Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
PS/AS
zaaknummer / rolnummer: 126163 / HA ZA 11-68
Vonnis van 29 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERWARMINGS EN TECHNISCHE INSTALLATIE MAATSCHAPPIJ
VETIM B.V.
gevestigd te Zaandam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 11 januari 2011,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J.F. Voss te Zaandam, gemeente Zaanstad,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISCH INSTALLATIEBUREAU ESNI B.V.,
gevestigd te Zwaag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.J.M. Loomans te Hoorn.
Partijen zullen hierna 'Vetim' en 'ESNI' genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 10,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie met producties 11 tot en met 36,
- de akte vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties 37 tot en met 46,
- het proces-verbaal van de mondeling behandeling d.d. 28 juni 2011
- de conclusie van repliek in conventie, houdende akte vermeerdering van eis met producties E47 tot en met E 59,
- de conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie met producties 47 tot en met 51,
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 16 januari 2008 heeft Vetim aan ESNI een opdracht gegeven tot het door ESNI in onderaanneming leveren, monteren en bedrijfsvaardig opleveren van sanitaire installaties met betrekking tot het Spinoza Lyceum in Amsterdam (hierna te noemen: "project Spinoza") tegen een vaste aanneemsom van [euro] 245.000,00.
Op 15 april 2008 zijn partijen eenzelfde overeenkomst aangegaan met betrekking tot een basisschool en appartementen in Wormer (hierna te noemen: "project Wormer") tegen een vaste aanneemsom van [euro] 337.500,00.
2.2. In beide overeenkomsten zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Levertijd
(...)
Indien u niet aan de overeengekomen lever- en/of uitvoeringtijden kunt voldoen, zullen alle kosten, zowel direct, als indirect aan u worden doorberekend en houden wij ons het recht voor om maatregelen te treffen om de voortgang van het werk zeker te stellen.'
(...)
Betalingstermijnen
30 dagen na binnenkomst van uw factuur.'
Meer-/minderwerk
Voor verrekening van meer-/minderwerk komen in aanmerking alle wijzigingen ten opzichte van het bestek en de bestektekeningen, die op deze opdracht betrekking hebben.
Geringe meer-/minderwerkzaamheden zullen niet worden verrekend.
Meer-/minderwerk wordt alleen verrekend indien hier een schriftelijke opdracht van ons tegenover staat.
2.3.Op 26 mei 2010 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over de (voortgang van de) projecten Wormer en Spinoza.
Op dat moment waren de volgende, door ESNI aan Vetim verzonden facturen, nog niet betaald:
Met betrekking tot project Wormer
Factuur nr. 20100208 d.d. 29 april 2010 ad EUR 2.844,00 (termijn)
Met betrekking tot project Spinoza:
Factuur nr. 20100115 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 6.621,30 (meerwerk)
Factuur nr. 20100116 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 2.592,35 (meerwerk)
Factuur nr. 20100200 d.d. 22 april 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk)
Factuur nr. 20100201 d.d. 22 april 2010 ad EUR 946,30 (meerwerk)
Factuur nr. 20100229 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 4.059,50 (meerwerk)
Factuur nr. 20100230 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk)
2.4.Na de bespreking tussen partijen op 26 mei 2010 heeft ESNI op het project Wormer uitsluitend nog enkele meerwerkzaamheden uitgevoerd en zijn door haar geen installatiewerkzaamheden in het kader van de afbouw van dat project meer verricht.
2.5.Op 15 juni 2010 heeft ESNI aan Vetim een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
Vetim heeft in onze boekhouding een openstaand bedrag van [euro] 63.075,95 zijnde diverse meerwerken, termijnen en dergelijke van de werken Spinoza en Wormer.
Dit is een voor ons onacceptabel hoog bedrag. Door het hoge saldo komen wij in de problemen met de toelevering van materialen voor het werk te Wormer.
