Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
EtB/JB
KG nummer: 131742 / KG ZA 11-330
datum: 13 oktober 2011
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap
RECREATIEPARK KINSELMEER B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam,
EISERES IN KORT GEDING,
advocaat mr. A. Kaspers te Amsterdam,
tegen:
het waterschap
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
gezeteld en kantoor houdende te Heerhugowaard,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
advocaat mr. L.A. Burgersdijk.
Partijen zullen verder worden genoemd "Kinselmeer" respectievelijk "het Hoogheemraadschap".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 28 september 2011 heeft Kinselmeer gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar subsidiaire eis onder a heeft gewijzigd overeenkomstig het in fotokopie aan dit vonnis gehechte faxbericht.
Het Hoogheemraadschap heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Kinselmeer de originele dagvaarding plus producties, van de zijde van het Hoogheemraadschap een zestiental producties en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. DE UITGANGSPUNTEN
2.1 Kinselmeer heeft in 2007 een perceel grond gekocht dat gelegen is aan de Uitdammerdijk te Amsterdam. Dit perceel bestaat uit een schiereiland in het Kinselmeer dat ook bekend is onder de naam 't Boschje. Kinselmeer heeft het perceel gekocht met het doel daarop een ecologisch verantwoord recreatiepark te realiseren (een ecopark). Na aankoop van het schiereiland heeft Kinselmeer toestemming en een bouwvergunning gekregen van stadsdeel Noord van de gemeente Amsterdam voor de oprichting van in totaal 42 recreatiewoningen en 1 beheerderswoning.
2.2 Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als taak Noord-Holland ten noorden van het Noordzeekanaal te verdedigen tegen het water van Noord- en Waddenzee en dat van het Marker- en IJsselmeer. Uit de toetsingsronde uit de periode 2001-2006 is gebleken dat delen van de primaire waterkeringen langs het Markermeer niet aan de norm voldoen en moeten worden versterkt. Het Hoogheemraadschap is daarom voornemens de Markermeerdijk tussen Edam en Amsterdam op diverse trajecten te versterken. Langs één van die trajecten ter hoogte van het Kinselmeer ligt aan de Uitdammerdijk aan binnendijkse zijde het schiereiland 't Boschje.
2.3 Kinselmeer en het Hoogheemraadschap hebben in 2008 en 2009 overleg gevoerd over de consequenties die versterking van de dijk voor realisatie van het ecopark van Kinselmeer zou hebben.
2.4 Op 31 januari 2008 is door het college van dijkgraaf en hoogheemraden (hierna: het college) een brief verstuurd aan de advocaat van Kinselmeer, mr. A. Kaspers. Deze brief houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Tijdens het constructieve gesprek van vrijdag 18 januari 2008 over de samenloop van de komende versterking van de waterkering langs het Kinselmeer en door uw cliënt, Recreatiepark Kinselmeer B.V., beoogde Ecopark Kinselmeer, heeft onze delegatie toegezegd dat het hoogheemraadschap zijn bestuurlijk standpunt in een brief zal vastleggen. Hiertoe strekt deze brief. (..)
De voorgenomen versterking van de waterkering
Bij de laatste toetsing van de dijkstrekking Edam - Amsterdam bleek dat deze niet voldoet aan de veiligheidsnorm. De grondslag van deze normering ligt in artikel 3 van Pro de Wet op de waterkeringen, Stb. 1996, nr. 8. Op dit moment loopt de aanbesteding voor de adviesdiensten voor de planfase van deze dijkstrekking. Dit en volgend jaar gebruiken wij voor het gedetailleerd uitwerken hoe de versterking er uit komt te zien. Aansluitend vindt de inspraak en planvaststelling plaats. De uitvoering is voorzien vanaf 2011/2012. De versterking van de gehele dijkstrekking langs IJsselmeer en Markermeer moet in 2016 zijn afgerond. Het geldend bestemmingsplan bepaalt niets over de komende dijkversterking.
In dit stadium kan het hoogheemraadschap niet aangeven hoe de versterking ter hoogte van genoemd Ecopark er uit komt te zien.
Wel kunnen wij de uiterste buitenprofielen aangeven waarbinnen de versterking vorm krijgt, of de versterking nu (geheel) aan de binnen- of aan de buitenzijde gebeurt. Ons uitgangspunt voor de dijkstrekking langs het Kinselmeer is een versterking aan de binnenzijde met o.a. een brede steunberm. In de planfase vindt het doorrekenen van de varianten en de belangenafweging + besluitvorming plaats. Eerst dan kunnen wij harde uitspraken doen over het toekomstige dwarsprofiel ter plaatse. Ons uitgangspunt betekent dat de buitenteen van de nieuwe steunberm komt te liggen op maximaal acht meter vanuit de grens van het waterstaatswerk zoals opgenomen in de legger, waarmee de buitencontour loopt over de dijkzijde van het eiland. (..)
Partijen hebben in de bespreking herhaald dat zij in minnelijk overleg zullen werken aan een oplossing voor de nu botsende belangen. Het vrijhouden van de strook tussen de buitenteen van de nieuwe steunberm en het plangebied betekent voor uw cliënt dat zij hier minder of geen recreatiewoningen kan plaatsen.
Uitwerking besprekingsresultaten
Tijdens de bespreking hebben partijen over en weer uitspraken en toezeggingen gedaan die naar onze mening een goede basis zijn voor het vinden van een oplossing die voor beide partijen bevredigend is.
