Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Hoorn
Zaaknr/rolnr.: 401504 KG EXPL 12-25
Uitspraakdatum: 6 juni 2012
Vonnis in kort geding
De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
[naam], wonende te [plaats]
eisende partij in kort geding
verder ook te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. drs. F. Westenberg, advocaat te Hoorn
[WRB-nr.: 4IY0787]
tegen
de besloten vennootschap Boram B.V., gevestigd te Opmeer
gedaagde partij in kort geding
verder ook te noemen: Boram
gemachtigde: mr. K. Beijerman, advocaat te Utrecht
Het procesverloop
1. [werknemer] heeft op de gronden zoals vermeld in de dagvaarding van 3 mei 2012 een voorziening gevorderd.
2. De zaak is behandeld op de zitting van 16 mei 2012, gezamenlijk met een verzoek van Boram tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (behandeld onder nummer 403423 OA VERZ 12-109). [werknemer] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Westenberg, en voor Boram is verschenen haar directeur [A], bijgestaan door mr. Beijerman. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, [werknemer] aan de hand van pleitaantekeningen.
3. Na afloop van de zitting is vandaag uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
4. [werknemer], geboren [datum], is op 12 juni 2002 in dienst getreden bij Boram. [werknemer] verrichtte laatstelijk de functie van productiemedewerker, tegen een salaris van € 2.249,23 bruto per maand.
5. Op 8 maart 2010 is [werknemer] uitgevallen wegens ziekte.
6. Bij beschikking van 1 juni 2011 heeft de kantonrechter te Hoorn een verzoek van Boram tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Daarbij is onder meer overwogen dat aan Boram moest worden toegerekend dat door de bedrijfsarts was nagelaten om nadere medische gegevens te vragen bij de orthopedisch chirurg en dat er de mogelijkheid was dat [werknemer] na een voorgenomen operatie nog binnen een redelijke termijn tot werkhervatting in eigen of ander passend werk zou kunnen komen. In die beschikking is ook opgemerkt dat [werknemer] gehouden is om ten volle mee te werken aan zijn re-integratie.
7. Bij brief van 27 juni 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram laten weten dat [werknemer] op 7 juni 2011 een operatie had ondergaan, dat hij hiervan gedurende vier tot zes weken moest herstellen en dat het eigen werk op dat moment niet mogelijk was.
8. Op en na 5 juli 2011 heeft Boram de loondoorbetaling aan [werknemer] gestaakt.
9. Bij brief van 5 oktober 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram laten weten dat [werknemer] nog steeds beperkingen aan de linker schouder had, maar dat hij rechtshandig was en in staat tot werkhervatting.
10. In een brief van 16 november 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram gemeld dat [werknemer] zijn linkerschouder niet mocht belasten en dat hij geschikt was voor werk met de rechterschouder.
11. In een deskundigenoordeel van 19 december 2011 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemers¬verzekeringen (UWV) aangegeven dat Boram aan [werknemer] passend werk kan bieden, te weten aan het einde van de verflijn waar werkzaamheden met één hand kunnen worden uitgevoerd. In dat oordeel is ook neergelegd dat het werk aan het begin van de verflijn niet geschikt is, omdat hier met twee handen gewerkt moet worden.
12. Bij brief van 2 april 2012 heeft Boram aan [werknemer] bevestigd dat hij op 28 maart 2012 op staande voet is ontslagen. Daarbij heeft Boram als dringende reden gegeven dat [werknemer] op 27 maart 2012 had aangekondigd dat hij weer structureel zijn werk zou hervatten, maar dat hij na werkhervatting op 28 maart 2012 om 07:00 uur rond 08:30 uur weer is vertrokken, zonder aan te geven waarom, hetgeen door Boram ontoelaatbaar en ernstig verwijtbaar werd genoemd.
Het geschil
13. [werknemer] vordert – zakelijk weergegeven – dat Boram in kort geding wordt veroordeeld om van 5 juli 2011 tot en met 27 maart 2012 het loon van [werknemer] door te betalen, en om vanaf 28 maart 2012 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd het loon door te betalen. Daarbij stelt [werknemer] dat hij over de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 maart 2012 recht heeft op loon, en dat het ontslag op staande voet van 28 maart 2012 niet geldig is, zodat ook vanaf die datum recht bestaat op loon. Ten aanzien van het ontslag op staande voet heeft [werknemer] het standpunt ingenomen dat hem op 28 maart 2012 veegwerk is opgedragen dat niet passend is.