Ik wil je dan ook uitdrukkelijk verzoeken om deze week een redelijke betaling naar ons toe te doen komen omdat ik anders niet kan garanderen dat wij de werkzaamheden verder kunnen uitvoeren.
2.6. Op 16 juni 2010 heeft Vetim het volgende aan ESNI gemaild:
factuurnummer 20100115, 20100116, 20100200, 20100201, 20100229, 20100230 en 20100268 hebben allen betrekking op meerwerk Spinoza Amsterdam. Deze worden volgens [naam 1] binnen veertien dagen behandeld bij het Spinoza Lyceum. Na akkoord van hun zijde kunnen wij overgaan tot betaling, eerder niet.
factuurnummer 20100208 heeft betrekking op MFA Wormer en van deze factuur moesten de bedragen 1461,00 EUR en 1089,00 EUR gecrediteerd worden. Na ontvangst van de creditnota kan factuur betaald worden.
2.7.Op 25 juni 2010 heeft Vetim het volgende bericht aan ESNI gemaild:
Na herhaaldelijk verzoek om het sanitair op het project MFA [de rechtbank begrijpt dat partijen hiermee bedoelen: project Wormer] af te monteren, blijkt toch dat het wederom niet gaat lukken voor de oplevering van a.s. maandag t.b.v. een aantal woningen.
Te kennen is gegeven dat de opdrachtgever hiervoor een schadeclaim gaat indienen.
We laten hierbij weten dat wij deze geheel door zullen leggen naar ESNI.
Hierbij leggen we bij jou de verantwoording om het voor a.s. maandag af te hebben.
2.8.Waarna ESNI per e-mail diezelfde dag heeft geantwoord:
Wij hebben op 15 juni al reeds aangegeven dat wij problemen zouden gaan ondervinden door het bij ons openstaande saldo van jullie. En dat hierdoor de levering van materialen niet gegarandeerd zou kunnen worden.
Tot op heden hebben wij op ons verzoek een betaling te doen toekomen nog geen betaling van jullie mogen ontvangen. Hierdoor is het voor ons niet mogelijk de gewenste materialen tijdig te leveren. Wij wijzen de schadeclaim van Vast Bouw [de rechtbank begrijpt dat dit de opdrachtgever is] dan ook af.
Wij doen er alles aan de benodigde materialen op het werk te krijgen en de woningen op tijd af te monteren maar kunnen zonder een redelijke betaling van jullie kant het openstaande saldo niet verder laten oplopen.
2.9.Op 29 juni 2010 16:27 uur heeft Vetim aan ESNI de volgende e-mail gestuurd:
Bijgaande doe ik je de brief van Vastbouw toekomen betreffende de constante opleveringen met incompleet sanitair. Zoals wij woensdag 26 mei hebben besproken zou je het sanitair vanaf toen completeren hetgeen nog steeds niet is gebeurd.
Om de zaak niet volledig uit de hand te laten lopen gaan wij op voorhand alvast [euro] 15.000,-- aan meerwerk aan jouw overmaken.
De kosten die wij van Vastbouw krijgen zullen wij echter als minderwerk op je aanneemsom verrekenen.
2.10.Op 29 juni 2010 16:59 uur heeft Vetim aan ESNI de in vervolg op de hiervoor aangehaalde e-mail het volgende gemaild:
Ik hoor net van onze administratie dat al het meerwerk al bijna betaald is. (t/m mei) Dit betekent dat wij dus niet de toegezegde [euro] 15.000,00 gaan overmaken. Ik snap dus niet waarom je het sanitair bij MFA niet levert.'
2.11.ESNI heeft daarop aan Vetim op 29 juni 2010 17.10 uur het volgende gemaild:
Wij kunnen de materialen niet op het werk leveren omdat het totale openstaande saldo van Vetim bij ons dit niet toelaat.
Voor ons telt niet alleen het werk MFA maar ook de openstaande posten van het werk Spinoza.
Voor Spinoza hebben wij al het meerwerk wat is uitgevoerd op dit moment voorgefinancierd en is een bedrag van meer dan [euro] 30.000,00.'
