Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALMELO
Kort Geding
zaaknummer: 43150 kg za 43 van 2001
datum uitspraak vonnis: 6 maart 2001 (m)
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP REGGE EN DINKEL,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP GROOT SALLAND,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseressen,
hierna te noemen ‘de Waterschappen’ ,
advocaten: mr. H.A. Groen en mr. E. Poelenije,
procureur: mr. E. Poelenije,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MILIEUTECH BEHEER B.V.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
gedaagde,
hierna te noemen ‘MilieuTech’,
advocaat: mr. H.J. Smit,
procureur: mr. T.J. van Drooge.
De president van de arrondissementsrechtbank te Almelo, rechtdoende in kort geding.
Gehoord partijen en gezien de stukken;
Overweegt ten aanzien van:
Het verloop van de procedure:
De Waterschappen hebben MilieuTech in kort geding gedagvaard. Ter zitting hebben de Waterschappen hun eis vermeerderd. MilieuTech heeft een reconventionele vordering ingesteld en deze vervolgens met instemming van de Waterschappen ter zitting ingetrokken. MilieuTech heeft verder - bijgestaan door haar raadsman - verweer gevoerd. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.
Ter terechtzitting van 20 februari 2001 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden, tijdens welke behandeling zijn verschenen en gehoord:
- namens de Waterschappen mr. Groen en mr. Poelenije, beiden voornoemd;
- namens MilieuTech mr. Smit voornoemd.
Waarvan kan worden uitgegaan:
1. In dit geding dient van de volgende vaststaande feiten te worden uitgegaan:
a. De Waterschappen en STVM hebben op 1 maart 1993 een overeenkomst gesloten genaamd ‘Slibverwerkingsovereenkomst Boeldershoek’. De overeenkomst had een duur van 15 jaar, ingaande op 1 juni 1994. De overeenkomst betrof, kort gezegd, de bouw en exploitatie van een slibverwerkingsinstallatie, hierna ‘SWI’, ten behoeve van de verwerking van zuiveringsslib dat door de Waterschappen aangeboden zou worden.
In de tweede helft van 1994 deden zich problemen voor bij de exploitatie, waardoor de installatie enkele keren stil kwam te liggen. De Waterschappen boden geen slib meer aan en staakten betalingen. Op 8 oktober 1996 is STVM surséance van betaling verleend; op 21 maart 1997 werd zij in staat van faillissement verklaard.
b. De curator van STVM heeft de vordering, die STVM uit hoofde van de overeenkomst met de Waterschappen zou hebben, verkocht en overgedragen aan MilieuTech.
MilieuTech heeft een arbitrale procedure aanhangig gemaakt volgens de regels van het Nederlands Arbitrage Instituut, hierna ‘het N.A.I.’.
c. Op 24 januari 2000 is een arbitraal tussenvonnis gewezen tussen partijen, waarbij arbiters hebben geoordeeld dat de Waterschappen aansprakelijk zijn voor de door hun toedoen door MilieuTech geleden schade. De arbiters hebben voorts bepaald dat de Waterschappen bij wijze van voorlopige schadeloosstelling een bedrag van vier miljoen gulden aan MilieuTech zullen betalen.
d. Op verzoek van de Waterschappen heeft in de arbitrageprocedure op 5 april 2000 een mondelinge behandeling plaats gevonden, waarbij de Waterschappen hun bezwaren tegen het arbitraal tussenvonnis naar voren hebben gebracht en hebben gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld een nadere memorie te nemen. Arbiters hebben laatstgenoemd verzoek bij brief van 19 juni 2000 afgewezen omdat de Waterschappen in hun ogen niet aannemelijk hadden gemaakt dat sprake zou zijn van kennelijke misslagen en/of aperte vergissingen in dragende overwegingen van het arbitraal tussenvonnis, die van dien aard zijn dat de getrokken conclusies onjuist zijn.
e. De Waterschappen hebben aan hun op 25 april 2000 bij het hof Den Haag aanhangig gemaakte vordering tot herroeping van het arbitrale vonnis in request civiel ten grondslag gelegd dat het arbitrale tussenvonnis (ten dele) berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door dan wel met medeweten van MilieuTech in de arbitrale procedure gepleegd.
f. Op 26 mei 2000 hebben de Waterschappen een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis bij de rechtbank Rotterdam ingesteld. Voorts heeft zij in kort geding bij de president van diezelfde rechtbank schorsing van de verdere tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis verzocht. De president heeft het verzoek van de Waterschappen bij vonnis van 30 november 2000 afgewezen.
g. Op 22 december 2000 heeft het N.A.I. eindvonnis gewezen, waarbij de Waterschappen zijn veroordeeld om aan MilieuTech te voldoen een bedrag van
f 42.079.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Op dit bedrag dient in mindering gebracht te worden het bedrag dat de Waterschappen conform het tussenvonnis van 24 januari 2000, te weten vier miljoen gulden, aan MilieuTech diende te voldoen.