1. Uw cliënt is bereid de hem in eigendom toebehorende gronden in de hierboven omschreven strook aan het hoogheemraadschap vrij te houden van bebouwing en aan ons te koop aan te bieden. Wij zijn bereid deze gronden aan te kopen. (..)
3. De waardevaststelling van de in eigendom over te dragen grond zullen partijen opdragen aan deskundigen."
2.5 Op 10 juni 2009 hebben partijen een "Overeenkomst tot aankoop en schadeloosstelling gesloten". In de overeenkomst is bepaald dat koper (het Hoogheemraadschap) en verkoper (Kinselmeer) op minnelijke wijze tot overeenstemming wensen te komen over de beoogde aankoop van grond en schadeloosstelling ten behoeve van respectievelijk als gevolg van de dijkverzwaring Edam - Amsterdam, dijkvak Uitdammerdijk. Het verkochte betreft volgens de overeenkomst een gedeeltelijk perceel grond en water, kadastraal bekend gemeente Ransdorp, sectie G, nummer 620, groot 1.488 m2. Voor de aankoop en schadeloosstelling zijn partijen een totale geldsom van EUR 850.000,- overeengekomen. Deze geldsom bestaat uit een vergoeding voor de aankoop van de grond (EUR 400.000,-) en een vergoeding voor alle overige schade, waaronder inkomstenschade en kosten van deskundige bijstand (EUR 450.000,-).
2.6 De strook grond waarop de overeenkomst ziet betreft de strook grond tot de 8-meterlijn. Het perceel grond en water is op 11 juni 2009 aan het Hoogheemraadschap geleverd.
2.7 In februari 2011 heeft de heer [naam 1], juridisch adviseur bij het Hoogheemraadschap, aan de heer [naam 2] van Kinselmeer laten weten dat door Fugro verricht bodemonderzoek nieuwe inzichten heeft gegeven over de dijkversterking. Deze inzichten zouden meebrengen dat de dijk mogelijk niet binnen de contour van 8 meter kan worden versterkt.
2.8 Op 28 maart 2011 heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden, en ook nadien hebben partijen gesproken over de consequenties die de mededeling van [naam 1] voor realisatie van het ecopark van Kinselmeer heeft.
2.9 Op 19 mei 2011 hebben partijen wederom overleg gevoerd, waarbij het Hoogheemraadschap werd vertegenwoordigd door [naam 1]. Kinselmeer gaf aan dat het niet mogelijk was haar project op te schorten of te bevriezen. Tijdens het overleg zijn drie scenario's voor een afkoopregeling van Kinselmeer besproken.
2.10 Op 16 juni 2011 heeft [naam 1] een e-mailbericht gestuurd aan [naam 2]. Dit bericht houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Gistermiddag intern een stevig gesprek gehad over de vraag:
1. Trekt het hoogheemraadschap zich de problemen aan waarin [naam 6] is komen te verkeren? Ambtelijk à Ja.
2. Welke scenario's zijn voor HHNK denkbaar en bespreekbaar? Ambtelijk à werk wensen [naam 6] en HHNK uit à vanmiddag ingeleverd.
Ik heb verzocht [naam 6] een duidelijk signaal te geven dat HHNK samen met [naam 6] op korte termijn aan een oplossing voor de ontstane problematiek werkt."
2.11 Op 29 juni 2011 heeft wederom een overleg tussen het Hoogheemraadschap en Kinselmeer plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bijeenkomst heeft mr. Kaspers een brief gedateerd 1 juli 2011 aan het Hoogheemraadschap gestuurd. In deze brief bevestigt Kinselmeer hetgeen volgens haar op 29 juni 2011 is besproken. De brief houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Cliënte is niet in staat de realisatie van het ecopark op te schorten totdat er duidelijk(heid, vzr) is over de te kiezen dijkversterkingsvariant. Dit duurt te lang. Cliënte heeft contractuele verplichtingen jegens de aannemer, de bouwer en de kopers die nu nagekomen moeten worden. Cliënte heeft haar mogelijkheden tot opschorting van haar nakomingsverplichtingen tot het uiterste benut en zij verwacht ieder moment in procedures betrokken te worden. Cliënte is nu verplicht haar contractuele wederpartijen op de ingrijpend gewijzigde omstandigheden te wijzen. Daar komt nog bij dat cliënte de bank, die de aankoop van de grond heeft gefinancierd op basis van een projectfinanciering en die op de hoogte is van de met uw hoogheemraadschap gerezen problematiek, nu duidelijkheid wenst over hetzij de realisatie van het ecopark, hetzij de afwikkeling daarvan. Op dit moment wordt de financiering per maand verlengd met het risico dat deze aan het einde van de maand wordt opgezegd.
Vanaf maart van dit jaar voert cliënte met uw hoogheemraadschap, in de persoon van de heer [naam 1], intensief en constructief overleg over een oplossing van het probleem dat als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie is ontstaan, waarbij met name op transparante wijze aandacht is besteed aan de beperking van de door cliënte en uw hoogheemraadschap te lijden schade.
Ten aanzien van deze schade zijn partijen uitgegaan van drie mogelijke scenario's.
