Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 05 / 249 AW AQ1 A
uitspraak van de meervoudige kamer d.d. 12 april 2006
in het geschil tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
en
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [gemeente], verweerder,
gemachtigde: drs. H. Reit, werkzaam bij Adviesbureau Reit B.V. te Nijverdal.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 13 januari 2005.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Eiser is sedert 24 jaar werkzaam bij verweerder, laatstelijk als senior adviseur bij het teamonderdeel bijzondere wetten. Omdat onregelmatigheden zijn geconstateerd bij de verwerking van financiële transacties, welke mogelijk kunnen duiden op ernstig plichtsverzuim, heeft de gemeentesecretaris [gemeentesecretaris] op 10 maart 2004 aan eiser namens verweerder doen weten dat hij voornemens is om eiser met ingang van 11 maart 2004 bij wijze van ordemaatregel, in het belang van de dienst, op grond van het bepaalde in artikel 8:15:1, lid d, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente [gemeente] (hierna: CAR), te schorsen gedurende de periode dat een onderzoek wordt ingesteld naar diens functioneren en hem gedurende die periode de toegang tot de kantoorruimten van de gemeente te ontzeggen. Tevens is eiser daarbij te verstaan gegeven dat hij de werkplek onmiddellijk diende te verlaten. Bij schrijven van 16 maart 2004 heeft de gemeentesecretaris eiser vervolgens doen weten dat verweerder voornemens is om hem met toepassing van het bepaalde in hoofdstuk 16 van de CAR op grond van zeer ernstig plichtsverzuim de disciplinaire straf op te leggen van ongevraagd ontslag uit zijn functie van senior adviseur bijzondere wetten. Daarbij is aangegeven dat eiser in de gelegenheid wordt gesteld om zich mondeling, dan wel schriftelijk te verantwoorden.
In een op 24 maart 2004 gehouden gesprek heeft eiser in het bijzijn van zijn toenmalige gemachtigde, gebruik gemaakt van de mogelijkheid om verantwoording af te leggen ten overstaan van de gemeentesecretaris, [gemeentesecretaris], en de senior adviseur P&O, de heer […].
Vervolgens heeft verweerder een onderzoek door het bureau Deloitte, Onderzoek en Integriteitsadvies (hierna: Deloitte) doen instellen naar de geconstateerde onrechtmatigheden bij het teamonderdeel bijzondere wetten. Bij schrijven van 29 april 2004 heeft de gemeentesecretaris eiser namens verweerder bericht dat de besluitvorming ten aanzien van het voornemen tot strafontslag zal worden aangehouden teneinde het resultaat van het lopende onderzoek af te wachten.
Vervolgens is eiser op 26 mei 2004 gehoord door Deloitte. Op 16 juli 2004 heeft Deloitte rapport van het onderzoek teamonderdeel bijzondere wetten uitgebracht.
Bij schrijven van 12 augustus 2004 heeft de gemeentesecretaris eiser namens verweerder een nieuwe tenlastelegging doen toekomen. Daarin is eiser het navolgende ten laste gelegd:
• het in strijd met de regels instellen van een kas waarin geïnde gelden afkomstig van bestuursdwang zijn gestort;
• het niet bijhouden van een adequate administratie van inkomsten en uitgaven;
• het aanwenden van gelden voor een doel waarvoor deze niet gebruikt mogen worden;
• het hebben van contact met collega’s van het teamonderdeel bijzondere wetten op de avond van de dag waarop de schorsing is aangezegd, welk contact mede tot doel had om in gezamenlijkheid de nog af te leggen verklaringen op elkaar af te stemmen en het bestaan van de kas te verzwijgen. Tevens is daarbij gepoogd om een valse verklaring op te stellen dan wel af te laten leggen omtrent de herkomst van de alsnog af te dragen gelden in de zaak […];
• het trachten om, lopende het onderzoek, mogelijk bewijsmateriaal in handen te krijgen in de vorm van de laptop van de afdeling;
• het handelen in strijd met de regels inzake het niet afdragen van verschuldigde leges voor een buurtfeest.