14. Boram stelt dat [werknemer] geen recht heeft op loondoorbetaling, omdat het ontslag op staande voet per 28 maart 2012 terecht is gegeven. Daarbij heeft Boram toegelicht dat het opgedragen veegwerk niet belastend is voor de schouder van [werknemer] en dat hij daartoe in staat moet worden geacht. Verder stelt Boram dat [werknemer] over de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 maart 2012 geen recht heeft op loon, omdat [werknemer] niet meewerkt aan re-integratie en ongeoorloofd thuis zit.
15. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
De beoordeling
16. Voor toewijzing van de vordering in dit kort geding is om te beginnen vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. Ten aanzien van de loonvordering over de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 maart 2012 is de kantonrechter niet gebleken van een dergelijk spoed¬eisend belang. Naar de kantonrechter begrijpt, heeft [werknemer] over deze periode een bijstandsuitkering ontvangen en ter zitting heeft hij niet kunnen uitleggen waarom hij niet eerder in kort geding loon over deze periode heeft gevorderd. Gelet daarop wordt de vordering op dit punt afgewezen. Daarbij neemt de kantonrechter ook in aanmerking dat de beoordeling van deze vordering een nader feitenonderzoek vergt, waarvoor dit kort geding zich niet leent.
17. Er is wel sprake van een spoedeisend belang ten aanzien van de vordering tot loondoorbetaling op en na 28 maart 2012, omdat deze vordering verband houdt met het gegeven ontslag op staande voet en een voldoende actuele situatie betreft.
18. Beoordeeld moet worden of de vordering van [werknemer] in een gewone procedure (bodemprocedure) een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen in dit kort geding. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
19. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet per 28 maart 2012 rechtsgeldig is en of [werknemer] recht heeft op loondoorbetaling op en na 28 maart 2012. Daarover wordt het volgende overwogen.
20. De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat [werknemer] zich op 27 maart 2012 heeft gemeld bij Boram met de mededeling dat hij werkzaamheden wilde hervatten, en dat [werknemer] op 28 maart 2012 rond 07:00 uur op zijn werk is verschenen. Ter zitting is gebleken dat Boram [werknemer] geen werk heeft opgedragen aan het einde van de verflijn, zoals bedoeld in eerdergenoemd deskundigenoordeel van het UWV van 19 december 2011, maar veegwerkzaamheden heeft laten doen in een bedrijfshal. Verder is ter zitting door Boram aangegeven dat zij haar arbodienst niet heeft laten beoordelen of het opgedragen veegwerk passend is voor [werknemer].
21. Boram heeft, naar de kantonrechter begrijpt, aan het ontslag op staande voet als dringende reden ten grondslag gelegd dat [werknemer] op 28 maart 2012 werk heeft geweigerd, althans zijn werkzaamheden na korte tijd en zonder deugdelijke reden heeft gestaakt.
22. Op grond van artikel 7:670 lid 2 onder Pro j van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan voor de werkgever onder andere een dringende reden aanwezig zijn als de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt.
23. De kantonrechter overweegt dat de weigering door [werknemer] om de opgedragen veegwerkzaamheden te (blijven) verrichten, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet kan opleveren, indien dat veegwerk niet als passende arbeid kan worden aange¬merkt. In dat geval is immers geen sprake van een redelijke werkopdracht in de zin van artikel 7:670 lid 2 onder Pro j BW. Passende arbeid is volgens artikel 7:658a lid 4 BW alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend.
24. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de stukken niet worden afgeleid dat het opgedragen veegwerk passend is voor [werknemer]. Blijkens eerdergenoemd deskundigen¬oordeel van het UWV van 19 december 2011 is alleen werk aan het einde van de verflijn passend geacht, en niet veegwerk. Er is geen beoordeling door de arbodienst van Boram waaruit volgt dat het veegwerk wel passend zou zijn. Het is niet aan Boram om zonder nadere medische of arbeidsdeskundige beoordeling zelf te concluderen dat het opgedragen veegwerk wel passend is, nu Boram de daarvoor vereiste deskundigheid mist. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat op grond van de stukken als vaststaand moet worden aangenomen dat [werknemer] beperkingen heeft aan zijn linkerschouder en dat hij is aangewezen op werk dat hij met één arm of hand kan doen. Gelet op de aard van deze beperking kan zonder nadere medische of arbeidsdeskundige beoordeling, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat veegwerk berekend is op de krachten van [werknemer], dat wil zeggen in medische zin geschikt is voor [werknemer].
25. Voor zover Boram zich op het standpunt stelt dat het aan [werknemer] is om aan te tonen dat het veegwerk niet passend is, kan zij daarin niet worden gevolgd. Volgens vaste rechtspraak moet in een geval waarin een werkgever ongeoorloofde werkweigering als dringende reden voor een ontslag op staande voet aanvoert en de werknemer zich daartegen verweert met een beroep op arbeids¬ongeschiktheid, de werkgever bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (zie onder meer de uitspraak van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, gepubliceerd in NJ 1998/83 en JAR 1997/232). In lijn daarmee is het in dit geval aan Boram om te bewijzen dat het opgedragen veegwerk geschikt was voor [werknemer]. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Boram dat in dit kort geding niet aannemelijk gemaakt.
26. De conclusie is dat het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter geen stand houdt.
27. Naar de kantonrechter begrijpt, heeft Boram als verweer ook naar voren gebracht dat [werknemer] geen aanspraak meer heeft op loondoorbetaling, omdat inmiddels twee jaar zijn verstreken na de eerste ziektedag. Op zichzelf stelt Boram terecht dat de periode gedurende welke [werknemer] aanspraak kan maken op doorbetaling van loon tijdens ziekte is verstreken, omdat [werknemer] op 8 maart 2010 wegens ziekte is uitgevallen en het tijdvak van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro op of rond 8 maart 2012 is afgelopen.
28. Echter, vast staat dat [werknemer] zich op 27 maart 2012 heeft gemeld en op 28 maart 2012 werkzaamheden heeft hervat, zodat hij geacht moet worden zich in ieder geval op en na die datum beschikbaar te hebben gesteld voor passend werk, te weten aan het einde van de verflijn en voor de volledige arbeidstijd. Ter zitting heeft [werknemer] die beschikbaarstelling herhaald. Uitgaande van deze beschikbaarstelling heeft [werknemer] aanspraak op doorbetaling van het overeengekomen loon van € 2.249,23 bruto per maand. Daarbij is mede van belang dat niet, althans onvoldoende is betwist de stelling ter zitting van [werknemer] dat het werk waarvoor hij zich beschikbaar stelt een loonwaarde heeft ter hoogte van het overeengekomen loon.
29. In het licht van het voorgaande overweegt de kantonrechter verder nog dat wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (zie onder meer de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2003, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer AF0175 en in JAR 2003/41). Er zijn de kantonrechter geen deugdelijke gronden gebleken voor Boram om [werknemer] niet in staat te stellen het werk aan het einde van de veeglijn te verrichten. De enkele stelling van Boram dat zij in verband met werkplanning niet het risico wil lopen dat [werknemer] na korte tijd zijn werk weer staakt, is daarvoor niet genoeg, temeer daar [werknemer] op 28 maart 2012 feitelijk ook niet in staat is gesteld het werk aan het einde van de verflijn te gaan verrichten.
30. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat [werknemer] vanaf 28 maart 2012 recht heeft op volledige loondoorbetaling. De vordering tot loondoorbetaling kan in dit kort geding dus in zoverre worden toegewezen.
31. De gevorderde vertragings¬schade van artikel 7:625 BW Pro zal worden gematigd tot 10%.
32. Nu beide partijen op punten ongelijk krijgen, zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
Veroordeelt Boram tot betaling aan [werknemer] van het loon ad € 2.249,23 bruto per maand vanaf 28 maart 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke vertragingsschade van artikel 7:625 BW Pro tot een maximum van 10%, voor iedere keer dat het loon niet voor het einde van iedere kalendermaand op rekening van [werknemer] zal zijn bijgeschreven.
Bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 6 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De kantonrechter