I. Het park wordt nu gerealiseerd;
II. Cliënte beëindigt haar contractuele verplichtingen tegen betaling van de laagst mogelijke schadevergoedingen, vanzelfsprekend in overleg met uw hoogheemraadschap. Vervolgens draagt cliënte haar grond over aan uw hoogheemraadschap tegen een integrale schadeloosstelling die gebaseerd is op door [naam 3] en [naam 4] bepaalde uitgangspunten die inmiddels zijn gestaafd door de feiten, zoals cijfermatig weergegeven in bijlage 1 bij deze brief;
III. Scenario II plus de afspraak dat, in geval uiteindelijk niet binnendijks wordt versterkt, cliënte, indien uw hoogheemraadschap dat dan wenst en een financieel gezonde realisatie dit toelaat, alsnog tot realisatie van het ecopark overgaat en de daarop te maken winst tussen partijen wordt verdeeld.
Scenario I bergt het grootste risico in zich. Op de eerste plaats is het de vraag of cliënte als gevolg van de door uw hoogheemraadschap gewijzigde situatie wel in staat is het park te realiseren. Als één of meer contractspartijen afhaken, zullen zowel cliënte als uw hoogheemraadschap betrokken worden in diverse procedures tot nakoming/schadevergoeding, waarvan de uitkomst ongewis is.
Indien cliënte niettemin in staat zal zijn het ecopark te realiseren, dient uw hoogheemraadschap, ingeval van een binnendijkse dijkversterking, een enorme schade te vergoeden, waarbij zij 38 eigenaren en cliënte tegenover zich zal hebben. Een conservatieve inschatting van de schade is als bijlage 2 aan deze brief gehecht.
Gelet op de (onbeheersbare) problemen die zich in scenario I zullen voordoen, is na een gezamenlijke inventarisatie door uw hoogheemraadschap en cliënte besloten voor scenario II of III. In beide gevallen dient cliënte ter beperking van de schade op de kortst mogelijke termijn haar contractuele verplichtingen af te wikkelen. Cliënte zal dit volledig in overleg met uw hoogheemraadschap doen. Ter beperking van onnodige extra schade is het van belang dat ten aanzien van de vervolgstappen volstrekte vertrouwelijkheid in acht wordt genomen. De door cliënte aan haar contractuele wederpartijen (waaronder de aannemer, de bouwer en de kopers) te betalen (afkoop)schade wordt door uw hoogheemraadschap vergoed. Daarnaast wordt cliënte integraal schadeloos gesteld in lijn met de door [naam 3] en [naam 4] opgestelde uitgangspunten (zie bijlage1). Net als de vorige keer zal door uw hoogheemraadschap een conceptkoopovereenkomst worden opgesteld die als basis dient voor de betaling van de schadeloosstelling in de levering van de grond. Indien uw hoogheemraadschap tevens kiest voor scenario III zullen daarvoor aanvullende afspraken worden gemaakt, waarbij als uitgangspunten gelden een koopprijs van de grond alsdan van 1.8 miljoen euro en een gelijke verdeling van de te realiseren winst tussen uw hoogheemraadschap en cliënte."
2.12 Namens het college heeft A.T. [naam 5], Hoofd Afdeling PJCI, per brief van 15 juli 2011 op de brief van 1 juli 2011 gereageerd. De brief van het Hoogheemraadschap houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Het recentelijk ontstane inzicht dat dikke lagen veen in de ondergrond van de Markermeerdijk in een dijklichaam kunnen resulteren met een veel breder profiel dan voorheen steeds was berekend, was voor het hoogheemraadschap een grote tegenvaller. (...)
Doel van beide onderzoeken is vooreerst te verkennen of en zo ja, in welke mate, het mogelijk is de negatieve maatschappelijke gevolgen van de versterking zijn te matigen. Tegelijkertijd gebiedt de realiteit te zeggen dat de studies tijd vragen, zodat het hoogheemraadschap betrokken bewoners en ondernemers vooralsnog geen uitsluitsel kan geven wat hen in concreto staat te wachten. Een en ander dwingt ons met spijt in het hart terug te komen op de in 2008 met Molenbouw B.V. bereikte overeenstemming.
Naar aanleiding van het in uw brief gememoreerde constructieve gesprek op 29 juni jl. heeft het Hoogheemraadschap besloten dat het Cluster Juridische Zaken, onderdeel van mijn afdeling, de leiding neemt bij het uitwerken van de gemaakte afspraken. De heer P.J.J. [naam 1] fungeert als aanspreekpunt van het hoogheemraadschap. (..)
U verzocht ons te bevestigen of de in genoemd overleg gemaakte afspraken door u goed zijn weergegeven. Tot en met de tweede alinea van bladzijde 2 geeft de tekst ons geen aanleiding tot het maken van opmerkingen. Het ontstaan van het probleem en de gevonden oplossing zijn correct geformuleerd. (..)
Vierde alinea
De uitspraak dat bij een binnenwaartse versterking veel meer grond nodig zal zijn, waardoor het Ecopark niet valt te realiseren, vinden wij te stellig. Onderzoek zal moeten uitwijzen in welke mate wij de dijk naar binnen of naar buiten moeten versterken en vervolgens in welke richting die 'berekende' versterking het minst bezwarend voor mens en natuur zal zijn. (..)
Laatste alinea
Ook in deze alinea is de uitspraak te stellig dat het Ecopark voor de dijkversterking dient te wijken. Het nog niet kunnen beslissen over richting en profiel van de versterking leidt tot grote onzekerheid aan de zijde van uw cliënt. De kans dat na het realiseren van het park een deel - klein tot zeer groot - zal moeten wijken voor een binnenwaartse versterking, zet de haalbaarheid voorlopig op losse schroeven. (..)