2.12.De reactie daarop van Vetim aan ESNI luidde als volgt, op 30 juni 2010 7.50 uur:
We hebben het over 2 verschillende werken die je niet met elkaar kunt vergelijken. Je hebt ook het eea toegezegd op 26 mei. Ik zal straks met [naam 1] kijken of we niet een gedeelte van het meerwerk Spinoza kunnen overdragen. Maar buiten dit feit ga ik er toch van uit dat de werkzaamheden bij MFA afgemaakt gaan worden anders worden de problemen voor ESNI alleen maar groter.
2.13.Waarna ESNI aan Vetim op 30 juni 2010 9:35 uur heeft gemaild:
Op dit moment heeft Vetim bij ons een openstaand saldo van ruim [euro] 50.000,00 waarvan het merendeel vervallen is. Sommige daarvan langer dan 2 maanden. Wij verwachten vandaag een betaling te ontvangen van [euro] 31.708,45.
Dan kunnen wij aanstaande maandag de werkzaamheden op MFA hervatten.
Tevens laat ik weten dat ik deze situatie met John van Hamersveld heb besproken en hem laten weten dat voor ons het openstaande saldo van Vetim het struikelblok is om de werkzaamheden te hervatten.
2.14.Bij e-mail van 7 juli 2010 heeft ESNI aan Vetim geschreven:
Je hebt in een mail van 30-6 laten weten dat je met [naam 1] zou nazien of er een deel van het meerwerk van Spinoza betaalt zou kunnen worden. Graag verneem ik van je welke facturen of welk bedrag jullie gaan betalen. Dan kunnen wij onze werkzaamheden voor jullie gaan hervatten.
2.15.Vanaf medio juli 2010 heeft ESNI geen installatiewerkzaamheden in het kader van de afbouw meer verricht op project Spinoza.
2.16.Op 20 juli 2010 heeft Vetim bij brief aan ESNI het volgende meegedeeld met betrekking tot project Wormer:
Wij hebben u vele malen moeten attenderen op het feit dat u telkens te laat bent met het afmonteren van uw werkzaamheden op bovengenoemd project (...).
De op te leveren woningen werden constant met incompleet sanitair opgeleverd. De laatste woningen zijn zelfs opgeleverd zonder sanitair.
Onze opdrachtgever (...) heeft hierop besloten om de resterende werkzaamheden aan de sanitaire installaties door derden te laten uitvoeren.
Dit geldt ook voor alle restpunten en geconstateerde gebreken aan uw installaties.
Alle hieruit voortvloeiende kosten zullen wij met de nog openstaande rekeningen van u verrekenen.
2.17.Bij e-mailbericht van 17 september 2010 heeft ESNI opgave gedaan van de volgens haar openstaande facturen bij dit project, bestaande uit vijf meerwerknota's:
Momenteel staan er nog de volgende facturen open van het werk te Wormer.
20100208 29-04-2010 divers meerwerk [euro] 2.844,00
20100271 04-06-2010 meerwerk ivm verstopping riool [euro] 6.771,50
20100319 24-06-2010 verstopping keuken Baloe [euro] 310,10
20100325 25-07-2010 lekkage standleiding[euro] 1.219,00
20100326 25-07-2010 verlengen rioolbeluchting [euro] 266,00
[euro] 11.410,60
Nog te factureren
12e termijn (wordt 17-09-2010 gefactureerd) [euro] 4.500,00
Totaal [euro] 15,910,60 excl. BTW
Ik heb begrepen dat Vast Bouw de laatste woningen heeft afgemonteerd.
Zou je mij een overzicht kunnen doen toekomen welke kosten ze hiervoor menen te moeten verrekenen en die jullie voornemens zijn in te houden op onze openstaande posten.
Dan kan ik daar inhoudelijk op reageren en kunnen we het werk na ontvangst van jullie betaling afsluiten.