Tegen dit arbitrale eindvonnis kunnen partijen geen hoger beroep instellen.
h. De Waterschappen hebben bij verzoekschrift met bijlagen van 29 juni 2000 aan het hof Den Haag verzocht de (verdere) tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van
24 januari 2000 tussen haar en MilieuTech gewezen, te schorsen, totdat op de door de Waterschappen op 25 april 2000 tegen MilieuTech aanhangig gemaakte vordering tot heropening wegens request civiel onherroepelijk zal zijn beslist.
Het hof heeft bij arrest d.d. 18 januari 2001 het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis afgewezen en daarbij onder meer overwogen dat MilieuTech zich naar het voorlopig oordeel van het hof niet schuldig heeft gemaakt aan bedrog in de zin van artikel 1068 lid Pro 1, sub 1 Rv en dat het onvoldoende door de Waterschappen aannemelijk is gemaakt dat MilieuTech van de juiste gegevens over de samenstelling van het aangeboden slib op de hoogte was, maar niettemin onjuiste, van rapporten van het Waterschap afkomstige, cijfers als juist aan arbiters heeft voorgelegd. Bovendien heeft het hof bij haar beoordeling laten meewegen dat de Waterschappen op 5 april 2000 door arbiters in de gelegenheid zijn gesteld om de bezwaren die de Waterschappen tegen de door MilieuTech bij de arbitrage in het geding gebrachte producties 24 en 44 hebben, nader toe te lichten en dat de arbiters daarna niet tot de conclusie zijn gekomen dat de dragende overwegingen van hun vonnis kennelijke misslagen of aperte vergissingen inhielden.
i. Bij verzoekschrift d.d. 11 januari 2001 heeft MilieuTech aan de president van de rechtbank Rotterdam verzocht verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis op grond van artikel 1062 Rv Pro. Bij vonnis d.d. 8 februari 2001 heeft de president van de rechtbank dit verlof verleend en daarbij overwogen dat het vonnis of de wijze waarop het tot stand kwam niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.
Het standpunt van de Waterschappen:
2. De Waterschappen vorderen - na eisvermeerdering - thans in kort geding:
1. primair: de (verdere) tenuitvoerlegging van de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen van 24 januari en 22 december 2000 te schorsen, totdat op de door de Waterschappen aanhangig gemaakte en nog aanhangig te maken vorderingen tot herroeping wegens request-civiel en tot vernietiging onherroepelijk zal zijn beslist,
subsidiair: te bepalen dat de Waterschappen niet tot betaling ingevolge bedoelde arbitrale vonnissen zijn gehouden, dan tegen de afgifte van een bankgarantie, af te geven door een te goede naam en faam bekende, in Nederland gevestigde bank, waarbij de bank zich garant stelt tot het bedrag waartoe de Waterschappen zijn veroordeeld, te verhogen met de wettelijke rente tot het moment waarop alsdan de bank tot betaling overgaat en kosten,
meer subsidiair: zodanig te beslissen als de President in goede justitie zal vermenen te behoren;
2. op te heffen de ten verzoeke van MilieuTech ten laste van de Waterschappen gelegde executoriale beslagen, waaronder dat op de roerende zaken van het Waterschap Regge en Dinkel.
3. MilieuTech met onmiddellijke ingang te verbieden ter executie van het arbitrale eindvonnis van 22 december 2000 enig beslag te doen leggen onder de Waterschappen respectievelijk derden, een en ander op straffe van een dwangsom van f 1.000,000,- per keer dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, alsmede op straffe van een dwangsom van f 500.000,- per dag of dagdeel dat in strijd met dit verbod gelegde beslagen blijven voortduren.
