Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 09/2057 en 10/121
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 augustus 2012 in de zaken tussen
[naam], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. G.B.A. Bol),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (districtskantoor Alkmaar), verweerder
(gemachtigde: J. Knufman).
Procesverloop
AWB 09/2057
Bij besluit van 1 september 2008 (het primaire besluit I) heeft verweerder de Werkloosheidswet (WW)-uitkering van eiser met ingang van 3 januari 2005 herzien en besloten dat de WW-uitkering met ingang van 3 januari 2005 voor 31,32 uur per week wordt beëindigd (de rechtbank leest: herzien) en met ingang van 2 januari 2006 voor 33,62 uur. Voorts heeft verweerder een bedrag van € 41.750,66 aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 3 januari 2005 tot en met 29 april 2007 van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van 2 juli 2009 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft besloten dat de WW-uitkering met ingang van 3 januari 2005 voor 27,32 uur per week wordt beëindigd (de rechtbank leest: herzien) en met ingang van 2 januari 2006 voor 29,62 uur. Voorts heeft verweerder een bedrag van € 34.821,26 aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 3 januari 2005 tot en met 29 april 2007 van eiser teruggevorderd.
AWB 10/121
Bij besluit van 21 juli 2009 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiser een boete van € 2.269,00 opgelegd, wegens schending van de inlichtingenplicht.
Bij besluit van 30 november 2009 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen bestreden besluit I en II beroep ingesteld.
Naar aanleiding van een herbeoordeling door de zogeheten toetsingscommissie ZZP heeft verweerder bij besluit van 20 december 2010 bestreden besluit I en II gehandhaafd.
Bij brief van 24 maart 2011 heeft eiser de rechtbank desgevraagd medegedeeld dat hij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid tot raadpleging van de zogeheten commissie Asscher-Vonk (hierna: de Bezwaaradviescommissie ZZP).
Bij brief van 29 december 2011 heeft verweerder te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP te volgen en de herziening, terugvordering en boete te handhaven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te verrichten. Eiser is in de gelegenheid gesteld om zijn verzoek om schadevergoeding met stukken te onderbouwen.
Partijen hebben vervolgens een reactie ingezonden.
Onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank bepaald, nadat partijen daarvoor toestemming hadden gegeven, dat een nadere zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of verweerder terecht en op goede gronden de WW-uitkering van eiser met ingang van 3 januari 2005 heeft herzien en een bedrag van € 34.821,26 aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 3 januari 2005 tot en met 29 april 2007 van hem heeft teruggevorderd. Voorts dient de rechtbank te beoordelen of verweerder aan eiser terecht en op goede gronden een boete van € 2.269,00 heeft opgelegd.
2.1 Verweerder heeft in het bestreden besluit I betoogd dat hij terecht heeft besloten om de WW-uitkering van eiser met ingang van 3 januari 2005 te herzien. Volgens verweerder heeft eiser zijn inlichtingenplicht geschonden. Verweerder heeft gesteld dat hij niet uitsluitend is afgegaan op de informatie van de Belastingdienst over de gewerkte uren in 2005 en 2006, maar dat hij zelf een onderzoek heeft ingesteld. In dat kader heeft eiser op 17 augustus 2008 zelf een urenopgave over de genoemde jaren verstrekt. Hieruit kan worden afgeleid dat eiser in 2005 1629 uren en in 2006 1748,50 uren heeft gewerkt terwijl hij veel minder uren op zijn werkbriefjes heeft opgegeven, aldus verweerder. Voorts heeft verweerder betoogd dat uit de – door eiser tijdens de hoorzitting overgelegde – gewijzigde urenopgave niet blijkt dat sprake is geweest van activiteiten of werkzaamheden in het kader van de individuele re-integratieovereenkomst (IRO). De vermelde werkzaamheden houden naar de mening van verweerder verband met eisers bedrijfsvoering en zijn dan ook terecht gekort op diens uitkering.