Derde alinea
De gesprekken die de heer [naam 1] met u en uw cliënte heeft gevoerd, hadden voor ons tot doel het enerzijds geven van informatie over de 'kwestie' en het anderzijds het verkrijgen van inzicht in de feitelijke en rechtsgevolgen voor uw cliënt. Zoals de heer [naam 1] duidelijk heeft aangegeven had en heeft hij niet het mandaat het hoogheemraadschap rechtens te binden. (..)
De scenario's
Het is juist dat in de in de vorige alinea genoemde gesprekken dit de mogelijke scenario's zijn. In aanvulling hierop is en blijft de projectleiding van mening dat het hoogheemraadschap bij het invulling geven van zijn rechtsplicht schade te voorkomen, c.q. de schadeomvang te beperken, zich tot het uiterste moet inspannen een kansrijke technische oplossing te vinden. Een technische oplossing die er op neerkomt dat indien het hoogheemraadschap niet anders kan dan binnenwaarts versterken, het grondstuk van het Ecopark nagenoeg ongemoeid blijft. De projectleiding is zich er terdege van bewust dat de financiële situatie van uw cliënt geen uitgebreide studies verdraagt. Dit dwingt ons tot snel onderzoek en handelen. (..)
Bladzijde 4 (..)
Tweede alinea
Ik verwijs naar onze reactie op de derde alinea van de vorige bladzijde en de kanttekening die ik plaatste bij de scenariobeschrijving. Het hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario's II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen.
Laatste alinea
Ik verneem graag de reactie van u en uw cliënt. Op basis daarvan kunnen u en de heer [naam 1] in een telefoongesprek u de eindredactie van de afspraken vastleggen.
Slot
Wij zullen mevrouw [naam 3] opnieuw verzoeken om als deskundige voor het hoogheemraadschap op te treden. Dit heeft het voordeel dat zij in het bijzonder vertrouwd is met de achtergronden en de financiële berekeningen die de eerste keer tot het door u genoemde akkoord hebben geleid. Een deze dagen benadert de heer [naam 1] u voor het maken van vervolgafspraken."
2.13 Op 20 juli 2011, 07:04 PM heeft [naam 1] een e-mailbericht verstuurd aan mr. Kaspers naar aanleiding van een tussen hen gevoerd telefoongesprek. Het bericht houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"HHNK krijgt vrijdag aanstaande antwoord op de aan DHV gestelde vragen. Omdat ik - en HHNK met mij - slechts kan gissen wat de richting van het antwoord zal zijn, kan [naam 6] m.i. overgaan tot het informeren van de personen en instellingen die naar haar oordeel voor die informatie in aanmerking komen.
Ik benadruk dat HHNK er aan hecht dat zij de informatie zo neutraal mogelijk brengt met het oog het willen vermijden van stukken in de media."
2.14 In reactie op deze e-mail heeft mr. Kaspers op 20 juli 2011 om 19:16 uur het volgende e-mailbericht aan [naam 1] verstuurd:
"Peter,
Bedoel je met het informeren van personen en instellingen dat [naam 6] kan overgaan tot schadebeperkende maatregelen in de zin van de ontbinding van contracten?
Groet,
Arthur"
2.15 [naam 1] heeft vervolgens op 20 juli 2011 om 10:07 PM per e-mail het volgende geantwoord:
"Dat klopt, Arthur.
Datgene dat jij mij vanmorgen vertelde dat [naam 6] dat voornemens is."
2.16 Op 21 juli 2011 om 9.32 uur heeft mr. Kaspers wederom een e-mailbericht aan [naam 1] verstuurd. Dit bericht heeft de volgende inhoud:
"Peter,
Ok, dan gaat [naam 6] vanaf vandaag in onderhandeling met de kopers, aannemers en de bank, teneinde te pogen tegen de laagst mogelijke kosten van haar verplichtingen jegens deze partijen te worden bevrijd.
Zoals eerder aangegeven zal het een en ander in nauw overleg met het Hoogheemraadschap plaatsvinden. Ik verneem graag van je wie het aanspreekpunt van het Hoogheemraadschap daarvoor zal zijn.
Ik hoor ook graag van je wanneer mevrouw [naam 3] beschikbaar is voor een eerste overleg over de waardering van de aan [naam 6] toekomende schadeloosstelling."
2.17 Ten behoeve van de SNS bank, die het ecoparkproject van Kinselmeer financiert, heeft A.T. [naam 5] namens het college op 1 augustus 2011 een brief verstuurd aan [naam 6] B.V. t.a.v. de heer P.B. [naam 2]. De brief houdt het volgende in:
"Geachte heer [naam 2],
Desgevraagd bevestig ik dat het hoogheemraadschap vooralsnog nog geen definitieve uitspraak kan doen over het voorkeuralternatief voor de dijkversterking ter hoogte van uw bouwperceel in het Kinselmeer. Wij onderkennen dat deze omstandigheid van materiële en directe invloed is op de (tijdige) realisatie van uw project.
Intussen zijn [naam 6] BV/Recreatiepark Kinselmeer BV en het hoogheemraadschap overeengekomen met elkaar in onderhandeling te gaan om - bijgestaan door hun deskundigen - op korte termijn vast te stellen hoe zij in gezamenlijkheid in der minne schade aan de zijde van [naam 6]/Recreatiepark Kinselmeer BV zo veel als mogelijk kunnen beperken."