3. De Waterschappen hebben aan hun vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a. Schending van fundamentele beginselen: hoor en wederhoor:
Het grote aantal gegevens dat in de arbitrageprocedure ter sprake is gekomen, en in het bijzonder de hoeveelheid gegevens in de producties 24 bij memorie van eis en 44 bij memorie na mondelinge behandeling, maakte het voor de Waterschappen niet doenlijk zich op adequate wijze te verweren, in het bijzonder niet zonder nadere aanduiding van de vindplaatsen van de betreffende gegevens.
Arbiters hebben de cijfers van MilieuTech als uitgangspunt genomen. Die cijfers hebben zij vergeleken met waarden uit de nota Slibverwerking Boelderhoek.
b. Bedrog
MilieuTech heeft niet vermeld dat zij zich voor haar berekeningen baseerde op het jaarverslag van ZWO uit 1993. Dat is een heel bewust oneerlijke wijze van procederen, waardoor de Waterschappen op onaanvaardbare wijze in hun verdediging zijn belemmerd.
MilieuTech heeft voorts bewust, althans verwijtbaar onachtzaam, niet vermeld, dat het - zowel voor fosfaat als voor stikstof - om slechts vijf monsters ontwaterd slib ging - afkomstig van één locatie - op de zes slibontwateringslocaties in het gebied van beide Waterschappen.
MilieuTech heeft achteraf, bij gebrek van cijfers over de relevante periode - de gegevens over de werkelijke samenstelling en over de overeengekomen samenstelling trachten te reconstrueren. En die cijfers heeft zij zonder die “reconstructie” te vermelden gepresenteerd als werkelijk gemeten resultaten over de relevante periode.
c. Arbiters hebben zich niet aan de opdracht gehouden
Arbiters verzuimen in het eindvonnis te beslissen op essentiële weren met betrekking tot de door de Waterschappen opgeworpen causaliteitsvraag.
De Waterschappen hebben zowel in de pleitnotitie van 5 april 2000 als in nadien ingediende memories aangevoerd dat MilieuTech STVM zelf diverse schades had veroorzaakt respectievelijk daarvoor verantwoordelijkheid droeg.
Nu arbiters in het geheel niet ingaan op deze verweren is er sprake van een vonnis dat wegens schending van de opdracht voor vernietiging in aanmerking komt ex artikel 1065 eerste Pro lid, sub c Rv.
d. Motiveringsgebreken
Arbiters hadden moeten motiveren waarom de vordering terzake van vreemde voorwerpen er niet meer toe deed en hadden moeten overwegen dat en waarom de weren van de Waterschappen werden verworpen.
Nu arbiters schade toewijzen zonder ook maar enige kenbare aandacht te besteden aan hun eerdere afwijzing ter zake van vreemde voorwerpen of de essentiële weren, voldoet het eindvonnis niet aan het motiveringsvereiste.
e. Opheffing beslagen
In elk geval het beslag op de roerende zaken van Regge en Dinkel wordt getroffen door het verbod ex artikel 436 Rv Pro, dat aangeeft dat geen beslag kan worden gelegd op goederen, bestemd voor de openbare dienst.
Onder goederen worden ook vermogensrechten verstaan, zoals bijvoorbeeld de vordering van de Waterschappen op WMO. De Waterschappen hebben contractueel een vorderingsrecht op WMO, nu WMO ten behoeve van de Waterschappen de invordering van de verontreinigingsheffing en ingezetenomslag verzorgt.
Alle gelegde beslagen dienen te worden opgeheven.
f. Verbod op toekomstige beslagen
Gelet op de strekking van artikel 436 Rv Pro en de door MilieuTech gelegde beslagen hebben de Waterschappen een gerechtvaardigd belang bij een verbod voor MilieuTech om in de toekomst verdere beslagen te leggen.
g. Executie onrechtmatig
Daar waar MilieuTech er kennis van draagt dat het ten uitvoer te leggen vonnis bloot staat aan vernietiging respectievelijk herziening, en deze executie desondanks voortzet, handelt MilieuTech jegens de Waterschappen onrechtmatig.
Ook om deze reden dient de verdere executie derhalve te worden geschorst.
h. Bankgarantie/restitutierisico
In de arbitrage heeft MilieuTech een aantal malen aan arbiters kenbaar gemaakt dat zij in financiële nood kwam te verkeren. Verder heeft zij kenbaar gemaakt dat een substantieel deel van de door haar te ontvangen vergoeding aan de banken zal moeten worden afgedragen. Het restitutierisico is dus levensgroot.