Verweerder heeft gesteld dat hij eiser niet verkeerd heeft geïnformeerd. De aanduiding ‘gewerkte uren’ op de werkbriefjes betekent volgens verweerder dat ook de niet declarabele gewerkte uren moeten worden opgegeven. Dat eiser zelf heeft geconcludeerd dat uitsluitend de declarabele uren moesten worden opgegeven, komt voor zijn risico. Als er bij eiser onduidelijkheid bestond over de op te geven uren lag het op zijn weg hierover nadere informatie te vragen bij verweerder. Dit geldt te meer nu eiser de uren ten behoeve van de claim zelfstandigenaftrek wel bij de Belastingdienst heeft opgegeven.
Verweerder heeft ten slotte aangevoerd verplicht te zijn de uitkering te herzien, ook al heeft eiser gesteld niet opzettelijk, doch te goeder trouw te hebben gehandeld.
2.2 In het bestreden besluit II heeft verweerder betoogd dat eiser verweten kan worden dat hij zijn inlichtingenplicht heeft geschonden. Volgens verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij niet wist van zijn verplichting tot het opgeven van alle als zelfstandige gewerkte uren. Verweerder heeft gesteld dat hij niet tekort is geschoten in zijn informatieverstrekking. Verweerder heeft eiser op 25 november 2004 schriftelijk in kennis gesteld van de verplichting alle informatie te verstrekken die van invloed kan zijn op het recht op uitkering, waaronder het verrichten van onbetaald of betaald werk. Voorts is op de werkbriefjes vermeld dat gewerkte uren moeten worden opgegeven. Omdat niet nader is omschreven wat onder gewerkte uren wordt verstaan, werd van eiser verwacht dat hij alle gewerkte uren zou vermelden. In de aan eiser uitgereikte folder ‘Kan ik ook voor mijzelf beginnen’ staat vermeld dat het binnenhalen van opdrachten inclusief reistijd activiteiten betreffen die gevolgen kunnen hebben voor de uitkering. In het verslag van 19 april 2005 van F. Vos is verder aangegeven dat de kortingsmethodiek met eiser is besproken.
Van verminderde verwijtbaarheid of het bestaan van een dringende reden om van het opleggen van de boete af te zien is verweerder gelet op het vorenstaande niet gebleken.
3.1 Eiser heeft gesteld dat verweerder ten onrechte tot herziening en terugvordering van zijn WW-uitkering is overgegaan. Eiser heeft hiertoe aangevoerd dat de informatievoorziening van de zijde van verweerder zo inadequaat is geweest dat het hem niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij zijn werkbriefjes onjuist invulde en verzuimde uren door te geven aan verweerder. Volgens eiser was niet duidelijk dat hij ook de avonduren en de niet declarabele uren bij verweerder diende op te geven. Het is, aldus eiser, aan verweerder om te bewijzen dat de informatievoorziening wel adequaat is geweest. Daarnaast heeft eiser aangevoerd dat hij in het kader van een IRO ook niet declarabele uren heeft gemaakt als zelfstandige. Deze uren zijn ten onrechte betrokken bij de herziening, aldus eiser.
3.2 Ook in het kader van de aan hem opgelegde boete heeft eiser bestreden dat hij zijn inlichtingenplicht heeft geschonden. Voorts heeft verweerder volgens eiser bij het bestreden besluit II geen rekening gehouden met (het gewijzigde standpunt inzake) de vrij te laten uren. Verweerder heeft volgens eiser ook niets gedaan met zijn verzoek tot verlaging van zijn uitkering met nog eens 10%. Eiser is verder van mening dat indien geoordeeld zou worden dat hij zijn inlichtingenplicht heeft geschonden, hem daarvan subjectief geen verwijt kan worden gemaakt. Eiser heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 maart 2009 (LJN: BH7780) en, kort gezegd, gesteld dat zijn situatie gelijk is aan die is beschreven in de uitspraak. Er is volgens eiser dan ook reden de boete kwijt te schelden dan wel te verlagen.
4. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door verweerder in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het kader van deze herbeoordeling heeft de toetsingscommissie ZZP een advies uitgebracht. Verder is de Bezwaaradviescommissie ZZP om advies gevraagd.
5. Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, voor zover van belang, eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
Ingevolge het tweede lid van dit artikel, eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
Ingevolge artikel 22a, eerste lid, van de WW, voor zover van belang, herziet het Uwv een besluit tot toekenning van uitkering of trekt dat in, onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
Ingevolge artikel 25, van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW legt het Uwv indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 niet of niet behoorlijk is nagekomen, hem een boete op van ten hoogste € 2 269.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden en de omstandigheden waarin hij verkeert. Van het opleggen van een boete wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn het Uwv besluiten van het opleggen van een boete af te zien.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de WW, voor zover van belang wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uwv teruggevorderd.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel kan indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten (Boetebesluit), voor zover van belang wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 52 wordt vastgesteld.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Boetebesluit wordt indien de ernst van de gedraging, de mate waarin de belanghebbende de gedraging verweten kan worden of de omstandigheden waarin hij verkeert daartoe aanleiding geven, de boete, die is berekend met toepassing van artikel 2, verhoogd of verlaagd. Van het opleggen van een boete wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
6. In het voorliggende geval heeft verweerder met het besluit van 20 december 2010 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van eiser en over de terugvordering en boeteoplegging. Verweerder heeft in de criteria uit de hiervoor onder 4 genoemde Handleiding om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien geen aanleiding gezien om eiser in zijn bezwaren tegemoet te komen. De rechtbank merkt het besluit van 20 december 2010 aan als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 1 september 2008 en 21 juli 2009 gemaakte bezwaren dat de besluiten van 2 juli 2009 en 30 november 2009 vervangt (zie in dit verband de uitspraak van de CRvB van 1 februari 2012, LJN: BV2381). Nu het besluit van 20 december 2010 niet geheel tegemoet komt aan het beroep van eiser, wordt het beroep van eiser, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, van de Awb, mede geacht te zijn gericht tegen dit besluit.
Nu niet is gebleken dat eiser procesbelang heeft (behouden) bij een beoordeling door de rechtbank van de besluiten van 2 juli 2009 en 30 november 2009 zal het beroep van eiser in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
7. Gelet op hetgeen eiser in beroep heeft aangevoerd zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag of eiser de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden en of verweerder eisers uitkering kon herzien en deels kon terugvorderen.
7.1 De rechtbank neemt hierbij de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Aan eiser is, nadat hij uit een loondienstverhouding werkloos was geworden, bij besluit van 25 november 2004 met ingang van 1 november 2004 een WW-uitkering toegekend. Bij dit besluit is hem met een afzonderlijke brief van diezelfde datum genaamd ‘Rechten en plichten’ informatie verstrekt over de verplichting van een werkloze werknemer om verweerder op de hoogte te stellen van gegevens die voor het recht op WW-uitkering van belang zijn.
Op de werkbriefjes met betrekking tot de periode 8 november 2004 tot en met 27 februari 2005 heeft eiser geen opgave gedaan van (als zelfstandige) gewerkte uren.
Op het werkbriefje met betrekking tot de periode 28 februari 2005 tot en met 27 maart 2005 heeft eiser opgegeven twee keer vier uur als zelfstandige te hebben gewerkt.
Bij besluit van 5 april 2005 heeft verweerder eisers WW-uitkering met ingang van 4 maart 2005 beëindigd voor vier uur per week.
Op 13 april 2005 heeft eiser, ten overstaan van F. Vos, medewerker buitendienst van verweerder, verklaard dat hij reeds voordat hij werkloos werd, te weten vanaf 2001, werkzaamheden als zelfstandige verrichtte in combinatie met zijn werkzaamheden in loondienst, alsmede dat hij vanaf 2001 als zelfstandige ingeschreven stond bij de Kamer van Koophandel met zijn bedrijf [bedrijf x]. Eiser heeft aangegeven dat hij vanaf zijn eerste werkloosheidsdag niet meer werkzaamheden per maand heeft verricht dan de acht uur die hij op zijn laatste werkbriefje heeft vermeld.