2.18.Bij brief van 27 september 2010 heeft Vetim met betrekking tot project Spinoza ESNI het volgende meegedeeld:
Naast het hierboven genoemde is nog aan de orde, dat er werkzaamheden op het project "Spinoza" te Amsterdam, noodgedwongen zijn uitbesteed aan een ander installateur, aangezien Esni BV niet bereid was de werkzaamheden voort te zetten. De extra kosten zullen ook dienen te worden verhaald.
2.19.Bij brief van 14 oktober 2010 heeft Vetim aan ESNI opgave gedaan van de kosten ad [euro] 33.394,00 die gemoeid waren met de voltooiing van project Wormer.
2.20.Volgens opgave van de derde-installateur zijn met de voltooiing van project Spinoza [euro] 68.115,00 gemoeid.
3.Het geschil
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1.Vetim vordert in conventie - zakelijk weergegeven - na wijziging van eis dat ESNI zal worden veroordeeld tot betaling van primair [euro] 111.985,40 en subsidiair, indien niet wordt verrekend met de vordering van gedaagde op Vetim, een bedrag van [euro] 153.513,40, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. Verder vordert zij dat ESNI zal worden veroordeeld in de proceskosten.
3.2.Vetim legt hieraan het volgende ten grondslag.
ESNI is met betrekking tot de projecten Wormer en Spinoza als onderaannemer (installateur) opgetreden van Vetim. Ten aanzien van beide projecten is ESNI tekortgeschoten, nu zij niet (tijdig) alle overeengekomen installatiewerkzaamheden heeft verricht. Deze wanprestatie van ESNI heeft voor Vetim schade veroorzaakt in die zin, zo begrijpt de rechtbank, dat zij "maatregelen om de voortgang van het werk zeker te stellen" (zie hiervoor onder 2.2.) heeft moeten treffen, namelijk dat haar opdrachtgever het werk voor rekening van Vetim door een derde heeft laten voltooien. Vetim wil dat ESNI de haar schade zal vergoeden, bestaande uit het verschil tussen de bedragen die door de opdrachtgever aan Vetim zijn doorberekend en de bedragen die Vetim bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst van onderaanneming aan ESNI verschuldigd zou zijn geweest, met inbegrip van verrekening van het door ESNI verrichte meer- en minderwerk.
3.3.ESNI voert verweer. Zij erkent dat niet tijdig is opgeleverd maar zij voert aan dat dit haar niet valt te verwijten. Volgens haar is sprake geweest van structurele wanbetaling door Vetim, waarop ESNI haar meermalen tevergeefs heeft aangesproken. ESNI heeft haar werkzaamheden met betrekking tot de beide projecten daarom rechtsgeldig opgeschort wegens de wanbetaling van Vetim.
Zij stelt verder met betrekking tot beide projecten niet, althans niet deugdelijk, in gebreke te zijn gesteld in verband met de gestelde tekortkoming. Zij is niet in verzuim komen te verkeren en is niet aansprakelijk voor de door de opdrachtgever bij Vetim in rekening gebrachte kosten. Ten slotte betwist zij de hoogte van diverse kostenposten die betrekking hebben op de voltooiing van de werkzaamheden.
3.4.In voorwaardelijke reconventie, namelijk indien de vordering in conventie wordt afgewezen, althans indien blijkt dat ESNI per saldo meer te vorderen heeft van Vetim dan Vetim van ESNI, vordert zij - zakelijk weergegeven- dat Vetim aan haar betaalt het bedrag van [euro] 37.027,65 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert zij buitengerechtelijke kosten ad [euro] 1.158,00, en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en nakosten.
3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.6.Vanwege hun onderlinge samenhang zullen hierna de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie gezamenlijk worden besproken.