Tevens is daarbij aangegeven dat het voornemen tot het opleggen van de straf van ongevraagd ontslag op basis van deze tenlastelegging ongewijzigd gehandhaafd blijft.
Bij schrijven van 27 augustus 2004 heeft eiser schriftelijk verantwoording afgelegd ten aanzien van de tenlastelegging.
Bij schrijven van 9 september 2004 heeft de gemeentesecretaris eiser vervolgens namens verweerder in kennis gesteld van het voornemen om hem op grond van ernstig plichtsverzuim met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13 van de CAR de straf van ongevraagd ontslag op te leggen. Subsidiair is daarbij aangegeven dat het vertrouwen in eiser als ambtenaar aanzienlijk is geschaad en dat zijn optreden getuigt van een grote mate van normvervaging, waaruit de conclusie dient te worden getrokken dat eiser ongeschikt moet worden geacht voor de verdere uitvoering van zijn functie bij het teamonderdeel bijzondere wetten en het voornemen bestaat om hem subsidiair ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor de functie anders dan wegens ziekten of gebreken onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:6 van de CAR.
Bij schrijven van 20 september 2004 heeft eiser zijn zienswijze ten aanzien van dit voornemen aan verweerder doen toekomen.
Bij besluit van 30 september 2004 heeft de gemeentesecretaris eiser vervolgens namens verweerder primair met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13 van de CAR de straf van ongevraagd ontslag opgelegd, waarbij die strafoplegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 16:1:5 van de CAR onmiddellijk ten uitvoer is gelegd. Subsidiair is eiser met toepassing van het bepaalde in artikel 8:6 van de CAR de straf van ontslag op grond van ongeschiktheid voor de functie anders dan wegens ziekten of gebreken opgelegd.
Bij bezwaarschrift van 26 oktober 2004 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft eiser in de gelegenheid gesteld om zijn bezwaar ter hoorzitting van de bezwarencommissie algemene rechtspositionele aangelegenheden (hierna: bezwarencommissie), gehouden op 16 december 2004, toe te lichten, van welke gelegenheid eiser en zijn toenmalige gemachtigde, [gemachtigde], gebruik hebben gemaakt.
Vervolgens heeft de bezwarencommissie verslag en advies uitgebracht.
Bij het op 3 februari 2005 verzonden besluit van 13 januari 2005 heeft verweerder, onder overneming van het advies van de bezwarencommissie, het bezwaar ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
Blijkens het beroepschrift van 4 maart 2005 kan eiser zich niet met dat besluit verenigen.
Bij schrijven van 19 april 2005 heeft verweerder de rechtbank de aan het besluit ten grondslag liggende stukken, alsmede een verweerschrift doen toekomen.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 8 maart 2006, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door [gemachtigde], terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door de [gemeentesecretaris], gemeentesecretaris, en H. Reit voornoemd.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of het besluit van 13 januari 2005 in rechte in stand kan blijven.
Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair worden bestraft.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 8:13 van de CAR kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag worden verleend.
In artikel 16:1:2, eerste lid, van de CAR is voorts bepaald dat naast de in artikel 8:13 genoemde mogelijkheid, andere disciplinaire straffen kunnen worden toegepast. Ingevolge het tweede lid van dat artikel worden de straffen genoemd in het eerste lid, onder a t/m g, opgelegd door het college van burgemeester en wethouders en worden de straffen genoemd onder h en i, alsmede de straf genoemd in artikel 8:13 van de CAR opgelegd door het bestuursorgaan dat bevoegd is tot aanstelling in de laatstelijk door de ambtenaar vervulde betrekking.
Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt.
Verweerder is, in navolging van het advies van de bezwarencommissie, van mening dat er sprake is van ernstig plichtsverzuim. Daarbij neemt verweerder in ogenschouw dat juist het feit dat het hier gaat om een teamonderdeel bijzondere wetten, waarbij integriteit en normatief handelen voorop staat, het ernstige plichtsverzuim van eiser nog meer verwijtbaar maakt. Verweerder handhaaft het ten aanzien van eiser genomen besluit.
