Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Hoorn
Zaaknr/rolnr.: 395288 CV EXPL 12-795
Uitspraakdatum: 26 november 2012
Vonnis in de zaak van:
1.[naam] en
2.[naam],
beiden wonende te [plaats],
eisende partijen,
verder ook te noemen: [consument],
gemachtigde: mr. B. van den Berg, als medewerkster van ARAG-Nederland, Algemene Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESKO PLUS KOZIJNEN B.V.,
gevestigd te Spanbroek en kantoorhoudende te 1689 AG Zwaag, gemeente Hoorn, de Compagnie 7
gedaagde partij,
verder ook te noemen: Esko,
gemachtigde: mr. J. Engels, advocaat te Vroomshoop.
Het procesverloop
Voor het procesverloop verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken:
-de dagvaarding van 18 februari 2012 met producties;
-de conclusie van antwoord met producties;
-het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 juni 2012;
-de met het oog op de terechtzitting overgelegde stukken, zijnde een akte van [consument] tevens inhoudende wijziging van eis;
-de aantekeningen van hetgeen is besproken tijdens de terechtzitting op 25 oktober 2012, de ter terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen;
Vervolgens is op vandaag uitspraak bepaald.
De feiten
1.De kantonrechter neemt de volgende feiten als vaststaand aan, omdat deze door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist.
a.[consument] heeft in juni 2007 Esko opdracht gegeven tot het vervaardigen en plaatsen van dakkapellen en het plaatsen van een erker in de woning van [consument] te [plaats].
b.Tussen partijen is een geschil ontstaan over de wijze waarop Esko de haar opgedragen werkzaamheden heeft verricht. Teneinde hun geschil daarover te beëindigen, zijn partijen op 21 april 2010 een bindendadvies-overeenkomst aangegaan. Voor zover hier van belang zijn partijen in deze overeenkomst overeengekomen dat een onafhankelijke expert, ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) zal worden ingeschakeld, die een oordeel zal vellen over de uitgevoerde werkzaamheden. Verder zijn partijen overeengekomen: “Mocht de bindend adviseur van mening zijn dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming die kan worden toegerekend aan comprante sub 2 (kantonrechter: Esko) dan zal comparante sub 2 overgaan tot betaling van de door de bindend adviseur begrote schade. Comparanten sub 1 (kantonrechter: [consument]) zullen in dat geval zelf zorgdragen voor herstel door een derde. Mocht de bindend adviseur van mening zijn dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van comparante sub 2 dan zullen comparanten sub 1 de schade voor hun rekening nemen. Dit oordeel zal in een rapport worden opgenomen. Beide partijen verklaren zich ter beëindiging van het geschil gebonden aan het oordeel van de expert.”
c.Op 29 december 2010 heeft ZNEB rapport uitgebracht. De deskundige heeft de volgende schadecomponenten in zijn rapport genoemd:
-€ 2.700,00 wegens waardevermindering door te lage montage dakkapel;
-€ 230,00 wegens modificatiekosten wegens slordige afwerking dakkapel
-€ 125,00 wegens modificatiekosten wegens niet strak aanbrengen bovenste pannenrand aan de voorgevel;
-€ 480,00 wegens modificatiekosten wegens niet haaks en verticaal monteren van boeiboorden van de dakkapel;
-€ 55,00 wegens modificatiekosten wegens scheef en hangend monteren van hemelwateruitlopen;
-€ 500,00 wegens montageschade en onjuiste afmontage bij dakkapellen;
-€ 750,00 wegens herstelwerkzaamheden van schade door daklekkage door tijdelijk losraken van dakontluchtingsleiding;
-€ 75,00 wegens verwijderen van verfresten bij kunststof erkerraam en het uitvoeren van kitwerk in de uitwendige hoeken;
-€ 125,00 wegens modificatiekosten wegens verschil tussen de feitelijke afwerking van de uitwendige erkerhoek en de overeengekomen constructie;
De deskundige heeft de kosten van het bindend advies in die zin verdeeld dat [consument] 30 procent dient te dragen en Esko 70 procent.
d.Bij brief d.d. 23 februari 2011 heeft (de gemachtigde van) [consument] Esko gesommeerd de herstelwerkzaamheden zoals genoemd in het expertiserapport van 29 december 2010, uit te voeren en, wanneer Esko niet binnen 14 dagen verklaart die werkzaamheden te voldoen, aan [consument] te betalen een bedrag van € 1.490,00. Daarbij werd Esko tevens gesommeerd de € 2.700,00 wegens waardevermindering en € 480,00 wegens lekkageschade aan [consument] te voldoen. Herstel door Esko heeft niet plaatsgevonden. Betaling evenmin.
e.Bij brief d.d. 29 maart 2011 en daarna heeft Esko zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld zich niet aan het expertiserapport gebonden te achten omdat het recht op hoor en wederhoor door de deskundige is geschonden.
