Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Kort Geding
zaaknummer: 68731 / KG ZA 05-14
datum uitspraak vonnis: 15 februari 2005 (i)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [Adres], [Woonplaats],
eiseres,
verder te noemen [Eiseres],
procureur: mr. G.J. Hollema,
advocaat: mr. B. de Wit te Amsterdam,
tegen
Jan Willem [Gedaagde 1],
wonende te [Adres],
verder te noemen [Gedaagde 1],
B.W. [Gedaagde 2],
wonende te [Adres],
verder te noemen [Gedaagde 2],
gedaagden,
advocaat: mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem.
Het procesverloop
Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, met dien verstande dat zij ter zitting haar vordering jegens [Gedaagde 2] heeft ingetrokken en voorts dat zij jegens [Gedaagde 1] een subsidiaire eis heeft toegevoegd.
Ter zitting zijn verschenen: mr. De Wit namens [Eiseres] en mr. Van Haastert namens [Gedaagde 1]. Van hetgeen is besproken is aantekening gemaakt.
Partijen hebben tenslotte vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
[Gedaagde 1] heeft een vordering op een [Eiseres]. Daarom heeft [Gedaagde 1] tot op heden geweigerd om twee van de aan [Eiseres] in eigendom toebehorende paarden, hun beider veulens en de bijbehorende papieren aan [Eiseres] af te geven.
[Eiseres] heeft conservatoir beslag tot afgifte gelegd op de paarden. De paarden zijn bij een gerechtelijke bewaarder ondergebracht. De papieren met betrekking tot de paarden bevinden zich bij [Gedaagde 1]. Teneinde zo snel mogelijk over haar paarden en de bijbehorende papieren te beschikken heeft [Eiseres] zekerheid gesteld ten behoeve van de vordering van [Gedaagde 1] in de vorm van een Letter of Credit (LC).
2. [Eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben bij deze vordering omdat de kosten van de bewaring van de paarden steeds verder oplopen en de veulens bovendien binnenkort naar een opfokbedrijf moeten. [Eiseres] stelt daarom een spoedeisend belang te hebben bij de vordering. [Eiseres] stelt voorts dat de LC voldoende zekerheid biedt voor [Gedaagde 1]. [Eiseres] heeft geen zekerheid verstrekt in de vorm van een bankgarantie conform het NVB-model. De enige reden hiervoor is dat [Eiseres] geen klant is bij een Nederlandse bank. Op eerste verzoek van [Gedaagde 1] zal de bank overgaan tot betaling indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn gelijk aan de voorwaarden van het NVB-model. [Gedaagde 1] komt derhalve niet langer een beroep op zijn retentierecht toe. [Eiseres] heeft herhaaldelijk tevergeefs contact gezocht met de voormalige advocaat van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 1] bovendien in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op het concept voor de LC. [Eiseres] is dan ook van mening dat zij zich van haar kant voldoende moeite heeft getroost om [Gedaagde 1] tegemoet te komen.
3. [Gedaagde 1] verweert zich tegen het gevorderde. De vordering van [Eiseres] moet worden afgewezen. Hij betwist de spoedeisendheid van de vordering niet en zegt dat ook te begrijpen. Ter sauvering van het door [Eiseres] gelegde beslag moest wel tot dagvaarding worden overgegaan. Maar dat had een bodemprocedure moeten zijn en geen kort geding. De door [Eiseres] aangeboden zekerheid in de vorm van een LC is niet voldoende. Hij wenst zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie conform het NVB-model. Hij is rechtens niet gehouden om afstand te doen van zijn retentierecht. Hij kan niet gehouden worden de paarden en de bijbehorende papieren af te geven. Van een veroordeling tot betaling van beslagkosten, kosten van bewaring en buitengerechtelijke incassokosten kan evenmin sprake zijn. Dan zal eerst vast moeten komen te staan dat het vorderingsrecht van [Gedaagde 1] niet bestaat, [Gedaagde 1] zich ten onrechte op zijn retentierecht heeft beroepen en als gevolg daarvan [Eiseres] de kosten ter zake waarvan zij vergoeding vordert heeft moeten maken.
4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
[Eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Dat heeft [Gedaagde 1] ook niet betwist. De kosten van de bewaring van de paarden lopen steeds verder op en de veulens moeten binnenkort naar een opfokbedrijf. De mogelijkheid van het doorlopen van een bodemprocedure staat er voorts geenszins aan in de weg dat ook de gang naar de voorzieningenrechter openstaat, mits er een spoedeisend belang is. [Eiseres] is ontvankelijk in haar vordering.
De kern van het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de door [Eiseres] ten behoeve van [Gedaagde 1] gestelde zekerheid in de vorm van een LC, oftewel documentair krediet, voldoende zekerheid biedt. De hoogte van het bedrag waarvoor de zekerheid is gesteld staat niet ter discussie.
Artikel 51 Boek Pro 6 lid 1 en 2 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt:
Wanneer uit de wet voortvloeit dat iemand verplicht is tot het stellen van zekerheid of dat het stellen van zekerheid voorwaarde is voor het intreden van enig rechtsgevolg, heeft hij die daartoe overgaat de keuze tussen persoonlijke en zakelijke zekerheid.