Op de werkbriefjes met betrekking tot de periode 28 maart 2005 tot en met 20 mei 2007 heeft eiser opgegeven uiteenlopende uren als zelfstandige te hebben gewerkt.
Bij brief van 14 augustus 2008 heeft eiser verklaard dat hij de uren die hij heeft gewerkt ten behoeve van zijn administratie, acquisitie en reizen niet heeft verantwoord op de werkbriefjes. Eiser heeft voorts verklaard dat hij de declarabele uren uitsluitend heeft verantwoord voor zover deze niet buiten de 40-urige beschikbaarheid vielen, alsmede dat hij de werkzaamheden die hij buiten kantoortijd en in de weekenden heeft verricht niet heeft verantwoord op de werkbriefjes. Bij brief van 17 augustus 2008 heeft eiser zijn daadwerkelijk gewerkte directe en indirecte uren opgegeven. Het totaal aantal uren, maar ook reeds het aantal directe uren is aanzienlijk hoger dan de uren die op de werkbriefjes zijn vermeld.
7.2 Uit het voorgaande volgt dat eiser voorafgaand aan het fraudeonderzoek noch op zijn werkbriefjes noch op andere wijze volledige opgave heeft gedaan van de door hem als zelfstandige gewerkte directe uren. Dat direct gewerkte uren als zelfstandige, inclusief de in de avonden en weekenden gewerkte uren, van belang waren voor de bepaling van het recht op WW-uitkering kon eiser gelet op de inhoud van de brief van 25 november 2004 alsmede het op de werkbriefjes ontbreken van de mogelijkheid uren per dagdeel en per werk- en weekenddag op te geven naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs duidelijk zijn. Eiser heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat hij wel volledige en correcte opgave heeft gedaan van zijn directe uren omdat hij, uitgaande van een blijvende korting op zijn uitkering met het hoogst opgegeven aantal uren, steeds het meerdere heeft vermeld op de werkbriefjes. De optelsom die resulteert uit deze manier van opgeven van uren komt volgens eiser overeen met zijn urenopgave van 17 augustus 2008. De rechtbank volgt eiser hierin niet. De rechtbank overweegt hiertoe dat de inlichtingenplicht niet inhoudt dat eiser zelf beoordeelt wat de invloed van zijn gewerkte uren op zijn recht op WW-uitkering is, alvorens verweerder van die uren op de hoogte te stellen. Het is namelijk aan verweerder om na ontvangst van de werkbriefjes met daarop de gewerkte uren te beoordelen wat de invloed van die uren op het recht op uitkering is.
Voorts volgt uit het voorgaande dat eiser noch op zijn werkbriefjes noch op andere wijze opgave heeft gedaan van de door hem als zelfstandige gewerkte indirecte uren.
Op grond van vaste rechtspraak van de CRvB – zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 september 2009 (LJN: BK0177) – zijn voor de vaststelling van de omvang van de werkzaamheden als zelfstandige niet alleen de gefactureerde uren van belang, maar ook de uren die zijn besteed aan acquisitie, reistijd, correspondentie, telefoontjes, scholing, administratie en dergelijke. Naar het oordeel van de rechtbank had het eiser eveneens redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat ook de uren die hij niet kon declareren van invloed konden zijn op zijn recht op uitkering en dat hij die uren op de werkbriefjes moest opgeven. Voor zover een en ander voor eiser niet duidelijk is geweest en eiser ervoor heeft gekozen hierover geen navraag te doen bij verweerder komt dat voor zijn rekening.