De Waterschappen zijn bereid om voor het bedrag waartoe zij zijn veroordeeld, te verhogen met rente en kosten, een bankgarantie te doen stellen.
i. Kosten
MilieuTech dient in de kosten van dit geding te worden veroordeeld.
Het standpunt van MilieuTech:
4. MilieuTech heeft gemotiveerd verweer gevoerd en aan haar verweer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a. Ne bis in idem: schorsing, bankgarantie en bedrog zijn reeds afgewezen
De vordering van de Waterschappen tot schorsing en het stellen van een bankgarantie is niet ontvankelijk wegens de “ne bis in idem” regel. Er is tevens misbruik van procesrecht.
b. Grieven tegen arbitraal tussenvonnis afgewezen door Scheidsgerecht
Ten onrechte maken de Waterschappen arbiters het verwijt dat zij geen “eerlijke kans hebben gekregen” om hun bezwaren tegen de producties 24 en 44 in de arbitrage naar voren te brengen. Dat verwijt is misplaatst. In de arbitrage hebben beide partijen ten volle en herhaaldelijk de gelegenheid gekregen om op ieder punt van de wederpartij in te gaan en om alles naar voren te brengen, wat ook maar enigszins van belang zou kunnen zijn. De Waterschappen hebben ruimschoots van al die gelegenheden en mogelijkheden gebruik gemaakt. Ten aanzien van de producties 24 en 44 van MilieuTech hebben de Waterschappen zich beperkt tot een algemene ontkenning.
c. MilieuTech heeft geen bedrog gepleegd. Geen misleiding. Vorderingen tot herziening (Den Haag) en vernietiging (Rotterdam) kansloos
MilieuTech betwist dat zij bedrog heeft gepleegd of schuldig heeft gemaakt aan misleiding. Ook de beschuldiging dat MilieuTech vervalsingen zou hebben gemaakt, mist feitelijke grondslag. MilieuTech heeft geen gegevens gepresenteerd als meetresultaten. De Waterschappen hebben verzuimd te meten, te analyseren en de meet- en analysegegevens te verstrekken. Die tekortkoming heeft het Scheidsgerecht hen toegerekend.
d. De parallel met EcoSwiss/Benetton
MilieuTech wijst op de uitspraken van de Hoge Raad in deze zaak, waarbij de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er geen sprake was van bedrog en dat vernietiging van een arbitraal vonnis slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt en niet wanneer er sprake is van een ondeugdelijke motivering.
De beoordeling van het geschil
5. Naar het oordeel van de president zijn de Waterschappen op grond van artikel 438 Rv Pro ontvankelijk in hun vordering. De procedures tussen partijen die reeds bij de verschillende rechters hebben plaatsgevonden, hadden alle een andere grondslag. Er is derhalve - ondanks het feit dat er grote gelijkenis bestaat met de reeds gevoerde procedures - gelet op de grondslag van de onderhavige vorderingen geen sprake van het voeren van dezelfde procedures, noch van misbruik van procesrecht aan de zijde van de Waterschappen.
6. Een executiegeschil mag niet worden gebruikt om ten aanzien van de hoofdzaak het debat te openen. Wil een executiegeschil kans van slagen hebben dient te worden aangetoond dat de executant zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door de tenuitvoerlegging te bewerkstelligen. Dit laatste is het geval, indien het vonnis waarvan de tenuitvoerlegging wordt overwogen berust op een juridische of feitelijke misslag (een aperte vergissing), of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doet ontstaan.
7. Niet gesteld of gebleken is dat de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de Waterschappen een noodtoestand doet ontstaan.
De stellingen van de Waterschappen begrijpt de president aldus dat de Waterschappen van oordeel zijn dat zowel het arbitrale tussenvonnis d.d. 24 januari 2000 als het arbitrale eindvonnis d.d. 22 december 2000 berusten op een juridische of feitelijke misslag en dat er dus volgens hen sprake is van een aperte vergissing.
De aperte vergissing zou volgens de Waterschappen zijn ontstaan doordat MilieuTech meetresultaten heeft gereconstrueerd aan de hand van door de Waterschappen verstrekte gegevens die gepubliceerd zijn in het jaarverslag ZWO van 1993, welke gegevens volgens de Waterschappen echter onjuist zijn.