Project Wormer
3.7.Dat ESNI de werkzaamheden met betrekking tot het project Wormer niet heeft voltooid is niet in geschil tussen partijen. Het primaire verweer van ESNI luidt dat zij terecht haar werkzaamheden heeft mogen opschorten in verband met het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen door Vetim met betrekking tot de volgende facturen, die op het moment van opschorting nog niet waren voldaan:
Factuur nr. 20100208 d.d. 29 april 2010 ad EUR 2.844,00 (termijnfactuur Wormer)
Factuur nr. 20100115 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 6.621,30 (meerwerk Spinoza)
Factuur nr. 20100116 d.d. 23 maart 2010 ad EUR 2.592,35 (meerwerk Spinoza)
Factuur nr. 20100200 d.d. 22 april 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk Spinoza)
Factuur nr. 20100201 d.d. 22 april 2010 ad EUR 946,30 (meerwerk Spinoza)
Factuur nr. 20100229 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 4.059,50 (meerwerk Spinoza)
Factuur nr. 20100230 d.d. 10 mei 2010 ad EUR 7.322,50 (meerwerk Spinoza)
3.8.Vetim heeft deze bevoegdheid tot opschorting betwist. Zij voert aan dat er geen sprake was van een opeisbare vordering die opschorting rechtvaardigt, omdat partijen waren overeengekomen dat meerwerk pas zou worden betaald na een schriftelijke opdracht of akkoord van de opdrachtgever. De meerwerkfacturen waaraan ESNI refereert waren volgens Vetim op het moment dat ESNI haar werkzaamheden staakte nog niet opeisbaar.
3.9.De rechtbank overweegt als volgt.
De bevoegdheid tot opschorting bestaat als sprake is van niet-nakoming van een opeisbare vordering van de wederpartij.
Uit art. 6:52 BW vloeit in dit verband allereerst voort dat er voldoende samenhang dient te zijn tussen de verbintenis die wordt opgeschort enerzijds en de opeisbare vordering in verband waarmee de opschorting plaatsvindt anderzijds (het samenhangvereiste). De samenhang bij aannemingsovereenkomsten wordt gevormd door de verbintenis van de opdrachtgever (in dit geval Vetim) tot betaling van de aanneemsom tegenover de verbintenis van de aannemer (ESNI) tot het uitvoeren van het werk. Verder geldt dat de tekortkoming van de wederpartij de opschorting dient te rechtvaardigen (het proportionaliteitsvereiste).
3.10.De discussie over het wel of niet opeisbaar zijn van de meerwerkfacturen met betrekking tot project Spinoza kan naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van project Wormer buiten beschouwing blijven. Zo de bedoelde facturen namelijk al opeisbaar zouden zijn, dan blijft voorop staan dat het hier gaat om twee verschillende werken waarvoor verschillende overeenkomsten zijn gesloten en als zodanig geen relatie met elkaar hebben. Dat het hier gaat om overeenkomsten die zijn gesloten door telkens dezelfde partijen doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Voldoende samenhang tussen enerzijds de meerwerkfacturen met betrekking tot project Spinoza en anderzijds de uitvoering van de werkzaamheden van project Wormer ontbreekt daarom.
3.11.Uit het voorgaande vloeit voort dat ESNI zich naar het oordeel van de rechtbank ter rechtvaardiging van de opschorting van haar werkzaamheden met betrekking tot project Wormer niet kan beroepen op het uitblijven van betaling van haar facturen met betrekking tot project Spinoza, dus de facturen met factuurnummers 20100115, 20100116, 20100200, 20100201, 20100229 en 20100230, omdat niet is voldaan aan het samenhangvereiste.
3.12.Met betrekking tot de termijnfactuur genummerd 20100208 inzake het project Wormer overweegt de rechtbank als volgt. Niet, althans onvoldoende weersproken is dat Vetim aan ESNI, op het moment dat ESNI de werkzaamheden opschortte, al [euro] 333.000,00 van de aanneemsom (zijnde 98%) had betaald, terwijl op dat moment van de 61 door ESNI op te leveren woningen bijna de helft nog niet of niet volledig was afgemonteerd. De door Vetim als productie E52 overgelegde brief van 21 juli 2011 van Vastbouw Oost, de opdrachtgever van Vetim, bevestigt dit:
U heeft ons gevraagd om aan te geven wat de stand van het werk was met betrekking tot de afbouw van de resterende woningen van het project MFA + 61 woningen te Wormer op het moment dat wij de afbouw overnamen (...).