2.18 Op 9 augustus 2011 heeft mr. Kaspers [naam 1] een e-mailbericht gestuurd. Dat bericht houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Zoals afgesproken is cliënte vanaf 21 juli j.l. in onderhandeling met de bij het recreatiepark betrokken kopers, aannemers en de bank over de beëindiging van de relaties met deze partijen. Voor de kopers betekent dit dat zowel cliënte, als de kopers bevrijd zijn van hun (leverings/afname) verplichtingen. Met een aantal van de kopers is cliënte in overleg over een mogelijke vergoeding van door hen geleden schade. Met de aannemers is cliënte in onderhandeling over ontbinding van de aanneemovereenkomsten tegen vergoeding van schade. Zoals afgesproken heeft cliënte over vergoeding van schade nog geen bindende afspraken gemaakt, daar dit in overleg met uw Hoogheemraadschap zou gebeuren. Van de bank heeft cliënte tot het einde van deze maand uitstel gekregen voor de aflossing van haar (hypothecaire) schuld. De bank heeft zich niet bereid getoond nog langer uitstel te verlenen, omdat nu vaststaat dat het park niet (binnen afzienbare termijn) kan worden gerealiseerd.
Het is van groot belang dat tijdens de bespreking van volgende week dinsdag concrete afspraken worden gemaakt over de gevolgen van de beëindiging van de relaties met de contractuele wederpartijen van cliënte. Indien cliënte niet op korte termijn in staat wordt gesteld tot een regeling met deze partijen te komen, bestaat het gevaar dat de schade alleen maar groter wordt.
Tijdens ons telefoongesprek van 8 augustus j.l. gaf je mij aan dat volgende week wellicht ook over door DHV gevonden technische alternatieven voor een binnenwaartse dijkversterking kan worden gesproken. Zoals altijd is cliënte bereid mee te denken over alternatieven. Er dient nu echter wel een afdoende regeling te worden getroffen over de door cliënte geleden en nog te lijden schade."
2.19 Op 11 augustus 2011 heeft [naam 1] mr. Kaspers en [naam 2] een e-mailbericht gestuurd dat - voor zover van belang - het volgende inhoudt:
"Vanwege het gesprek een korte duiding van het advies dat wij van DHV hebben ontvangen. In de kern heeft DHV naar mijn persoonlijke mening aangetoond dat het óók bij een noodgedwongen binnenwaartse versterking, gegeven de veel ruimere ontwerpprofielen dan die uit 2008/9, mogelijk is en blijft een dijkversterking te ontwerpen die de 8m contour niet overschrijdt, c.q. geen belemmering vormt voor de aanleg- en inrichtingsplannen voor [naam 6]."
2.20 Door A.T. [naam 5] is namens het college op 25 augustus 2011 een brief verstuurd aan mr. Kaspers. Deze brief houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Tijdens het overleg van 16 augustus heeft u de situatie geschetst waarin [naam 6] zich nu bevindt. (..)
Het rapport van DHV, waar in staat dat er verschillende oplossingen zijn waarbij de dijkversterking binnen de markeringslijn van 8 meter blijft, komt voor [naam 6] te laat: Men heeft al gemeld dat het project niet doorgaat. De kopers hebben zich teruggetrokken, Waternet heeft de investering in een rioolleiding naar het schiereiland opgeschort en de bank eist dat de projectfinanciering eind augustus 2011 wordt terugbetaald.
U bent van mening dat het hoogheemraadschap gehouden is alle schade te compenseren. U heeft tijdens het overleg op 16 augustus 2011 aangegeven dat het hoogheemraadschap op zeer korte termijn moet beslissen of het de schade van [naam 6] wil vergoeden. In uw e-mail van 18 augustus 2011 heeft u het hoogheemraadschap nogmaals om een standpunt gevraagd met betrekking tot deze zaak.
Hierbij delen wij u mede dat wij, na onze externe adviseurs te hebben geraadpleegd, tot het volgende standpunt komen: Het hoogheemraadschap heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksverplichting door te laten onderzoeken of de in 2009 overeengekomen contour in stand kan blijven. Nu dit onderzoek een bevestigende conclusie heeft gebracht, acht het hoogheemraadschap zich niet gehouden tot een andere of grote verplichting jegens [naam 6], waaronder de door uw cliënte gedachte aankoop van het grondstuk van het Ecopark."
2.21 In totaal heeft Kinselmeer 20 van de door haar te realiseren woningen verkocht. In 6 van deze contracten is een opschortende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat Kinselmeer overeenstemming moet bereiken met het Hoogheemraadschap ten aanzien van de keurontheffing voor de bouw van de woningen.
3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Na wijziging van eis vordert Kinselmeer - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- primair: veroordeling van het Hoogheemraadschap tot betaling van een voorschot van EUR 2.648.207,- binnen twee dagen na betekening van het vonnis;
- subsidiair: veroordeling binnen twee dagen na betekening van het vonnis tot
a) aflossing van de schuld van Kinselmeer aan de SNS bank ad EUR 1.848.207,-, door rechtstreekse overmaking van dit bedrag aan SNS bank, onder de voorwaarde dat ter zake van de regresvordering van het Hoogheemraadschap op Kinselmeer, partijen jegens elkaar voor onbepaalde tijd in een rechtsverhouding komen te staan die gelijk is aan de leningovereenkomst die voor aflossing tussen Kinselmeer en SNS bank gold, met alle daarbij behorende condities, waaronder de door eisers verstrekte zekerheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 500.000,- voor iedere dag dat het Hoogheemraadschap hiermee in gebreke blijft;
b) betaling van een voorschot van EUR 800.000,-.