Op 5 april 2000 zijn de arbiters door de Waterschappen gewezen op dit punt. De arbiters hebben echter hun beslissing dat de Waterschappen aansprakelijk zijn voor de door STVM - de rechtsvoorganger van MilieuTech - geleden schade, niet herzien. Kennelijk waren de arbiters van oordeel dat er geen sprake was van een aperte vergissing. Nu de arbiters tot deze conclusie zijn gekomen, kan de president in dit kort geding niet tot een andere conclusie komen, nu dit onderwerp in de hoofdprocedure reeds aan de orde is geweest en het niet aan de president in kort geding is om de hoofdprocedure over te doen. De arbiters waren, als deskundigen, bij uitstek geschikt om over dit punt te oordelen. Bovendien dient het te gaan om een aperte vergissing in het arbitrale vonnis. Dat mogelijk in de vernietigingsprocedure of in de request-civielprocedure een rechter tot een ander oordeel zou kunnen komen dan de arbiters, is onvoldoende om de executie te schorsen.
De in rechtsoverweging 3 sub a tot en met d genoemde bezwaren tegen het arbitrale eindvonnis - welke bezwaren door MilieuTech worden bestreden - zijn alle klachten die in de procedure betreffende vernietiging van het arbitraal vonnis en het request-civiel beoordeeld en gewogen zullen moeten worden. Mede gelet op de motiveringseisen die voor een arbitraal vonnis gelden, geldt dat geen van deze bezwaren, althans wat daarvan in deze procedure is gebleken, is te beschouwen als een zodanig evidente feitelijke of juridische misslag dat op die grond de executie van het arbitraal vonnis dient te worden geschorst.
8. Tegen het arbitraal vonnis is geen hoger beroep mogelijk en het vonnis dient te worden uitgevoerd. De omstandigheid dat het arbitraal vonnis eventueel vernietigd kan worden of een request-civiel niet overleeft, maakt dat niet anders. MilieuTech heeft derhalve op dit moment recht op betaling. Dat recht op betaling weegt zwaarder dan het recht van de Waterschappen om gevrijwaard te worden van het restitutierisico in het geval het arbitraal vonnis wordt vernietigd of herroepen. Aan dit oordeel draagt bij dat partijen hebben gekozen voor een arbitrageprocedure zonder mogelijkheid van hoger beroep. In geval van arbitrage ontbreekt, begrijpelijk, een aan artikel 52 lid 3 Rv Pro. analoge regeling.
Het risico dat na eventuele vernietiging of herroeping niet (volledig) kan worden terugbetaald is zonder meer aanwezig, maar het belang om daartegen te worden gevrijwaard is, nu er van evidente feitelijke of juridische misslagen niet is gebleken, ondergeschikt aan het belang van uitvoering van vonnissen en het recht op betaling. Derhalve zal ook de subsidiaire vordering sub 1 worden afgewezen. Tot het treffen van een andere maatregel, zoals sub 1 meer subsidiair wordt gevorderd, ziet de president geen aanleiding.
9. Op grond van artikel 436 Rv Pro. zal de president de ten verzoeke van MilieuTech ten laste van de Waterschappen gelegde executoriale beslagen, waaronder dat op de roerende zaken van het Waterschap Regge en Dinkel, alsmede onder WMO opheffen. De president zal derhalve de vordering sub 2 van de Waterschappen toewijzen.
10. Naar het oordeel van de president kan MilieuTech geen algeheel executieverbod worden opgelegd. Vanzelfsprekend dient MilieuTech zich te houden aan artikel 436 Rv Pro. De president zal derhalve de vordering sub 3 van de Waterschappen afwijzen. Aangezien de Waterschappen ter zitting hebben verklaard dat zij, ingeval zij in dit kort geding in het ongelijk worden gesteld, de aan MilieuTech verschuldigde bedragen zullen voldoen, bestaat er volgens de president geen vrees voor de Waterschappen dat MilieuTech andere executiemaatregelen zal nemen.
11. De Waterschappen zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.
RECHTDOENDE IN KORT GEDING:
I. Heft de ten verzoeke van MilieuTech ten laste van de Waterschappen gelegde executoriale beslagen, waaronder dat op de roerende zaken van het Waterschap Regge en Dinkel, alsmede onder WMO, op.
II. Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de opheffing van beslagen betreft zoals hierboven is geoordeeld.
III. Veroordeelt de Waterschappen in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van MilieuTech begroot op f 3.400,- aan salaris en verschotten van de procureur.
IV. Wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen te Almelo door mr. Verhoeven, president en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.