f.Op verzoek van [consument] heeft ZNEB op 14 december 2011 een aanvullend expertiserapport uitgebracht betreffende de door Esko uitgevoerde werkzaamheden. Daarbij heeft de deskundige rapport uitgebracht over, met name, de vraag of er ten opzichte van de situatie in juni 2010 sprake is van gevolgschade, waardoor die is veroorzaakt, of die kan worden hersteld en welke kosten daarmee gemoeid zijn. Onder meer heeft de deskundige in zijn rapport vermeld dat Esko bereid is de te laag geplaatste dakkapel op de juiste hoogte te brengen, dat de kosten van herstel daarvan door derden circa € 4.500,00 exclusief btw bedragen en dat overige schade met dat herstel van het dakkapel meteen mee is hersteld.
Het geschil
2.[consument] vordert, zakelijk weergegeven, na eiswijziging
primair:
a.veroordeling van Esko de werkzaamheden uit te voeren zoals vermeld in het aanvullend expertiserapport van 14 december 2011, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag;
b.veroordeling van Esko tot betaling van € 541,60 betreffende de herstelkosten voor de binnenkant van de erker;
c.betaling van € 1.416,10 wegens kosten van de expert;
subsidiair:
a.betaling van € 5.355,00 vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 9 maart 2011;
b.veroordeling van Esko tot betaling van € 541,60 betreffende de herstelkosten voor de binnenkant van de erker;
c.betaling van € 1.416,10 wegens kosten van de expert;
meer subsidiair:
a.betaling van € 24.321,60
b.betaling van € 1.416,10 wegens kosten van de expert;
telkens vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.[consument] stelt hiertoe, verkort en zakelijk weergegeven, dat Esko toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de haar opgedragen werkzaamheden niet conform opdracht uit te voeren. De door partijen ingeschakelde deskundige heeft dit in zijn bindend advies ook bevestigd. Esko heeft wel aangeboden herstelwerkzaamheden te verrichten, maar de wijze waarop Esko dit wilde doen was voor [consument] niet acceptabel. Doordat Esko het bindend advies niet nakwam en door tijdsverloop, is de schade verergerd. Daarom heeft [consument] de bindend adviseur gevraagd hier nader onderzoek naar te doen. De deskundige heeft die aanvullende schade gesteld op € 5.355,00 inclusief btw. Ter plekke heeft Esko zich akkoord verklaard het dakkapel alsnog te herplaatsen. [consument] had daar ook belang bij omdat het dakkapel is geplaatst in afwijking van de bouwvergunning en de gemeente mogelijk daartegen zal ingrijpen. [consument] heeft al een bedrag van € 541,60 uitgegeven wegens herstelkosten die niet langer konden wachten. Esko heeft in haar correspondentie aangevoerd dat het bindend advies nietig is. Dat betwist [consument]. Voor het geval het bindend advies wel nietig is, maakt [consument] aanspraak op de volledige herstelkosten. Die worden volgens een offerte van Van der Vlugt begroot op € 22.480,00, te vermeerderen met de reeds gemaakte kosten van € 541,60 en € 1.300,00 voor het leveren van een vouwhoek voor de erker.
4.Esko heeft verweer gevoerd. In eerste instantie heeft zij zich op het standpunt gesteld niet gebonden te zijn aan het expertiserapport van ZNEB omdat daarbij het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Ter comparitie heeft zij afstand gedaan van dat verweer. Zij heeft wel verweer gevoerd tegen een aantal posten, waaronder de door de deskundige in zijn rapport opgenomen post schade wegens lekkage. Die post is niet toewijsbaar omdat niet is vastgesteld dat er daadwerkelijk lekkage was. Op het verweer van Esko wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.
De beoordeling
5.Strikte handhaving van de regels van competentie van de kantonrechter zou meebrengen dat de kantonrechter door de eiswijziging niet langer bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. Door die eiswijziging is de meer subsidiaire vordering immers boven de € 25.000,00 gekomen, waardoor de civiele sector van de rechtbank bevoegd zou zijn. Partijen hebben hier geen beroep op gedaan. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat partijen hebben bedoeld deze zaak aan de kantonrechter voor te leggen.
6.Dan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Partijen zijn ter beëindiging van hun geschil, ter vaststelling van de toerekenbare tekortkomingen van Esko en de daarmee verband houdende schade, op 21 april 2010 een overeenkomst tot bindend advies aangegaan. Deze overeenkomst is een overeenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 Burgerlijk Wetboek en het advies van de deskundige bindt partijen. Dit is slechts anders indien een geslaagd beroep wordt gedaan op de nietigheid van de overeenkomst of de vernietigbaarheid daarvan. Hoewel beide partijen uitvoerig ingaan op mogelijke onjuistheden in het rapport, is nietigheid of vernietigbaarheid van de bindendadvies-overeenkomst niet (langer) aan de orde. Behoudens nieuwe feiten en omstandigheden, moet dan ook worden uitgegaan van het door de bindend adviseur ZNEB uitgebrachte advies. Op basis van de bindend-adviesovereenkomst van 21 april 2010 en het daaropvolgende bindend advies d.d. 29 december 2010 dient Esko een bedrag van € 5.040,00 wegens schadevergoeding aan [consument] te voldoen.
