Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: 03 / 1102 CSV AG1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: J.H.J. Arkink te Almelo,
en
De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 5 november 2003.
2. De feiten en het verloop van de procedure
De Belastingdienst Ondernemingen Almelo (hierna: de belastingdienst) heeft in 2002 een boekenonderzoek bij eiseres uitgevoerd. Verweerder heeft een afschrift van de rapportage van de belastingdienst van 11 december 2002 ontvangen.
Op basis van deze rapportage heeft verweerder de gegevens die eiseres aan hem heeft verstrekt gecontroleerd. Hieruit is gebleken dat over een of meerdere loonbestanddelen premies afgedragen moesten worden die eiseres ten onrechte niet aan verweerder heeft opgegeven. Het gaat hierbij om bovenmatige onkostenvergoedingen en/of verstrekkingen. Onder meer heeft eiseres de “carpoolregeling” toegepast terwijl er geen sprake was van schriftelijke overeenkomsten met haar medewerkers.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerder eiseres bij brief van 13 maart 2003 in kennis gesteld van het voornemen om haar over de jaren 1999 tot en met 2001 correctie- en boetenota’s op te leggen. De correctienota’s zijn vervolgens op 7 mei 2003 uitgereikt aan eiseres. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt.
De boetenota’s over de jaren 1999 tot en met 2001 zijn op 13 mei 2003 aan eiseres uitgereikt. Over de navorderingen is een boete opgelegd van 25%. De totale boete opgelegd over de jaren 1999 tot en met 2001 bedraagt Eur 7.943,42.
Bij brieven van 5 juni 2003 heeft eiseres tegen de boetenota’s van 13 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Eiseres beoogt met haar bezwaar te bereiken dat er over de navorderingen een boete wordt opgelegd van 10%.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar bezwaren mondeling nader toe te lichten. Van deze gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 5 november 2003 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en heeft de boetenota’s van 13 mei 2003 gehandhaafd.
Bij brief van 8 december 2003, aangevuld op 13 februari 2004, heeft eiseres beroep ingesteld tegen dit besluit.
Verweerder heeft op 11 maart 2004 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft bij schrijven van 8 juni 2004 een reactie op het verweerschrift gegeven. Desverzocht hebben partijen, verweerder op 5 november 2004 en eiseres op 15 november 2004, de rechtbank nadere schriftelijke informatie verstrekt.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 18 januari 2005, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde mr. drs. H. Oude Smeijers, kantoorgenoot van J.H.J. Arkink, voornoemd, terwijl verweerder niet is verschenen.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of het besluit van 5 november 2003 in rechte in stand kan blijven.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) is een werkgever verplicht aan verweerder opgave te doen van het door de werknemers genoten loon. Deze verplichting is nader geregeld in het Loonadministratiebesluit d.d. 28 december 1987, Stcrt. 1987, 252, zoals nadien gewijzigd. Wanneer een werkgever niet, niet tijdig of niet volledig voldoet aan deze verplichting, is hij ingevolge het bepaalde in het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (ABC-besluit) in verzuim. Indien een werkgever in verzuim is, stelt verweerder, op grond van artikel 12 van Pro de CSV ambtshalve de premie vast en legt volgens het tweede lid van dat artikel een verhoging op. Deze verhoging (de boete) bedraagt in beginsel 100% van de ambtshalve vastgestelde premie. Ingevolge het bepaalde in artikel 12, derde lid, van de CSV, juncto artikel 3 en Pro verder van het ABC-besluit, wordt de boete kwijtgescholden aan de hand van de vragen of er sprake is van een eerste, tweede of derde verzuim, en of er sprake is van opzet of grove schuld van de werkgever. Genoemd ABC-besluit is bij artikel 8 van Pro het Boetebesluit werkgevers CSV (KB van 29 mei 2000, Stb. 2000, 247) ingetrokken met ingang van 1 januari 2001. Verweerder heeft terecht onderscheid gemaakt tussen de (vermeende) overtredingen van eiseres in enerzijds 1999 en anderzijds 2000 en 2001.
Verweerder is, korte gezegd, van mening dat de boetenota’s op goede gronden zijn vastgesteld op 25% van de vastgestelde premie, nu sprake is van opzet dan wel grove schuld en voor het jaar 1999 sprake is van een eerste verzuim en voor de jaren 2000 en 2001 sprake is van een vergrijp.