Blijkens het ingediende beroepschrift stelt eiser zich op het standpunt dat de bezwarencommissie ten onrechte niet is ingegaan op zijn bezwaren tegen de gevolgde procedure. De notulen van de hoorzitting van de bezwarencommissie zijn deels een onjuiste weergave van het verhandelde op die zitting. In de periode van 2000 tot 2004 is maximaal vijf keer bestuursdwang geëffectueerd met een opbrengst tussen de € 900,-- en € 1.200,-- in plaats van € 5.000,--. Verder heeft Deloitte ten onrechte geen accountantsonderzoek verricht. Eiser is ten onrechte als hoofdverantwoordelijke aangewezen. De slechte verhouding met de afdelingschef vormde de reden om in gezamenlijk overleg binnen het teamonderdeel bijzondere wetten een eigen kas in te stellen, waarvan de gelden werden aangewend voor werkzaamheden die hebben geleid tot diverse (juridische) successen op het gebied van de handhaving. Het bleek niet mogelijk om in samenwerking met de afdelingschef tot een dergelijk budget te komen. Eiser heeft nimmer de beschikking gehad over de kasinstructie. Ondanks andere toezegging heeft eiser nimmer de door zijn collega’s [collega 1] en [collega 2] afgelegde, zijns inziens onjuiste, belastende verklaringen te zien gekregen. Er is sprake van ongelijke behandeling nu twee van zijn collega’s binnen de gemeente zijn herplaatst en bij een derde het strafontslag na bezwaar is omgezet in een ontslag wegens ongeschiktheid. In dat verband wijst eiser er op dat [collega 3] ten tijde van een interne verhuizing het kasje tijdelijk mee naar huis heeft genomen. Eiser meent door het strafontslag en de publiciteit in feite levenslang te hebben gekregen, hetgeen niet in verhouding staat tot het gebeurde.
Verweerders gemachtigde heeft in het verweerschrift aangegeven dat niet in geschil is dat er bij het teamonderdeel bijzondere wetten een kas werd bijgehouden waarin gelden werden gestort die niet op die wijze geïnd mochten worden en dat eiser bij het instellen van die kas een initiërende en leidende rol heeft gehad. Daarnaast is niet in geschil dat eiser in een aantal gevallen zelf geld heeft geïnd en in de kas gestort.
Nu die gelden onder andere zijn gebruikt voor etentjes en het aanschaffen van bijvoorbeeld saucijzenbroodjes, stelt verweerder vast dat de besteding in strijd met de geldende regelingen is gedaan en dat reeds daarom sprake is van plichtsverzuim. De omvang acht verweerder daarbij niet van belang. Hoe zwaar het plichtsverzuim moet worden toegerekend, wordt naar het oordeel van verweerder bepaald door de kennis en de wetenschap die bij de ambtenaar aanwezig is, dan wel aanwezig moet worden geacht over de onjuistheid van een dergelijke toepassing.
Verweerder stelt dat de kern van de taak van het teamonderdeel bijzondere wetten wordt geraakt en dat geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat eiser zich aan ernstig plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt, waarmee de straf van ongevraagd ontslag niet onevenredig wordt geacht.
Ten aanzien van het bestaan van geldpotjes op andere afdelingen stelt verweerder dat die hetzij door het personeel zijn opgebracht, dan wel door middel van een goedgekeurd budget zijn ingesteld.
Ten aanzien van de gestelde ongelijke behandeling wijst verweerder er op dat [collega 1] en [collega 2] zelf geen gelden hebben geïnd en in de kas hebben gestort.