Er waren op dat moment 11 woningen die nog helemaal van sanitair moesten worden voorzien (nummer 2, 3, 11, 12, 22, 23, 25, 29, 44, 48 en 60) en 19 woningen die gedeeltelijk gereed waren (nummer 20, 21, 26, 38, 40, 43, 46, 47, 50, 52, 53, 54, 57, 58 en 60).
Gelet hier op, en mede de omstandigheid in aanmerking genomen dat het onderhavige factuurbedrag nog geen procent vertegenwoordigt van de totale aanneemsom is de rechtbank van oordeel dat de opschorting door ESNI niet in verhouding staat tot de gestelde tekortkoming. Het uitblijven van betaling van de termijnfactuur, ook al was deze opeisbaar, kan daarom evenmin de opschorting door ESNI van haar werkzaamheden niet kan rechtvaardigen omdat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.
3.13.Uit het voorgaande volgt dat ESNI zich met betrekking tot project Wormer ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht, zodat zij in verzuim is geraakt. Een nadere ingebrekestelling was daarom niet nodig. Vetim heeft terecht de in de onderaannemingsovereenkomst genoemde "maatregelen om de voortgang van het werk zeker te stellen" te treffen haar opdrachtgever het werk door een derde laten voltooien. ESNI is aansprakelijk voor de hierdoor door Vetim geleden schade.
Project Spinoza
3.14.Nu vast staat dat ESNI vanaf ongeveer medio juli 2010 haar werkzaamheden met betrekking tot dit project heeft opgeschort, neemt de rechtbank aan dat ESNI haar beroep op haar opschortingsrecht ten aanzien van dit project heeft gebaseerd op het uitblijven van betaling van dezelfde facturen als hiervoor onder 3.7. genoemd.
3.15.Voor zover ESNI zich inzake project Spinoza beroept op het uitblijven van betaling van de facturen met betrekking tot project Wormer, geldt ook hier dat de vereiste samenhang ontbreekt omdat het immers gaat om twee verschillende projecten waarvoor twee verschillende overeenkomsten zijn gesloten. Een beroep op opschorting is daarom in dit verband wegens het ontbreken van het samenhangvereiste evenmin gerechtvaardigd.
3.16.Wat betreft de overige facturen is de rechtbank gebleken dat deze allemaal betrekking hebben op meerwerkzaamheden inzake project Spinoza. Voor het verrichten van meerwerk was, zo blijkt uit de stukken, steeds een separate schriftelijke, getekende opdracht vereist waar ook apart, dus buiten de overeengekomen aannemingstermijnen om, voor betaald werd. Meerwerk was dus telkens het voorwerp van afzonderlijk overleg en kon niet, althans zeker niet zonder meer, begrepen worden onder de onderaannemingsovereenkomst, zijnde de hoofdovereenkomst. Dat partijen ook een duidelijk onderscheid maken tussen de verplichtingen uit de hoofdovereenkomst en die uit hoofde van opgedragen meerwerk blijkt naar het oordeel van de rechtbank verder ook uit het feit dat ESNI, toen onenigheid ontstond tussen partijen, de voltooiing van haar werkzaamheden uit hoofde van de hoofdovereenkomst heeft opgeschort terwijl zij tot enkele weken daarna nog wel een paar keer voor telkens afzonderlijk opgedragen meerwerkzaamheden op het werk is verschenen. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat tussen de vorderingen uit meerwerk en de verplichting de hoofdovereenkomst na te komen onvoldoende samenhang bestaat. ESNI kon daarom wegens het ontbreken van het samenhangvereiste aan het uitblijven van betaling van deze facturen, zo zij al opeisbaar waren, geen opschortingsrecht kon ontlenen met betrekking tot haar verplichtingen uit de hoofdovereenkomst.