7.Ten overvloede merkt de kantonrechter hier nog over op dat ook [consument] geen beroep op de vernietigbaar heeft gedaan. Weliswaar stelt [consument] dat de deskundige in zijn rapport van 29 december 2010 er ten onrechte van uitging dat herplaatsing van het dakkapel niet nodig was, maar dat levert haar geen beroep op vernietigbaarheid van het rapport op omdat gesteld noch gebleken is dat het advies van de deskundige onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit te meer omdat de gemeente [plaats] heeft meegedeeld niet uit eigen beweging op te treden tegen het feit dat is gebouwd in afwijking van de afgegeven bouwvergunning en ook overigens niet is gebleken dat (tot op heden) enige belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen deze afwijking van de bouwvergunning.
8.Voor zover [consument] heeft bedoeld te stellen dat zij niet langer gebonden is aan het expertiserapport van 29 december 2010 doordat partijen later, na de totstandkoming van de bindend-adviesovereenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt, overweegt de kantonrechter als volgt. Die afwijkende afspraak zou zijn dat Esko heeft toegezegd dat zij zelf herstelwerkzaamheden zou uitvoeren, welke toezegging Esko vervolgens niet is nagekomen. Daardoor is, zo begrijpt de kantonrechter [consument], het herstel van de gebreken vertraagd, hetgeen weer nieuwe schade heeft opgeleverd. Deze stelling faalt. Dat partijen overeenstemming hebben bereikt dat zij zullen afwijken van de bindend-adviesovereenkomst en op welke wijze dat zal gebeuren, is niet gebleken. Wellicht hebben partijen gesproken over herstel van bepaalde gebreken door Esko, maar gelet op de gemotiveerde ontkenning daarvan door Esko, heeft [consument] onvoldoende aangevoerd waaruit die overeenstemming blijkt dat en op welke wijze Esko de gebreken zou herstellen. Bovendien had het, indien partijen daadwerkelijk overeenstemming hadden bereikt over een andere sluitende regeling dan welke was opgenomen in de overeenkomst tot bindend advies, in de rede gelegen dat partijen die (sluitende) afspraken schriftelijk aan elkaar hadden bevestigd. Nu partijen verder onvoldoende hebben aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat van de bindend-adviesovereenkomst of van het expertiserapport van 29 december 2010 moet worden afgeweken, gaat de kantonrechter uit van de juistheid daarvan. Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat weliswaar vast staat dat Esko met de betaling van de schadevergoeding in verzuim is, maar gesteld noch gebleken is dat dit niet-betalen tot gevolg heeft gehad dat de schade bij [consument] is vergroot doordat de kosten van herstel later zijn toegenomen.
9.Nu in de bindend-adviesovereenkomst is afgesproken dat bij vastgestelde toerekenbare tekortkomingen van Esko een vergoeding in geld zal plaatsvinden, gaat ook de kantonrechter daarvan uit. De primaire vordering van [consument] wordt dan ook afgewezen.
10.Zoals overwogen dient Esko krachtens de bindend-adviesovereenkomst van 21 april 2010 en het daaropvolgende bindend advies van 29 december 2010 een bedrag van € 5.040,00 aan [consument] te voldoen. In zoverre wordt de (subsidiaire) vordering van [consument] toegewezen. Daarnaast dient Esko, overeenkomstig het bindend advies 70 procent van de kosten van het bindend advies (€ 833,00) te betalen, derhalve € 583,10. In totaal zal worden toegewezen een bedrag van € 5.623,10. Daarover is Esko tevens wettelijke rente verschuldigd en wel vanaf 9 maart 2011, de datum dat het verzuim intrad.
11.Voor het overige wordt het gevorderde afgewezen.
12.Esko dient als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter:
Wijst de primaire vordering af.
Veroordeelt Esko om aan [consument] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 5.623,10, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 9 maart 2011 tot de dag van betaling.
Veroordeelt Esko in de proceskosten, die tot heden voor [consument] worden vastgesteld op een bedrag van € 808,64 (€ 101,64 aan dagvaardingskosten, € 207,00 aan griffierecht en een bedrag van € 500,00 voor salaris van de gemachtigde van [consument]).
Verklaart de veroordeling(en) in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 26 november 2012 in het openbaar uitgesproken.