De rechtbank overweegt als volgt.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het advies van de bezwarencommissie ongewijzigd overgenomen en dit advies ten grondslag gelegd aan zijn beslissing op bezwaar. Daarbij heeft verweerder zich beperkt tot het overnemen van het advies, zonder verdere aanvulling daarvan te geven. Volgens het advies “stelt de commissie vast dat bezwaarde valt te verwijten:
• betrokkenheid en (impliciet) toestemming geven ten aanzien van het instellen van de kas;
• het houden van gelden buiten de reguliere kasstromen van de gemeente [gemeente];
• het storten van geïnde gelden in de “eigen” kas bijzondere wetten;
• het aanwenden van de gelden voor doelen die te maken hadden met a) de handhavingstaak van het teamonderdeel en b) bestedingen die normaliter geschieden uit een “lief – en leedpotje” waarin het geld door de medewerkers zelf wordt ingebracht, waarbij bezwaarde wist, dan wel redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat het gebruik van die gelden op die manier niet toelaatbaar was;”
De bezwarencommissie stelt verder dat zij “niet heeft kunnen vaststellen dat gelden ten eigen bate zijn aangewend zodat dit nadrukkelijk buiten beschouwing is gelaten in dit advies.”
De rechtbank stelt vast dat, ten opzichte van de oorspronkelijke tenlastelegging van 12 augustus 2004 de volgende punten niet meer aan eiser zijn ten laste gelegd:
• het hebben van contact met collega’s van het teamonderdeel bijzondere wetten op de avond van de dag waarop de schorsing is aangezegd, welk contact mede tot doel had om in een gezamenlijkheid de nog af te leggen verklaringen op elkaar af te stemmen en het bestaan van de kas te verzwijgen;
• De poging om een valse verklaring op te stellen dan wel af te laten leggen omtrent de herkomst van de alsnog af te dragen gelden in de zaak […];
• het trachten om, lopende het onderzoek, mogelijk bewijsmateriaal in handen te krijgen in de vorm van de laptop van de afdeling;
• het handelen in strijd met de regels inzake het niet afdragen van verschuldigde leges voor een buurtfeest.
Eiser heeft in diverse stukken aangegeven inderdaad betrokken te zijn geweest bij het instellen van de kas. Hij bestrijdt dat hij dat alleen zou hebben gedaan. Het storten van gelden in de eigen kas en het houden van die gelden buiten de reguliere kasstromen wordt eveneens erkend door eiser. Een kasinstructie heeft eiser echter nooit onder ogen gehad. Eiser bestrijdt verder dat de gelden zijn aangewend voor doelen die niet toelaatbaar zouden zijn. Ook elders in de organisatie worden middelen van de gemeente aangewend voor onder meer etentjes of andere vormen van teambuilding.
De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan dat eiser ten laste is gelegd dat hij betrokken is geweest bij de instelling van de kas en dat hij (impliciet) toestemming heeft gegeven ten aanzien van het instellen van de kas. Uit het besluit op bezwaar blijkt niet dat verweerder hem ten laste heeft gelegd dat hij alleen betrokken zou zijn geweest bij het instellen van de kas. Ten aanzien van het (impliciet) geven van toestemming tot het instellen van de kas overweegt de rechtbank dat eiser dit bezwaarlijk kan worden ten laste gelegd. Eiser had immers geen enkele formele zeggenschap als leidinggevende of anderszins op grond waarvan hij al dan niet toestemming zou kunnen of moeten geven voor het instellen van de kas.
Wat betreft het storten van geïnde gelden in de “eigen” kas en het houden daarvan buiten de reguliere kasstromen overweegt de rechtbank dat eiser heeft erkend dat hij daarbij betrokken is geweest. Weliswaar verschillen partijen over de hoogte van het bedrag dat buiten de kasstromen is gehouden maar beide partijen zijn het er over eens dat de hoogte van het bedrag niet relevant is in dit geval. De rechtbank kan daarmee - mede gezien het geringe verschil tussen door verweerder en eiser gehanteerde bedragen - instemmen.
Ook wat de besteding van de gelden betreft verschillen partijen niet van mening. Wat betreft geoorloofdheid van het doel stelt verweerder zich op het standpunt dat, indien gevraagd, een budget voor de uitvoering van de handhavingstaak had kunnen worden verkregen. Aanwending van de gemeentelijke gelden voor doeleinden, die samenhangen met het “lief - en leedpotje” is volgens verweerder evenwel niet toelaatbaar.
Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat - naar eiser stelt en ter zitting door verweerder is erkend - verweerder wel kosten van teambuilding vergoedt, zij het maximaal eenmaal per jaar. Uit het besluit op bezwaar blijkt dit niet. Evenmin blijkt welke activiteiten door verweerder zijn aangemerkt als behorend tot de handhavingstaak en welke activiteiten niet toelaatbaar zouden zijn.
Verweerder kan dan ook niet zonder nadere motivering stellen dat middelen zijn aangewend voor doelen waarvan “bezwaarde wist, dan wel redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat het gebruik van die gelden op die manier niet toelaatbaar was.” Onbegrijpelijk acht de rechtbank in dit verband de door verweerder overgenomen overweging van de bezwarencommissie dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de gelden ten eigen bate zijn aangewend. Het standpunt van verweerder dat de geïnde gelden deels werden besteed aan doeleinden die niet toelaatbaar zijn verdraagt zich zonder nadere motivering niet met verweerders standpunt dat eiser de gelden niet ten eigen bate heeft aangewend.
Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank de tenlastelegging juist voor zover die betrekking heeft op de betrokkenheid van eiser bij het instellen van de kas, het houden van gelden buiten de reguliere kasstromen van de gemeente [gemeente], het storten van geïnde gelden in de “eigen” kas bijzondere wetten en het aanwenden van die gelden ten behoeve van de uitvoering van de handhavingstaak in strijd met de voorschriften.
Het is vervolgens de vraag of deze feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat sprake is van plichtsverzuim. Daaronder wordt ingevolge artikel 16:1:1, tweede lid, van de CAR verstaan zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
De raad van de gemeente dient op grond van de Gemeentewet regels te stellen omtrent de controle op het financiële beheer en de inrichting van de financiële administratie. Op grond van deze regels heeft verweerder de Uitvoeringsregeling kassiers en subkassiers vastgesteld, alsmede de Procesomschrijving elektronisch kassasysteem en de Instructie Kassiers GKAS systeem. Verweerder heeft gesteld en door eiser is niet weersproken dat uit deze regels kan worden opgemaakt dat het contante geldverkeer tussen burgers en de gemeente slechts plaatsvindt via de bank dan wel door storting bij een kassier of subkassier. Een bepaling die het expliciet onmogelijk maakt aan andere ambtenaren dan de (sub)kassier te betalen heeft verweerder niet kunnen vinden. De kasinstructie is bestemd voor de kassier en de subkassier. Subkassiers worden aangewezen door het afdelingshoofd. Het teamonderdeel bijzondere wetten kent geen kassier of subkassier.
De rechtbank maakt hieruit op dat eiser niet een expliciet wettelijk voorschrift heeft overtreden. Dat neemt echter naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat van een ambtenaar met een meerjarige ervaring bij de gemeentelijke overheid op een hoge positie mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van regels die ter zake van de financiële administratie en het kasbeheer gelden en bovendien dat hij op de hoogte is van de onwenselijkheid om buiten de kasstromen van de gemeente om een kas in te stellen, te voeden en daaruit uitgaven te doen, daarbij de controle van de gemeente omzeilend. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiser ervaring heeft met het voeren van begrotingsgesprekken ter verkrijging van een budget en dat hij kennis heeft van de aanwending van budgetten door de eigen en door andere organisatie-eenheden. Eiser heeft ook gesteld op de hoogte te zijn van kassen, ingesteld vóór 1990, die daarna zijn opgeheven. In het interview met Deloitte van 26 mei 2004 stelt eiser desgevraagd dat hij zich er iets bij kan voorstellen dat ambtenaren geen gelden van burgers mogen ontvangen. Echter, naar zijn mening moest het teamonderdeel bijzondere wetten pragmatische oplossingen aandragen. Eisers kennis van de juiste weg blijkt tenslotte hieruit dat een deel van de middelen wél de normale en juiste weg via de financiële administratie volgde. De rechtbank concludeert hieruit dat, ofschoon van het overtreden van een expliciet voorschrift niet kan worden gesproken, eiser door het instellen, voeden en aanwenden van de kas wel heeft gedaan wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten.