Eiseres vindt het niet redelijk dat de boetenota’s zijn vastgesteld op 25% van de premie. Eiseres meende dat zij de carpoolregeling terecht toepaste. Volgens eiseres heeft de Hoge Raad als hoogste instantie bij uitspraak van 18 april 2003 duidelijkheid geschapen omtrent het moment waarop de carpoolregeling schriftelijk dient te worden vastgelegd. Verder wijst eiseres er op dat de zogenaamde 60-dagenregeling met ingang van 1 januari 2004 is afgeschaft. Verder is eiseres van mening dat verweerder had dienen mee te wegen dat door de Belastingdienst reeds een boete is opgelegd. Gezien de aard van de correcties acht eiseres een boete van Eur 1.000,-- redelijk en is van mening dat er niet gesproken kan worden van opzet of grove schuld.
In het verweerschrift merkt verweerder, kort gezegd, op dat de voorwaarden voor het toepassen van de zogenaamde carpoolregeling zijn neergelegd in de Regeling vergoeding woon-werkverkeer van 18 juli 1990, Stcrt. 1990, 140, zoals nadien gewijzigd. Eén van de daarin neergelegde voorwaarden is volgens verweerder dat de werkgever met de bestuurder en de meerijders een schriftelijke meerijovereenkomst sluit, die door alle betrokkenen ondertekend dient te worden. Gelet hierop is verweerder van mening dat op goede gronden opzet of grove schuld is aangenomen. Verweerder is in ieder geval van mening dat er geen sprake is van een zodanig pleitbaar standpunt dat eiseres in alle redelijkheid kon menen juist te hebben gehandeld. In het onderhavige geval is naar verweerders mening geen sprake van een situatie waarin op basis van de jurisprudentie meerdere standpunten mogelijk zijn.
Het standpunt van eiseres dat de Hoge Raad op 18 april 2003 duidelijkheid heeft gegeven omtrent de schriftelijke vastlegging van de carpoolregeling, dient volgens verweerder te falen. Verweerder acht de hierboven weergegeven regelgeving voldoende duidelijk. Daarenboven heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) zich hierover uitgelaten bij uitspraak van 24 januari 2002 (nr. 99/3297 CSV, niet gepubliceerd), waarbij de CRvB heeft overwogen dat belanghebbende niet in haar standpunt wordt gevolgd, aldus verweerder. Volgens verweerder had belanghebbende aangevoerd dat een overeenkomst in het kader van de carpoolregeling niet aanwezig hoefde te zijn, nu aan de overige voorwaarden was voldaan.
Verder vermag verweerder niet in te zien dat de boete enigszins gemitigeerd dient te worden, nu de zogenaamde 60-dagenregeling met ingang van 1 januari 2004 is afgeschaft. Verweerder wijst er op dat over de in geding zijnde jaren 1999 tot en met 2001 de regelingen ten aanzien van het woon-werkverkeer van toepassing waren. De omstandigheid dat de desbetreffende regeling later gewijzigd wordt, kan er naar verweerders mening niet toe leiden dat ten aanzien van voorgaande jaren de bedragen van de boetenota’s verlaagd dienen te worden. De gewijzigde regelgeving ziet immers expliciet op de periode vanaf 1 januari 2004, aldus verweerder.
Verder kan verweerder het standpunt van eiseres niet onderschrijven dat tevens dient te worden meegewogen dat reeds door de Belastingdienst een boete is opgelegd. Volgens verweerder heeft hij ten aanzien van de vaststelling van premie ingevolge de sociale verzekeringswetten een geheel eigen verantwoordelijkheid en bevoegdheid. Het vaststellen en innen van de premie ingevolge de sociale verzekeringswetten betreft een afzonderlijk taak, aldus verweerder. Dienaangaande is verweerder tevens van mening dat er geen sprake is van een samenloop van een strafrechtelijke en bestuurlijke boete.
Voor wat betreft het standpunt van eiseres dat gezien de aard van de correcties een boete van Eur 1.000,-- redelijk is en er niet kan worden gesproken van opzet of grove schuld merkt verweerder onder verwijzing naar jurisprudentie van de CRvB, waarin door de CRvB een evenredigheidstoets is ontwikkeld, tenslotte op dat voor het premiejaar 1999 geldt dat het bedrag van de boete afhankelijk is van de rangorde van het verzuim, het aantal malen dat iemand in verzuim is en of al dan niet sprake is van opzet dan wel grove schuld. Voor de premiejaren 2000 en 2001 is van belang of sprake is van een overtreding dan wel een vergrijp.