7.3 Wat betreft de omvang van de herziening overweegt de rechtbank dat uit de – door eiser tijdens de hoorzitting overgelegde – gewijzigde urenopgave niet blijkt dat sprake is geweest van activiteiten of werkzaamheden in het kader van de IRO, niet zijnde activiteiten als zelfstandige. Daarbij komt dat de IRO eerst in maart 2006 tot stand is gekomen, zodat aan de urenopgave van IRO-werkzaamheden door eiser over het jaar 2005 reeds om die reden niet de betekenis kan worden toegekend die eiser daaraan gehecht wenst te zien. Verweerder heeft de gewerkte uren dan ook terecht betrokken bij de herziening van de uitkering van eiser. Het betoog van eiser faalt.
7.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat eiser zijn inlichtingenplicht zowel met betrekking tot de directe uren als de indirecte uren heeft geschonden. Verweerder is in dat geval op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW verplicht tot herziening van de WW-uitkering. Van dringende redenen op grond waarvan verweerder gehouden was van herziening af te zien is de rechtbank niet gebleken.
8. Met betrekking tot de terugvordering merkt de rechtbank op dat verweerder ingevolge artikel 36 van de WW als gevolg van de herziening is gehouden onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen, tenzij sprake is van dringende redenen om van terugvordering af te zien. Daarvan kan volgens vaste jurisprudentie van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 maart 2011 (LJN: BP6484)) slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Daarvoor zijn in hetgeen eiser heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten te vinden.
9. Het in de onder 4 genoemde Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat verweerder ook daar waar dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn in gevallen geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Verweerder heeft naar aanleiding van het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP ten aanzien van de toepassing van genoemd beleid een nader standpunt ingenomen.
9.1 De rechtbank heeft vastgesteld dat eiser wel melding heeft gemaakt van zijn activiteiten als zelfstandige, maar dat hij op zijn werkbriefjes geen volledige opgave heeft gedaan van zijn directe uren en zijn indirecte uren in het geheel niet aan verweerder heeft gemeld. Verweerder is thans van mening dat nu eiser de vraag naar de omvang van het aantal als zelfstandige gewerkte uren in substantiële mate onjuist heeft beantwoord, een beroep op onvoldoende voorlichting over de verplichting indirecte uren op te geven hem niet toekomt. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat het beleid op consistente wijze is toegepast. Hiertoe acht de rechtbank redengevend dat het standpunt niet in overeenstemming is met de Handleiding. In paragraaf 2.1, eerste en tweede opsommingsteken, van de Handleiding staan situaties vermeld waarin het verzoek dient te worden afgewezen omdat in het geheel geen melding is gemaakt van werkzaamheden als zelfstandige. Daarvan is in dit geval geen sprake. Bij het derde opsommingsteken staat vermeld dat indien de betrokkene goede informatie heeft gehad, maar desondanks overduidelijk onjuiste informatie aan verweerder opgeeft, het verzoek eveneens wordt afgewezen. Nu, zoals verweerder ter zitting heeft vermeld, de Handleiding is toegesneden op informatie over de indirecte uren, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd, en verweerder heeft ook niet aannemelijk gemaakt, dat paragraaf 2.1, derde opsommingsteken hier is dan wel had kunnen worden toegepast. Een en ander klemt te meer nu verweerder heeft erkend dat paragraaf 2.1 in een vergelijkbaar geval niet is toegepast. Niet in geschil is dat de situatie als bedoeld in het vierde opsommingsteken zich niet voordoet. De rechtbank volgt verweerder gelet op het voorgaande niet in het nader ingenomen standpunt.