Gelet op het vorenstaande, op de stukken en op het verhandelde ter zitting komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht heeft gevonden dat sprake is van plichtsverzuim. De rechtbank is ook van oordeel dat dit plichtsverzuim eiser valt te verwijten. Eiser had meer dan 20 jaar ervaring bij de gemeentelijke overheid en vervulde een ambtelijke positie aan de top. In tegenstelling tot wat eiser suggereert kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat in de ambtelijke organisatie van de gemeente een cultuur heerste waarin vaker buiten de reguliere kasstromen van de gemeente kassen zijn ingesteld, gevoed en aangewend. De door eiser aangehaalde voorbeelden zijn of onvoldoende onderbouwd dan wel niet vergelijkbaar omdat sprake is van wel via de begroting toegekende budgetten. Dat eiser wel moest handelen als hij gedaan heeft omdat hij anders geen budget zou krijgen, is onjuist en onaannemelijk. Eiser heeft immers verklaard dat de burgemeester achter hem stond. Dat maakt het aannemelijk dat een eventueel verzoek om budget bespreekbaar zou zijn. Wanneer een dergelijk verzoek niet zou zijn gehonoreerd, geeft dat geen enkele rechtvaardiging om buiten de reguliere paden om een eigen kas in te stellen en te beheren. Indien geen budget beschikbaar wordt gesteld zal eiser zich hebben neer te leggen bij de politiek – bestuurlijke werkelijkheid dat geen budget beschikbaar is.
De rechtbank komt tot het oordeel dat verweerder bevoegd was tot het nemen van het bestreden besluit nu sprake is van plichtsverzuim in de zin van artikel 16:1:1, tweede lid, van de CAR. De rechtbank zal thans onderzoeken of deze bevoegdheid op een juiste wijze is aangewend. Aangezien het in dit geval gaat om een disciplinaire sanctie zal de rechtbank het besluit vol op zijn rechtmatigheid toetsen. Daarbij zal de rechtbank meer in het bijzonder beoordelen of verweerder bij het bepalen van de sanctie is gebleven binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel.
De bezwarencommissie heeft overwogen dat zij, gezien de constatering van ernstig plichtsverzuim, van oordeel is dat het bevoegde bestuursorgaan redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het opleggen van de straf van ongevraagd ontslag. Verweerder heeft het advies integraal overgenomen en het advies niet aangevuld. Ten aanzien hiervan merkt de rechtbank allereerst op dat de genoemde overweging van de bezwarencommissie de strekking van artikel 7:11 van de Awb miskent.
In dit artikel is vastgelegd dat, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een volledige heroverweging plaatsvindt. Het primaire besluit dient derhalve volledig te worden heroverwogen op grondslag van het bezwaar. Eiser heeft in zijn bezwaarschrift onder meer gronden aangevoerd met betrekking tot de evenredigheid van het primaire besluit. Verweerder had hierop dienen te beslissen op grond van een volledige heroverweging. De marginale toets, die verweerder blijkens het overgenomen en niet aangevulde advies van de bezwarencommissie thans heeft aangelegd, is hiermee in strijd. Reeds om deze reden dient het besluit te worden vernietigd.
Als gevolg van deze marginale toets is onduidelijk welke belangen verweerder heeft betrokken bij de vraag of de strafoplegging evenredig is. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat bedoeld is dat het plichtsverzuim zo ernstig is dat aan een evenredigheidstoets niet wordt toegekomen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt dit echter geenszins uit het bestreden besluit. In het voornemen, door verweerder uitgebracht in het kader van de procedure om te komen tot het primaire besluit, heeft verweerder wél gesteld dat sprake is van zodanig ernstig plichtsverzuim dat de straf van ongevraagd ontslag gerechtvaardigd is. De overwegingen uit het voornemen noch uit het primaire besluit zijn echter ingelast in het besluit op bezwaar. Bovendien heeft verweerder zich in het voornemen en het primaire besluit gebaseerd op een tenlastelegging, die aanzienlijk meer omvat dan de vier in het besluit op bezwaar ten laste gelegde feiten en omstandigheden. Zo verweerder al zou hebben bedoeld de overwegingen uit de eerdere procedure in te lassen in het besluit op bezwaar, was er derhalve aanleiding om te bezien in hoeverre die overwegingen in het besluit op bezwaar nog zouden kunnen worden staande gehouden, gelet op de minder omvangrijke tenlastelegging. Het besluit op bezwaar noch het advies van de bezwarencommissie geven echter blijk van deze overwegingen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet heeft gemotiveerd dat het plichtsverzuim van eiser zo ernstig is dat de straf van ongevraagd ontslag gerechtvaardigd is.