Daarnaast vordert Kinselmeer dat het Hoogheemraadschap wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.2 Kinselmeer legt aan haar primaire vordering - samengevat - ten grondslag dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen die niet door het Hoogheemraadschap is nagekomen, althans dat het Hoogheemraadschap de onderhandelingen over de totstandkoming van deze overeenkomst op onrechtmatige wijze heeft afgebroken. Volgens Kinselmeer gaf het Hoogheemraadschap in februari 2011 aan dat in tegenstelling tot wat in de eerdere overeenkomst was bepaald, niet langer duidelijk was of de binnendijkse versterking met maximaal 8 meter kon worden gerealiseerd. Tussen partijen is vervolgens overeengekomen, althans in vergaande mate besproken, dat Kinselmeer schadeloos zou worden gesteld. Het door Kinselmeer geplande ecopark kon bij een dijkverzwaring buiten de overeengekomen contouren namelijk niet worden gerealiseerd. Nadat in overleg met het Hoogheemraadschap de kopers, aannemers en de bank op de hoogte waren gesteld van het feit dat het project geen doorgang kon vinden, heeft het Hoogheemraadschap aangegeven dat binnendijkse versterking met maximaal 8 meter wellicht toch tot de mogelijkheden behoort. Het Hoogheemraadschap heeft daarop geen verdere uitvoering willen geven aan het tot stand komen van een minnelijke regeling tussen partijen. Voor een realisatie van het project was het op dat moment vanwege de mededeling aan onder andere de kopers, echter al te laat. Vanwege deze wanprestatie lijdt Kinselmeer schade, bestaande uit gederfde winst en de schade die Kinselmeer aan de kopers en aannemers moet vergoeden. Kinselmeer vordert primair een voorschot op deze schade van EUR 2.648.207,-. Dit bedrag bestaat uit een geschat schadebedrag van EUR 800.000,- ter zake de schadevergoeding voor kopers en aannemers en een bedrag van EUR 1.848.207 dat Kinselmeer op 30 september 2011 aan de SNS bank moet betalen ter aflossing van haar lening, vermeerderd met rente kosten.
3.3 Kinselmeer legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat het Hoogheemraadschap door de hiervoor omschreven handelwijze onrechtmatig jegens Kinselmeer heeft gehandeld. De schade die Kinselmeer daardoor lijdt bestaat enerzijds uit de schade die zij aan kopers en aannemers moet vergoeden, en anderzijds uit de schuld van Kinselmeer aan de SNS bank. Kinselmeer vordert daarom een voorschot van EUR 800.000,- ter zake van de schade die zij aan de kopers en aannemers moet vergoeden, evenals overneming door het Hoogheemraadschap van de schuld van Kinselmeer aan de SNS bank.
3.4 Het Hoogheemraadschap voert verweer. Allereerst beroept hij zich op de exceptio plurium litis consortium, omdat Kinselmeer haar vordering gelijktijdig met andere belanghebbenden, zijnde [naam 6] B.V. en Stolp Holding B.V., had moeten instellen. Daarnaast stelt het Hoogheemraadschap dat de zaak zich vanwege de complexiteit niet leent voor behandeling in kort geding. Ook vanwege het restitutierisico en het feit dat van een spoedeisend belang geen sprake is, leent de onderhavige vordering zich niet voor behandeling in kort geding. Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat de zaak daarentegen wel geschikt is voor behandeling in kort geding, dan stelt het Hoogheemraadschap zich op het standpunt dat van een minnelijke regeling over de schadeloosstelling van Kinselmeer geen sprake is en dat evenmin aannemelijk is geworden dat onderhandelingen daarover ongeoorloofd zijn afgebroken. De door Kinselmeer gevorderde schade is voorts onvoldoende onderbouwd en de vordering tot overneming van de schuld aan de SNS bank door Hoogheemraadschap is in strijd met artikel 1 van Pro de Wet Financiering decentrale overheden.
4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
Spoedeisendheid.
4.1 Door het Hoogheemraadschap is aangevoerd dat het spoedeisend belang voor de gevraagde voorzieningen ontbreekt. Hij heeft daartoe gesteld dat niet is gebleken dat Kinselmeer uiterlijk 30 september 2011 de door de SNS bank aan Kinselmeer verleende projectfinanciering van EUR 1.800.000,- moet aflossen. Het Hoogheemraadschap heeft daarbij gewezen op een e-mail van 1 augustus 2011 van de bank aan de heer [naam 2] van Kinselmeer, waaruit blijkt dat de bank enkel een voornemen heeft de financiering niet te verlengen.
4.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien de toelichting die ter zitting is gegeven over de positie van de bank dat zij zich uit de vastgoedmarkt terugtrekt en de projectfinanciering tot dusver slechts maandelijks is verlengd, tot laatstelijk 30 september 2011, Kinselmeer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij er belang bij heeft dat voor haar thans snel duidelijk moet worden hoe en op welke wijze die financiering afgelost kan worden en welke verantwoordelijkheid het Hoogheemraadschap daarbij heeft.
De verdere beoordeling
4.3 In dit geding is de vraag aan de orde of het Hoogheemraadschap in strijd handelt met een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst over het afwikkelen van de schade die Kinselmeer lijdt door het voorlopig niet doorgaan van de realisatie van het Ecopark dan wel dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig handelt door in een te laat stadium de onderhandelingen over een minnelijke regeling over de afwikkeling van de schade van Kinselmeer af te breken.