9.2 In het geval het verzoek op grond van het beleid niet kan worden afgewezen op grond van paragraaf 2.1 volgt een beoordeling van de informatievoorziening over de indirecte uren. De rechtbank stelt in dit verband vast dat de Toetsingscommissie ZZP heeft geconcludeerd dat paragraaf 2.2.3 van de Handleiding in dit geval dient te worden toegepast. In deze paragraaf is vermeld dat indien de klant voorafgaande aan het recht op WW-uitkering aan de Belastingdienst zijn indirect productieve uren opgaf in verband met de zelfstandigenaftrek ervan uit wordt gegaan dat bij de klant op zijn minst twijfel moest bestaan of hij tegenover verweerder had kunnen volstaan met opgave van uitsluitend de direct productieve uren. Hij had aan die twijfel een eind moeten maken door expliciet aan verweerder te vragen of hij ook de indirecte uren moest opgeven (haalplicht). Niet in geschil is dat eiser voorafgaand aan zijn recht op WW-uitkering zelfstandigenaftrek heeft geclaimd. Evenmin is in geschil dat eiser hierbij indirect productieve uren opgaf. Naar het oordeel van de rechtbank is met het besluit van 20 december 2010 het beleid aldus op consistente wijze toegepast. Nu met het nadere standpunt van verweerder naar aanleiding van de Bezwaaradviescommissie ZZP het besluit van 20 december 2010 niet is gewijzigd hoeft het besluit niet te worden vernietigd.
10. Artikel 27a van de WW verplicht verweerder een boete op te leggen aan - kort gezegd - de werknemer die de inlichtingenplicht niet nakomt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 11 maart 2009 (LJN: BH7780), overweegt de rechtbank dat het enkele feit dat eiser de inlichtingenplicht van artikel 25 van de WW heeft overtreden niet voldoende is voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat eiser ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt. Bovendien zal, bij verwijtbaarheid, de boete moeten worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarvan deze aan de overtreder kan worden verweten (CRvB 27 mei 2010, LJN BM5914).
11. Naar het oordeel van de rechtbank valt eiser niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt te maken van de onjuiste informatieverstrekking met betrekking tot de direct gewerkte uren. De rechtbank overweegt hiertoe dat eiser, op grond van de werkbriefjes, waarop is gevraagd naar de uren die eiser heeft gewerkt, heeft moeten beseffen dat alle direct gewerkte uren opgegeven moesten worden. Voor eisers veronderstelling dat avonduren niet hoefden te worden opgegeven is geen basis te vinden in de aan hem verstrekte informatie. Hetzelfde geldt voor de veronderstelling dat alleen het meerdere van de eerder vermelde uren moest worden opgegeven. De rechtbank verwijst hiertoe naar rechtsoverweging 7.2.
12. De rechtbank is van oordeel dat eiser van de onjuiste informatieverstrekking met betrekking tot de gewerkte indirecte uren geen subjectief verwijt is te maken. De rechtbank acht in dit verband de algemeen verstrekte informatie over de inlichtingenplicht bij de toekenning van de WW-uitkering en op de werkbriefjes onvoldoende. Voorts is weliswaar vermeld dat buitendienstmedewerker F. Vos op 13 april 2005 aan eiser de kortingssystematiek heeft uitgelegd, maar niet vast staat dat daarbij ook de indirecte uren zijn besproken. Over de folder ‘Kan ik ook voor mezelf beginnen’ die volgens verweerder aan eiser is overhandigd overweegt de rechtbank dat in meergenoemde Handleiding staat dat alleen de folder uit januari 2002 duidelijke informatie over de op te geven uren bevatte en dat deze folder bij het Gak in gebruik is geweest tot augustus 2002. Nu aan eiser bij besluit van 25 november 2004 per 1 november 2004 een uitkering is toegekend gaat de rechtbank ervan uit dat de aan hem beschikbaar gestelde folder geen duidelijke informatie bevatte.
13. Gelet op het hiervoor overwogene is het beroep gericht tegen het besluit van 20 december 2010 gegrond. Dat besluit kan, voor zover dat ziet op de opgelegde boete, niet in stand blijven.
14. Voor zover verweerder in een nieuw te nemen besluit de boete relateert aan de niet opgegeven directe uren overweegt de rechtbank nog als volgt. Uit artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit volgt dat de boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag. Het benadelingsbedrag is na bezwaar lager vastgesteld omdat alsnog vanaf 1 november 2004 4 uur per week is vrij gelaten voor werkzaamheden als zelfstandige. Voorts is uit het dossier gebleken dat eisers uitkering vanaf 4 maart 2005 voor 4 uur is beëindigd wegens werkzaamheden als zelfstandige. Verweerder zal, uitgaande van deze gegevens, moeten berekenen welk deel van het benadelingsbedrag is te relateren aan de niet opgegeven directe uren en kan slechts in zoverre een boete opleggen.