Voor zover verweerder bij de evenredigheidstoets zou hebben betrokken dat eiser werd gezien als leidinggevende, wijst de rechtbank op het volgende. Informeel mag eiser door de andere leden van het teamonderdeel bijzondere wetten zijn gezien als leidinggevende, in formele zin is een dergelijke kwalificatie onjuist, simpelweg omdat eiser niet een zodanige functie heeft gehad; de leiding van het teamonderdeel bijzondere wetten lag bij het afdelingshoofd.
Verweerder heeft verder nog gesteld dat juist het feit dat het hier gaat om een teamonderdeel bijzondere wetten, waarbij integriteit en normatief handelen voorop staat, het ernstig plichtsverzuim nog meer verwijtbaar is. Voor zover verweerder hiermee heeft beoogd een evenredigheidstoets aan te leggen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt waarom de – met name vanuit een financieel - beheersmatig perspectief relevante – normen voor het teamonderdeel bijzondere wetten in versterkte mate zouden moeten gelden.
Wat betreft de evenredigheid van het ongevraagd ontslag is verweerder in het geheel niet ingegaan op de persoonlijke situatie van eiser en de mogelijkheden die de organisatie hem en het teamonderdeel bijzondere wetten bood te handelen zoals hij heeft gedaan. Uit de stukken blijkt en ter zitting is door verweerder bevestigd dat eiser grote vrijheid van handelen had binnen de gemeentelijke organisatie. De burgemeester gaf het teamonderdeel bijzondere wetten veel ruimte om te handelen, de organisatie controleerde het handelen van het teamonderdeel niet of nauwelijks, correspondentie werd niet geboekt in de gemeentelijke registratiesystemen, het teamonderdeel bijzondere wetten vormde met andere woorden een eiland in de gemeentelijke organisatie.
Binnen deze constellatie deed eiser zijn werk en naar verweerder heeft bevestigd zelfs met landelijk succes. Deze feiten en omstandigheden, alsmede het gegeven dat eiser al meer dan 20 jaren bij de gemeentelijke overheid werkzaam is geweest en dat eiser bij verweerder een uitstekende staat van dienst heeft, hebben echter bij de besluitvorming van verweerder, gelet op het door verweerder overgenomen advies van de bezwarencommissie en naar verweerder ook ter zitting heeft gesteld, geen rol gespeeld in de overwegingen om te komen tot het strafontslag. Nu verweerder in de beslissing op bezwaar niet of niet voldoende heeft gemotiveerd dat het plichtsverzuim zodanig ernstig is dat strafontslag zonder meer gerechtvaardigd is, had het op de weg gelegen van verweerder deze aspecten te betrekken bij de vraag of het strafontslag evenredig is. Verweerder heeft evenwel nagelaten te motiveren waarom het strafontslag evenredig zou zijn en daarmee gehandeld in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Het besluit komt ook om die reden voor vernietiging in aanmerking.
Verweerder heeft subsidiair besloten eiser te ontslaan wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid anders dan wegens ziekte als bedoeld in artikel 8:13 van de CAR. Ook dit ontslag is evenwel op dezelfde wijze als het strafontslag in strijd met artikel 7:11 en 7:12 van de Awb.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- verstaat dat de gemeente [gemeente] aan eiser het griffierecht ad EUR 138 vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink als voorzitter en mrs. R.J. Jue en H. van Ommeren als leden, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman.
Afschrift verzonden op 12 april 2006
mtl