Exceptio plurium litis consortium
4.4 Het beroep van het Hoogheemraadschap op de exceptio plurium litis consortium gaat niet op. Voor de beoordeling van de onder 3 geformuleerde vragen is niet gebleken dat er geen beslissing genomen kan worden zonder dat de andere door het Hoogheemraadschap genoemde partijen ([naam 6] B.V. en Stolp Holding B.V.) in het geding betrokken moeten worden. Dat de door het Hoogheemraadschap genoemde partijen (economisch) belang hebben bij de realisatie van het Ecopark staat immers aan de beoordeling van de rechtsverhouding tussen Kinselmeer en het Hoogheemraadschap niet in de weg.
Een overeenkomst?
4.5 De stelling dat er tussen Kinselmeer en het Hoogheemraadschap een (romp) overeenkomst tot stand is gekomen waarvan tot de essentiala behoren: de levering van de grond, de vergoeding van de gederfde winst volgens de methodiek [naam 3] en vergoeding van de aan de kopers en aannemers te betalen schade, baseert Kinselmeer op de brieven van 1 juli 2011, 15 juli 2011, de e- mailwisseling van 20/21 juli en de brief van 1 augustus 2011. (zie hierboven onder 2.11 tot en met 2.17)
4.6 De voorzieningenrechter kan Kinselmeer daarin voorshands niet volgen. Uit de reactie van het college van 15 juli 2011 blijkt immers het volgende: "Het Hoogheemraadschap heeft nog geen keuze kunnen en willen maken en legt de laatste hand aan het formuleren van zijn standpunt. Indien en voor zover technische terugvalopties bij een eventuele binnenwaartse versterking niet kansrijk zijn of haalbaar zijn, bieden de door u geschetste scenario's II en III een goed vertrekpunt voor de komende onderhandelingen".
4.7 Uit het in deze brief door het Hoogheemraadschap genoemde voorbehoud heeft Kinselmeer nog niet kunnen en mogen afleiden dat er al een overeenkomst was waarbij zij ervan uit mocht gaan dat haar schade volgens scenario II of III zou worden afgewikkeld. Gesteld noch gebleken is dat het college na de brief van 15 juli 2011 zijn standpunt aan Kinselmeer kenbaar heeft gemaakt op grond waarvan Kinselmeer heeft mogen begrijpen dat het Hoogheemraadschap groen licht heeft gegeven voor het uitwerken van scenario II of III, integendeel. In de brief van 25 augustus 2011 heeft het college aangegeven dat uit een rapport van DHV blijkt dat er verschillende oplossingen zijn waarbij de dijkverzwaring binnen de markeringslijn van 8 meter blijft en het Hoogheemraadschap heeft aangegeven dat het zich gehouden heeft aan haar onderzoeksplicht en zich niet gehouden acht tot onder meer aankoop van het grondstuk van Ecopark. Ook blijkt uit die brief dat er kennelijk op 16 augustus 2011 nog een overleg met Kinselmeer heeft plaatsgevonden in welk overleg Kinselmeer heeft gesteld dat het Hoogheemraadschap op zeer korte termijn moet beslissen of het haar schade wil vergoeden. Ook uit deze onvoldoende weersproken weergave van die bespreking op 16 augustus 2011 heeft Kinselmeer niet mogen afleiden dat er reeds een overeenkomst tot afwikkeling van de schade was overeengekomen.
Onrechtmatig handelen?
4.8 Daarentegen is de voorzieningenrechter voorshands wel van oordeel dat het het Hoogheemraadschap niet meer vrijstond om zich uit de onderhandelingen terug te trekken.
4.9 Anders dan het Hoogheemraadschap heeft aangevoerd, blijkt uit zijn eigen brief van 31 januari 2008 van het college (zie hierboven onder 2.4) dat weliswaar niet kon worden aangegeven hoe de versterking van de dijk ter hoogte van het voorgenomen Ecopark er uit komt te zien, maar wel kon het de uiterste buitenprofielen aangeven waarbinnen de versterking vorm krijgt, los van de vraag of de versterking nu (geheel) binnen- of aan de buitenzijde gebeurt. Het uitgangspunt van het Hoogheemraadschap was dat de buitenteen van de nieuwe steunberm op maximaal 8 meter vanuit de grens van het waterstaatswerk komt te liggen. Vervolgens is er een strook grond van bedoelde omvang aan het Hoogheemraadschap verkocht bij overeenkomst van 10 juni 2009 en geleverd bij akte van 11 juni 2009. In de brief van 15 juli 2011 heeft het Hoogheemraadschap erkend dat het "met spijt in het hart wordt gedwongen terug te komen op de in 2008 met [naam 6] B.V. bereikte overeenstemming". De reden daarvoor was dat dikke lagen veen in de ondergrond van de Markermeerdijk in een dijklichaam kunnen resulteren in een veel breder profiel dan voorheen steeds was berekend en dat het Hoogheemraadschap geen uitsluitsel kan geven wat betrokkenen in concreto te wachten staat. Daarop is door het college de heer [naam 1] naar voren geschoven als aanspreekpunt van het Hoogheemraadschap bij het uitwerken van gemaakte afspraken.
4.10 Het staat dan ook vast dat het Hoogheemraadschap heeft aangegeven dat zij de gemaakte afspraken uit 2008 niet kon nakomen (zij moest erop terugkomen) en dat het na 15 juli 2011 [naam 1] naar voren schoof voor het uitwerken van de gemaakte afspraken. Hierbij dient in aanmerking genomen te worden dat partijen al vanaf maart 2011 aan het overleggen waren over de gevolgen van het inzicht dat de veengrond mogelijk roet in het eten zou gooien en dat Kinselmeer als verkopende partij ter zake een mededelings/informatieplicht heeft jegens haar contractspartijen.