De aangeboden zekerheid moet zodanig zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal kan nemen.
De bezwaren van [Gedaagde 1] richten zich op het laatste aspect: het zonder moeite verhaal kunnen nemen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een LC een internationaal erkende wijze van zekerheidsstelling is.
In dit geval is sprake van twee banken, een “paying bank” (City National Bank) en een “advising bank” (ABN AMRO Bank). [Gedaagde 1] heeft gesteld dat indien de City National Bank om welke reden dan ook weigerachtig is om tot betaling over te gaan, [Gedaagde 1] dan genoodzaakt is om in Amerika een procedure te beginnen tegen City National Bank en maar moet zien te bewerkstelligen dat alsnog wordt betaald. Dat is op zich juist. [Gedaagde 1] kan inderdaad geen zelfstandig recht tegen ABN AMRO Bank, de adviserende bank, geldend maken en zal bij weigerachtige betaling door City National Bank maar moeten zien dat hij alsnog deze bank tot betaling kan brengen. Dit probleem zal zich echter ook voordoen bij een zekerheidsstelling conform het NVB-model. De verklaring hiervoor is gelegen in het feit dat het hier een internationale transactie betreft én, zoals [Eiseres] onbetwist heeft gesteld, [Eiseres] geen klant is van een Nederlandse bank. Het starten van een procedure in het buitenland indien de kredietopenende bank weigert om tot betaling over te gaan, is een risico dat voor rekening van [Gedaagde 1] komt, nu [Gedaagde 1] van tevoren wist dat hij met een internationale partij in zee ging.
De onderhavige LC voorziet niet in een regeling bij faillissement van [Eiseres]. Daar staat echter tegenover dat [Eiseres] herhaaldelijk tevergeefs contact heeft gezocht met de voormalige advocaat van [Gedaagde 1] en dat zij [Gedaagde 1] bovendien in de gelegenheid heeft gesteld om commentaar te leveren op het concept voor de LC, hetgeen [Gedaagde 1] ook niet heeft betwist. [Gedaagde 1] kan thans dan ook geen gerechtvaardigd beroep meer doen op het ontbreken van een faillissementsclausule in de LC.
Gelet op het voorgaande kan het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders luiden dan dat de LC in de gegeven omstandigheden aan [Gedaagde 1] voldoende zekerheid biedt om zijn retentierecht te laten varen.
Op grond van het voorgaande kan de primaire vordering van [Eiseres] worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de termijn voor afgifte van de paarden en de papieren zal bepalen op een week na betekening van dit vonnis.
5. De voorzieningenrechter acht het redelijk om een maximum aan de eventueel te verbeuren dwangsommen te verbinden.
6. De voorzieningenrechter zal de gevorderde veroordeling van [Gedaagde 1] in de kosten van bewaring ter hoogte van € 3.936,12 toewijzen, nu deze kosten zijn gemaakt en [Gedaagde 1] de hoogte van de kosten niet heeft betwist.
De voorzieningenrechter zal de buitengerechtelijke kosten, als bovenmatig gevorderd, verminderen tot € 1.632,=, één en ander overeenkomstig het door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak geadviseerde tarief.
De gevorderde wettelijke rente over de kosten van bewaring en de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten reeds door [Eiseres] zijn voldaan.
7. [Gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. De exploitkosten ter zake de uitgebrachte dagvaarding jegens [Gedaagde 2] dienen voor rekening van [Eiseres] te blijven, nu [Eiseres] haar vordering jegens [Gedaagde 2] heeft ingetrokken.
De beslissing
De rechtbank:
I. Veroordeelt [Gedaagde 1] om binnen een week na betekening van dit vonnis de paarden aan [Eiseres] af te geven, alsmede alle op de paarden betrekking hebbende papieren, in het bijzonder (maar niet gelimiteerd tot) de dekbewijzen van beide merries, de geboortebewijzen van beide veulens, de hengstcertificaten van de hengsten die de merries hebben gedekt (ook in verband met het nog ongeboren veulen van Ricki) en de paspoorten en vaccinatiebewijzen van de paarden.
II. Veroordeelt [Gedaagde 1] tot betaling van een dwangsom van € 5.000,= (vijfduizend euro) voor elke dag of elk deel daarvan dat [Gedaagde 1] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met het voldoen aan het hiervoor onder I. vermelde en zulks tot een maximum van € 100.000,00 (honderdduizend euro).
III. Veroordeelt [Gedaagde 1] om mee te werken aan de registratie op naam van [Eiseres] van de twee veulens van Ricki en Rafinesse bij de KWPN.
IV. Veroordeelt [Gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Eiseres] ter zake kosten van bewaring en buitengerechtelijke kosten te betalen het bedrag van € 5.568,12 (vijfduizendvijfhonderdachtenzestig euro en twaalf cent).
V. Veroordeelt [Gedaagde 1] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiseres] begroot op € 732,75 aan verschotten en € 1.632,= aan salaris van de procureur, inclusief de kosten van het gelegde beslag.
VI. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2005, in tegenwoordigheid van mr. L.J.M. Morskieft, griffier.