaan wie het meeste gelijk heeft en welke onaanvaardbare gevolgen een opslagpercentage van 15 heeft.
De Zuivelhoeve legt drie verklaringen over van op het eerste gezicht terzake deskundigen dat een bruto winstmarge voor een kaasspeciaalzaak rond de 35 % ligt. WW stelt zonder enige onderbouwing van haar kant dat de door De Zuivelhoeve gehanteerde percentages onjuist zijn. Aldus heeft zij haar stelling voorshands niet aannemelijk gemaakt.
4.8 Het uitgangspunt van het vijfde bezwaar, dat WW de overeenkomst is aangegaan als natuurlijk persoon, acht de voorzieningenrechter voorshands niet houdbaar. Aanvaardbaar is wel dat de franchiseovereenkomst gelijkenissen vertoont met algemene voorwaarden. Die "algemene voorwaarden" van de franchiseovereenkomst heeft WW aanvaard en zij is aan de bedingen gebonden. Een beding uit die overeenkomst (niet de héle overeenkomst) is slechts vernietigbaar als het voor WW onredelijk bezwarend is. De art. 6:236 en Pro 6:237 Burgerlijk Wetboek zijn niet toepasselijk, al zullen zij onder omstandigheden invloed kunnen hebben op het al dan niet onredelijk bezwarend zijn van een beding. De voorzieningenrechter acht de bedingen uit de overeenkomst voorshands niet onredelijk bezwarend. Mogelijke uitzondering daarop vormt de opzeggingsbepaling, die inhoudt dat opzegging door de franchisenemer betaling aan De Zuivelhoeve meebrengt van 5 % van de omzet over de laatste vijf jaar. Opzegging is hier echter niet aan de orde.
4.9 De hele overeenkomst zou nietig zijn als zij direct of indirect vaste of minimumprijzen zou voorschrijven of territoriale restricties of beperkingen aan bepaalde klanten te leveren. Wel riekt art. 4 van Pro de overeenkomst naar sturing op prijzen. De franchisenemer wordt daar verplicht om instructies op het terrein van "prijspolitiek" op te volgen. Gesteld noch gebleken is echter dat dat geleid heeft tot voorschrijven van prijzen.
4.10 WW stelt in bezwaar 6 dat de franchiseformule van De Zuivelhoeve in strijd is met de Europese en nationale mededingingsbepalingen waardoor de franchiseovereenkomst nietig is. De vrijstellingseisen zijn naar de mening van WW niet van toepassing. De Zuivelhoeve stelt daarentegen dat gelet op het geringe marktaandeel van De Zuivelhoeve de mededingingsbepalingen hier niet van toepassing zijn.
4.11 Overeenkomsten die niet van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op merkbare wijze wordt beperkt vallen niet binnen het toepassingsgebied van artikel 81 lid 1 van Pro het EG-verdrag. In het algemeen wordt uitgegaan dat overeenkomsten aangegaan door ondernemingen waarvan het marktaandeel op de relevante markt niet meer dan 10% bedraagt buiten toepassingsgebied van artikel 81 lid 1 vallen Pro. Verder zijn overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen zelden van dien aard dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze beperken in de zin van artikel 81 lid Pro 1 (zie Richtsnoeren inzake verticale beperkingen 2000/C291/01).
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat de onderhavige franchiseovereenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 81 lid 1 valt Pro. Het is in deze procedure niet aannemelijk geworden dat de franchiseovereenkomst of de franchiseformule van dien aard is dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Evenmin is gebleken dat door de door WW gestelde misbruik van een machtspositie de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de bepalingen uit het nationale mededingingsrecht.
4.12 Gelet op bovenstaande overwegingen zal de vordering tot nakoming van de overeenkomst worden toegewezen. De vordering tot het betalen van schadevergoeding dan wel een voorschot op de schade zal worden afgewezen. De hoogte van de schade wordt door WW betwist en is in deze procedure lastig vast te stellen. Voor het toekennen van een voorschot ontbreekt ook het spoedeisend belang.
4.13 Wegens geleverde maar niet betaalde producten heeft De Zuivelhoeve een bedrag te vorderen van WW van € 74.776,07. Deze vordering wordt door WW niet dan wel onvoldoende weersproken zodat deze vaststaat. WW stelt een tegenvordering te hebben bestaande uit een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie en beroept zich op opschorting en verrekening. Deze tegenvordering staat echter niet vast en het bestaan daarvan wordt door De Zuivelhoeve betwist. Opschorting en verrekening zijn onder deze omstandigheden niet mogelijk. De voorzieningenrechter zal de vordering van De Zuivelhoeve tot betaling van de geldsom toewijzen. Van het bestaan van een restitutierisico is de voorzieningenrechter niet gebleken.
5. De vordering tot het staken van het negatief uitlaten van WW over De Zuivelhoeve, het doen van onjuiste mededelingen en het zelf beleveren van andere franchisenemers van De Zuivelhoeve dient te worden afgewezen. De toewijzing van de vordering tot nakoming van de franchiseovereenkomst brengt mee dat WW zich aan deze gestelde, maar door haar betwiste feiten niet of niet meer zal schuldig maken, zulks op straffe van de daarbij bepaalde dwangsom.
6. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en maximaliseren. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt WW veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Veroordeelt WW tot nakoming van alle uit de tussen partijen met ingang van 1 oktober 200 gesloten franchise overeenkomt voortvloeiende verplichtingen met name van de verplichting om 80% van de inkoop van de producten bij De Zuivelhoeve te doen en de verplichting de handelsnaam De Zuivelhoeve te voeren, onder oplegging van een dwangsom van € 750,- per week voor iedere week dat WW daarmee na betekening van het vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-.
II. Veroordeelt WW des dat de een nakomt de ander zal zijn bevrijd tot het betalen van het bedrag van € 74.776,07 (vierenzeventigduizend zevenhonderd zesenzeventig 07/100 euro).
III. Veroordeelt WW in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Zuivelhoeve begroot op € 1.946,32 aan verschotten en € 816,- aan het salaris van de procureur.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Drewes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.