Voor alle hierboven vermelde premiejaren geldt volgens verweerder dat, in het geval opzet of grove schuld wordt aangenomen er sprake is van een eerste verzuim dan wel van een vergrijp, de boete wordt vastgesteld op 25% van het niet verantwoorde loonbedrag.
Vervolgens geeft verweerder aan in welke situaties er kan worden gesproken van opzet of grove schuld. Volgens verweerder had eiseres op de hoogte kunnen dan wel moeten zijn van de toepasselijke regelgeving.
Verweerder is dan ook van mening dat hij op goede gronden opzet of grove schuld heeft aangenomen. Verder is verweerder van mening dat hij bij de kwalificatie opzet of grove schuld op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel.
Gelet op het voorgaande handhaaft verweerder zijn bij het bestreden besluit ingenomen standpunt.
In reactie op het verweerschrift blijft eiseres, onder ondersteuning van de memorie van toelichting van 16 september 2003, bij het standpunt dat mitigeren van de boete redelijk is vanwege de complexiteit van de Regeling vergoeding woon-werkverkeer.
Verder geeft eiseres aan dat zij in het beroepschrift niet heeft verzocht om de wetgeving van 1 januari 2004 ook van toepassing te laten zijn op de jaren 1999 tot en met 2001. Zij heeft alleen willen aangeven dat de zeer lastige regelgeving met ingang van 1 januari 2004 is vereenvoudigd. Volgens eiseres dient dit feit te worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de boete.
Voor wat betreft de samenloop van de bestuurlijke en strafrechtelijke boete wijst eiseres op de conclusie A-G van Kalmthout van 28 juni 2002. Voor het hof Amsterdam is het feit, dat de verhogingen zowel bij de navordering van inkomstenbelasting als bij de naheffing van omzetbelasting zich met betrekking tot hetzelfde feitencomplex aandienen en na kwijtschelding nog 50% belopen, aanleiding om de verhoging terzake van de naheffing van omzetbelasting volledig te laten vervallen. Op basis van deze uitspraak dient naar de opvatting van eiseres bij de bepaling van de hoogte van de boete ook rekening te worden gehouden met de boete opgelegd door de belastingdienst.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht opzet of grove schuld aangenomen. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij zich bij verstrekkingen of vergoedingen aan zijn werknemers, anders dan het overeengekomen salaris, zoals de in casu door eiseres aan haar medewerkers verstrekte onkostenvergoedingen en de vergoedingen ingevolge de carpoolregeling, ervan op de hoogte stelt in hoeverre die verstrekkingen of vergoedingen aan premieheffing onderhevig zijn. Bij twijfel ligt het op de weg van eiseres om daarover inlichtingen bij verweerder in te winnen. Daarnaast is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de voorwaarden voor wat het betreft toepassen van de carpoolregeling duidelijk vastlagen in de betrokken wettelijke regelingen. Eén van de voorwaarden is, zoals verweerder ook heeft aangegeven, dat de werkgever met de bestuurder en de meerijders een schriftelijke meerijovereenkomst sluit, die door alle betrokkenen ondertekend dient te worden. Gelet hierop is er geen sprake van een zodanig pleitbaar standpunt dat eiseres in alle redelijkheid kon menen juist te hebben gehandeld.
Tevens is de rechtbank met verweerder oordeel dat het standpunt van eiseres dat de Hoge Raad op 18 april 2003 duidelijkheid heeft gegeven omtrent de schriftelijke vastlegging van de carpoolregeling dient te falen. Deze uitspraak is bevestiging van een eerder gedane uitspraak van in dit geval de CRvB dat met juistheid is geoordeeld dat de schriftelijke overeenkomst in het kader van de carpoolregeling aanwezig dient te zijn. De rechtbank is ook niet gebleken van een situatie waarin op basis van de jurisprudentie meerdere standpunten mogelijk waren. De gestelde ingewikkeldheid van de regelgeving kan er op zich ook niet toe leiden dat de opgelegde boete gemitigeerd dient te worden. Eiseres had hierover inlichtingen kunnen vragen bij verweerder. Niet gebleken is van een situatie dat het teveel gevraagd is van eiseres om bij de carpoolregeling eerst van verweerder uitleg te vragen. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder op goede gronden opzet of grove schuld aangenomen.