15. Eiser heeft de rechtbank verzocht om verweerder bij een gegrond beroep te verplichten tot een schadevergoeding. Eiser heeft gesteld dat hij om de terugvordering te kunnen betalen een hypothecaire lening heeft moeten afsluiten. De rechtbank is van oordeel dat de herziening en terugvordering van eisers WW-uitkering in stand kan blijven. Gesteld noch gebleken is dat eiser een geldlening had moeten afsluiten indien slechts sprake was geweest van een boete. De rechtbank zal daarom het verzoek om schadevergoeding afwijzen.
16. Eiser heeft de rechtbank verzocht om schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
17. De vraag of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van eiser gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) naar voren komt.
18. In zijn uitspraak van 26 januari 2009 (LJN: BH1009) heeft de CRvB overwogen dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren, terwijl doorgaans geen sprake zal zijn van een te lange behandelingsduur in de rechterlijke fase in haar geheel als deze niet meer dan drie en een half jaar heeft geduurd.
19. Herziening/Terugvordering
Vanaf de ontvangst door verweerder van het bezwaarschrift op 17 september 2008 tot de datum van deze uitspraak is bijna vier jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder bijna één jaar geduurd. De behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 14 augustus 2009 tot deze uitspraak op 2 augustus 2012 bijna drie jaar geduurd.
Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is overschreden.
20. Boete
Vanaf de ontvangst door verweerder van het bezwaarschrift op 1 september 2009 tot de datum van deze uitspraak is bijna drie jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder ruim vier maanden geduurd. De behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 11 januari 2010 tot deze uitspraak op 2 augustus 2012 ruim tweeënhalf jaar geduurd.
Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn in de rechterlijke fase is overschreden.
21. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, voor zover nodig met verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Awb, moet worden beslist omtrent het verzoek van eiser om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in zowel de bestuurlijke als de rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek te heropenen. Met verdragsconforme toepassing van artikel 8:26 van de Awb merkt de rechtbank de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) en verweerder aan als partij in die procedure.
22. Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend. Voor het aanvullend beroepschrift naar aanleiding van het besluit van
20 december 2010 en voor het bijwonen van de hoorzitting bij de Bezwaaradviescommissie ZZP heeft de rechtbank een half punt toegekend. De rechtbank heeft het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. Voorts heeft de rechtbank de kosten begroot op € 13,40 aan reiskosten (kosten van het vervoer per trein 2e klasse van [plaats] naar Alkmaar en terug). De te vergoeden proceskosten bedragen dus in totaal € 1.324,40
(€ 1.311,00 + € 13,40).
Verweerder dient tevens aan eiser het door hem betaalde griffierecht in de zaak met registratienummer 10/121 te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gericht tegen de besluiten van 2 juli 2009 en 30 november 2009 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 20 december 2010 gegrond;
- vernietigt het besluit van 20 december 2010, voor zover dit ziet op de opgelegde boete;
- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit II met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- wijst het verzoek om vergoeding van schade die is geleden als gevolg van onrechtmatige besluiten van verweerder af;
- bepaalt dat het onderzoek onder de procedurenummers 12/1458 WET en
12/1459 WET wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van eiser om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) en verweerder aan als partij in die procedures;
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.324,40;
- bepaalt dat de betaling van € 1.324,40 dient te worden gedaan aan eiser;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht in de zaak met registratienummer 10/121 ten bedrage van € 41,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, voorzitter, mr. B. Liefting-Voogd en mr.drs. J.H.A.C. Everaerts, leden, in aanwezigheid van mr.W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2012.
griffier voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.