3.17.Uit het voorgaande volgt dat ESNI zich ook met betrekking tot project Spinoza ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht, wat tot gevolg heeft dat zij ook hier in verzuim is zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is, dat Vetim terecht haar opdrachtgever het werk door een derde mocht laten afmaken en dat ESNI aansprakelijk is voor de hierdoor door Vetim geleden schade.
Schade
3.18.Ten aanzien van de schade overweegt de rechtbank als volgt.
Vetim erkent dat zij ESNI met betrekking tot beide projecten nog bedragen verschuldigd is uit hoofde van (voornamelijk) meerwerk in zowel project Wormer als project Spinoza en een termijnfactuur inzake project Wormer, één en ander tot een bedrag van [euro] 41.528,00. Dit bedrag, dat overigens hoger is dan de vordering van ESNI in voorwaardelijke reconventie, heeft zij verrekend met haar schade, zodat zij uitkomt op een totaalbedrag van [euro] 118.856,00.
3.19.ESNI heeft diverse posten uit de door de opdrachtgever aan Vetim gepresenteerde facturen met betrekking tot de voltooiing van de beide projecten betwist. Dit doet echter niet af aan het feit dat Vetim door de opdrachtgever is aangesproken voor een bedrag van
[euro] 160.384,00 en dit, voor zover die kosten de kosten van de door haar met ESNI overeengekomen aanneemsom overstijgen, schade oplevert voor Vetim. Met andere woorden: de schade zoals door Vetim geleden en door ESNI te vergoeden bestaat niet uit afzonderlijke kostenposten, maar uit de rekening in zijn geheel die bij Vetim door haar opdrachtgever is gepresenteerd. Het vervolgens door ESNI betwisten van afzonderlijke kostenposten maakt de schade zoals door Vetim geleden niet minder. De betwisting door ESNI van de diverse kostenposten is door Vetim gemotiveerd weerlegd. Daarbij komt dat de schade inzichtelijk is gemaakt doordat de facturen van de opdrachtgever zijn voorzien van een specificatie en toelichting en voorts gesteld noch gebleken is dat deze exorbitant hoog is, zodat ook niet gezegd kan worden dat Vetim schijnbaar klakkeloos een om het even hoe hoge rekening van de opdrachtgever heeft geaccepteerd. Het verweer van ESNI, inhoudende dat Vetim niet heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, snijdt naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen hout. Dat de rekening naar de smaak van ESNI wellicht aan de hoge kant is uitgevallen, behoort naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van ESNI te blijven, nu zij ten onrechte haar werkzaamheden heeft opgeschort en het in een dergelijke situatie voor de hand ligt is dat voltooiing van het werk door een derde naar verhouding meer kosten meebrengt dan het daarvoor berekende gedeelte van de aanneemsom die Vetim en ESNI overeengekomen zijn.
3.20.Slotsom van het voorgaande is dat de door Vetim in conventie primair gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is, zodat het subsidiair gevorderde geen verdere bespreking behoeft. De gevorderde wettelijke handelsrente is eveneens toewijsbaar.
3.21.ESNI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Vetim worden begroot op:
- dagvaarding [euro] 76,31
- betaald griffierecht 3.537,00
- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief [euro] 1.421,00)
Totaal [euro] 7.876,31
3.22.Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen, is de door ESNI gestelde voorwaarde voor het instellen van haar vordering in reconventie (namelijk afwijzing van de vordering in conventie) niet voldaan. Aan de behandeling van een reconventionele vordering wordt dan ook niet toegekomen.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. veroordeelt ESNI tot betaling aan Vetim van het bedrag van [euro] 118.856,00 (zegge: honderdachttienduizend achthonderdzesenvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 11 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening,
4.2. veroordeelt ESNI in de proceskosten, aan de zijde van Vetim tot op heden begroot op [euro] 7.876, 31,
4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
4.4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. van Steijnen en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.