Voor wat betreft de samenloop van de onderhavige opgelegde boetes met de fiscaal rechtelijke boete overweegt de rechtbank als volgt.
Eiseres is bij aanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen van 26 maart 2003 (over het tijdvak 1 januari 1999 t/m 31 december 2001) door de belastingdienst een fiscaal rechtelijke boete opgelegd van Eur 4.783,75 te betalen voor 9 april 2003. Deze boete is door eiseres voldaan en deze betalingsverplichting is nadien niet in rechte ongedaan gemaakt. Genoegzaam is komen vast te staan dat eiseres die fiscale boete is opgelegd voor dezelfde gedragingen als waarvoor de bestreden bestuursrechtelijke boetes (meer specifiek: de boetenota’s van 13 mei 2003 over de jaren 1999 tot en met 2001) door verweerder zijn opgelegd.
Dat zowel in de fiscaalrechtelijke als in de bestuursrechtelijke “kolom” voor dezelfde feitelijke gedraging een boete kan worden opgelegd, behoort rechtens tot de mogelijkheden. Eiseres trekt dit fenomeen als zodanig ook niet in twijfel.
Terecht wordt er door eiseres wel een punt van gemaakt dat niet kenbaar is dat verweerder bij het nemen van de bestreden beslissing op bezwaar, acht heeft geslagen op en rekening heeft gehouden met de eerder voor dezelfde gedragingen opgelegde fiscale boete. Uit de gedingstukken blijkt weliswaar niet dat eiseres verweerder voorafgaand aan het nemen van de beslissing op bezwaar heeft gewezen op de betaling van de fiscale boete, maar verweerder had naar het oordeel van de rechtbank bij het nemen van de bestreden beslissing, op het bestaan van die boete beducht moeten zijn. De gewraakte gedragingen van eiseres waren immers juist aan het licht gekomen naar aanleiding van een boekenonderzoek door de belastingdienst. Het lag daarom voor de hand om ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar aan te nemen dat reeds een fiscale boete was opgelegd. In elk geval bestond toen de aanmerkelijke kans dat dat reeds was gebeurd. Verweerder mag in dit kader worden aangerekend dat hij zelf kennelijk geen onderzoek heeft gedaan naar het bestaan en de omvang van een fiscale boete. Dit temeer nu een dergelijk onderzoek toch op eenvoudige wijze had kunnen plaatsvinden door navraag te doen bij de fiscus en/of eiseres. De consequenties hiervan zijn de volgende.
Verweerder heeft bij de beoordeling of boetenota’s moeten worden opgelegd, een afweging te maken van alle betrokken belangen (artikel 3:4 Awb Pro). In het kader van die belangenafweging had in elk geval ook moeten worden bekeken of aan de boeteoplegging dezelfde verwijtbare gedragingen ten grondslag worden gelegd als waarvoor eiseres fiscaalrechtelijk was beboet, en wat de consequenties zijn van het feit dat eiseres dubbel in haar vermogenspositie wordt getroffen.
Ook artikel 12, vierde lid, van de CSV noopt tot afweging van ook die belangen. Immers wordt in die bepaling ook geëist dat de hoogte van de boete wordt afgestemd op de omstandigheden waarin de werkgever verkeert, waartoe naar het oordeel van de rechtbank ook moet worden gerekend de omstandigheid dat reeds een fiscale boete was voldaan voor dezelfde gedragingen.
In de bestreden beslissing op bezwaar is hierover niets te lezen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verweerder voormelde belangen niet heeft meegewogen. Aldus is het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze totstandgekomen en onvoldoende adequaat gemotiveerd. De rechtbank zal die beslissing dan ook vernietigen.
De omstandigheid dat de fiscaalrechtelijke sanctiebepaling en de bestuursrechtelijke sanctiebepaling verschillende belangen beogen te beschermen, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het bovenstaande niet af.
Nu het beroep gegrond wordt verklaard ziet de rechtbank aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de kosten welke eiseres bij de behandeling van dit beroep heeft moeten maken, zijnde de kosten van rechtsbijstand ad
Eur 644,--.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de kosten welke eiseres in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden bepaald op Eur 644,-- door verweerder te betalen aan eiseres;
- verstaat dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad Eur 232,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2005
door mr. M.L.J. Koopmans, in tegenwoordigheid van J. Wenniger, griffier.
Afschrift verzonden op
AW