Uitspraak
zaaknummer / rolnummer: 79928 KG ZA 173-06
Vonnis in kort geding van 11 augustus 2006
in de zaak van
[eiser]
wonende te [plaatsnaam]
procureur mr. R. Kroon,
advocaat mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,
tegen
de vennootschap onder firma [gedaagde]
gevestigd te [plaatsnaam],
procureur: mr. S.A. van Lammeren.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de wijziging van eis
- de pleitnota van [gedaagde].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend, ofwel blijken uit de overgelegde stukken.
a) [Eiser] is sinds 1992 bij [gedaagde] werkzaam als autoplaatwerker.
b) Na een ziekte van een jaar wordt [eiser] op 12 oktober 1998 gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard. Vanaf die datum ontvangt hij een wao-uitkering, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 35% tot 45%.
c) Bij zijn werkgever [gedaagde] is [eiser] in aangepast werk blijven werken.
d) Per 1 januari 2000 wordt zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 45% tot 55%.
e) Bij een herkeuring eind 2003 wordt [eiser] 100% arbeidsgeschikt verklaard en zijn uitkering wordt per 9 februari 2004 beëindigd. Tegen die beslissing wordt vervolgens bezwaar gemaakt [dat ongegrond wordt verklaard] en beroep ingesteld.
Op 9 februari 2004 meldt [eiser] zich ziek.
f) Vanaf 5 april 2004 werkt [eiser] op arbeidstherapeutische basis maar op 26 april 2004 is hij formeel nog steeds ziek.
g) In 2004 valt [eiser] geregeld uit.
h) In november 2004 vindt een onderzoek plaats naar de arbeidsmogelijkheden van [eiser]. Hij wordt ongeschikt verklaard om zijn eigen werkzaamheden te verrichten en op de vrije arbeidsmarkt wordt hij een vrijwel kansloze sollicitant geacht.
Ook ander werk bij de eigen werkgever is naar het oordeel van de arbeidsdeskundige, gelet op de opleiding en werkervaring van [eiser], niet aan de orde.
i) In december 2004 acht de bedrijfsarts [eiser] per 6 december voor 3 maal 4 uur arbeidsgeschikt en vanaf januari 2005 kan hij dit uitbreiden naar 4 maal 4 uur.
Op 27 december 2004 meldt [eiser] zich ziek.
j) Per maart 2005 hervat [eiser] zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis maar op 5 april 2005 meldt hij zich ziek.
k) In juni 2005 hervat hij zijn werkzaamheden, wederom op arbeidstherapeutische basis.
l) Op 22 juli 2005 acht de bedrijfsarts [eiser] volledig arbeidsongeschikt en hij verwacht dat het verzuim nog geruime tijd zal duren.
m) Op 25 november 2005 acht de bedrijfsarts het mogelijk dat [eiser] per 28 november 2005 vier uur per dag gedurende drie dagen per week kan hervatten. Hij verwacht dat het verzuim nog geruime tijd duurt. Tot werkhervatting komt het niet.
n) Het hiervoor onder e. genoemde ingestelde beroep wordt op 24 oktober 2005 door de rechtbank Amsterdam gegrond verklaard, waarbij het UWV een nieuw besluit op het bezwaar dient te nemen.
o) Op 18 juli 2006 besluit het UWV alsnog dat [eiser] arbeidsongeschikt is gebleven voor 45%-55%.
p) Op 9 februari 2006 beëindigt [gedaagde] de loonbetalingen aan [eiser] en wordt hij van de loonlijst afgevoerd.
q) [Eiser] berust hierin tot hij zich wendt tot mr. [naam]die namens hem bij [gedaagde] om inlichtingen vraagt, onder meer naar de wettelijke grondslag die [gedaagde] aan de basis van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst heeft gelegd.
Het geschil
[Eiser] vordert, kort gezegd, loondoorbetaling totdat de dienstbetrekking met [gedaagde] rechtsgeldig zal zijn geëindigd en voorts dat [gedaagde] hem, op straffe van een dwangsom, met onmiddellijke ingang te werk stelt in een passende functie. Ten slotte vordert [eiser] om [gedaagde] in de proceskosten te veroordelen. [eiser] stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening te hebben omdat hij vanaf februari 2006 moet rondkomen van € 87,= per maand.
[Gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
1. Gelet op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam als hiervoor bedoeld en de daarop gevolgde beslissing van het UWV staat vooralsnog vast dat [eiser] alsnog vanaf 9 februari 2004 als arbeidsongeschikt in de zin van de WAO wordt aangemerkt naar een percentage van 45%-55%. De voorzieningenrechter veronderstelt dat [eiser] de gederfde WAO- uitkering vanaf 9 februari tot aan 18 juli 2006 derhalve alsnog zal ontvangen. In dit geding is aan de orde de vraag of [gedaagde] al dan niet op juiste gronden de loonbetaling met betrekking tot de resterende verdiencapaciteit van [eiser] per 9 februari heeft beëindigd.
De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend, zodat de vordering tot doorbetaling van loon dient te worden afgewezen.
2. Het staat vast dat [eiser] zich per 9 februari 2004 ziek heeft gemeld. Niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde] aan [eiser] heeft laten weten dat hij niet meer op het werk hoefde te verschijnen en thuis kon blijven. Uit de diverse evaluatierapporten van Achmea Arbo en uit de in het geding gebrachte onderzoeksrapporten van arbeidsdeskundigen blijkt dat [eiser] gedurende de periode van 9 februari 2004 tot 9 februari 2006 op geen enkel moment zijn eigen of andere passende werkzaamheden heeft kunnen hervatten, behoudens incidenteel op arbeidstherapeutische basis. Per 9 februari 2006 was derhalve sprake van een ononderbroken arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaren, hetgeen [eiser] het recht gaf om de loonbetaling vanaf dat moment te staken, zulks op de voet van artikel 7:629 BW Pro.
3. Daaraan doet niet af dat [gedaagde], zoals [eiser] op juiste gronden heeft gesteld, tot op heden de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst [nog] niet op rechtsgeldige wijze heeft beëindigd, waarbij de voorzieningenrechter er van uit gaat, nu immers geen der partijen dat standpunt heeft ingenomen, dat [gedaagde] niet heeft beoogd om met het door [eiser] geproduceerde handgeschreven briefje aan hem ontslag op staande voet te verlenen. De arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer kan immers ook voortduren zonder dat er van een verplichting tot loondoorbetaling sprake is.
4. Uit niets is in dit geding gebleken dat [eiser] op enig moment weer geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard, noch voor zijn eigen werk, noch voor passend werk. [eiser] stelt dat [gedaagde] hem thans weer passend werk moet aanbieden, maar geeft niet aan welk werk hem daarbij voor ogen staat. Het staat vast dat [gedaagde] in de periode aan 9 februari 2004 voorafgaande haar uiterste best heeft gedaan om nog zinvol en passend werk voor [eiser] te creëren. [eiser] zelf schrijft daar met warmte over in zijn processtukken aan UWV en rechtbank. Helaas is echter gebleken dat [eiser] ook dit aangepaste werk niet heeft kunnen volhouden. Afgezien van het gegeven dat de arbeidsdeskundige in zijn hiervoor reeds aangehaalde rapport van november 2004 heeft geoordeeld dat ook ander werk bij [gedaagde] niet meer aan de orde kan zijn, zijn partijen niet verdeeld over het feit dat [eiser] zelfs het aangepaste werk op arbeidstherapeutische basis telkens maar enkele dagen heeft kunnen verrichten alvorens zich weer volledig af te melden.
5. Vooralsnog moet de voorzieningenrechter er binnen het kader van een kort geding als het onderhavige dan ook vanuit gaan dat er geen passende werkzaamheden voor [eiser] bij [gedaagde] meer aanwezig zijn zodat ook de vordering van [eiser] tot tewerkstelling door [gedaagde] in een passende functie niet kan worden toegewezen.
6. [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. wijst de vorderingen af,
2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 775,= (zevenhonderdvijfenzeventig euro).
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Drewes en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 11 augustus 2006.?