4.11 Anders dan het Hoogheemraadschap heeft aangevoerd kan de voorzieningenrechter de e-mailwisseling van 20-21 juli 2011 tussen de advocaat van Kinselmeer en [naam 1] niet anders lezen dan dat, wat het Hoogheemraadschap betreft, Kinselmeer kon overgaan tot het nemen van schadebeperkende maatregelen door het informeren van personen en instellingen over de ontbinding van de contracten. Nu [naam 1] bij brief van 15 juli 2011 nota bene door het college naar voren is geschoven als aanspreekpunt van het Hoogheemraadschap dient deze uitlating van [naam 1] aan het Hoogheemraadschap te worden toegerekend. Het Hoogheemraadschap kan zich er in dit verband niet achter verschuilen dat [naam 1] geen mandaat had. Immers hier gaat het om een toerekenbare mededeling en niet om een officieel besluit. Wat hier overigens van zij, ook door de heer [naam 5] wordt in zijn brief van 1 augustus 2011, die onweersproken voor de bank is opgesteld, namens het college aangegeven dat Kinselmeer en het Hoogheemraadschap intussen met elkaar in onderhandeling zijn gegaan om - bijgestaan door deskundigen - op korte termijn vast te stellen hoe zij in gezamenlijkheid in der minne schade aan de zijde van [naam 6]/Kinselmeer zoveel als mogelijk kunnen beperken. Ten aanzien van deze brief is gesteld noch gebleken dat die onbevoegd namens het (college van het) Hoogheemraadschap is gedaan. Ook uit deze brief kan de voorzieningenrechter niets anders afleiden dan dat partijen inmiddels onderhandelen over de afwikkeling van de schade en dus kennelijk ervan uitgaan dat het Ecopark er in ieder geval voorlopig niet komt.
4.12 Vervolgens blijkt uit de e-mail van 9 augustus 2011 van de advocaat van Kinselmeer aan [naam 1], anders dan door het Hoogheemraadschap is aangevoerd, dat het op de hoogte wordt gehouden van de stappen die Kinselmeer intussen heeft gezet zoals het starten van de onderhandeling met de betrokken kopers, aannemers en bank over de beëindiging van de relaties en dat over de vergoeding van de schade nog geen bindende uitspraken zijn gedaan daar dat in overleg met het Hoogheemraadschap zou gebeuren.
4.13 Uit voormelde feiten en omstandigheden leidt de voorzieningenrechter af dat partijen nadrukkelijk waren overeengekomen om te onderhandelen over het beperken van de schade van Kinselmeer. Gezien het tijdsverloop van de contacten die culmineerden in de briefwisseling van 1 juli en 15 juli 2011 en daarop volgende e-mail van 20 juli 2011 van [naam 1] en de brief van 1 augustus 2011 van [naam 5] kon en mocht Kinselmeer erop vertrouwen dat er overeenstemming bereikt zou worden over de afwikkeling van haar schade die het gevolg is van het informeren van kopers, aannemers en bank over het niet doorgaan van het Ecopark. Door het Hoogheemraadschap is in de uitlatingen na 15 juli 2011 geen enkel voorbehoud gemaakt waaruit Kinselmeer heeft moeten begrijpen dat het Hoogheemraadschap zich niet meer verantwoordelijk achtte voor de ontstane situatie. Zo is ook door het Hoogheemraadschap niet aannemelijk gemaakt dat Kinselmeer op de hoogte was van een spoedopdracht aan DHV om alsnog te onderzoeken of de dijkversterking binnen de contour van 8 meter gerealiseerd kan worden. Noch in de brief van 15 juli 2011 noch in de e-mail van 20 juli 2011 wordt daar melding van gemaakt, terwijl uit de stukken blijkt dat die spoedopdracht al op 12 juli 2011 is gegeven (zie productie 11 van het Hoogheemraadschap). Als de uitkomst van die spoedopdracht zo belangrijk was voor het Hoogheemraadschap had het in de rede gelegen daarop te wachten en niet vooruitlopend daarop al mede te delen dat de kopers et cetera geïnformeerd kunnen worden over de ontbinding van de contracten en dat men in onderhandeling is over de afwikkeling van de schade. Het leed is dan al geschied.
4.14 Gelet op de inmiddels door partijen genomen stappen en gedane uitlatingen over en weer stond het het Hoogheemraadschap dan ook niet meer vrij om de onderhandelingen af te breken door middel van de brief van 25 augustus 2011. De schade die Kinselmeer door deze handelwijze van het Hoogheemraadschap lijdt en zal lijden komt voor rekening van het Hoogheemraadschap.
De schade?
4.15 Kinselmeer vordert in dit geding een voorschot op haar schade. Bij een dergelijke vordering heeft te gelden dat deze in een kort geding slechts toewijsbaar is indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.
4.16 Uit het voorgaande volgt dat het verweer van het Hoogheemraadschap dat het bestaan van de vordering tot schadevergoeding niet aannemelijk is, faalt. Ten aanzien van de omvang van haar (primaire en subsidiaire) vordering baseert Kinselmeer zich op de scenario's die tussen partijen onderwerp van gesprek zijn geweest en zijn opgesteld aan de hand van de methodiek van de deskundigen van het Hoogheemraadschap. De totale schade van Kinselmeer begroot zij afhankelijk van het scenario op ruim 7 dan wel 11 miljoen euro. Als voorschot daarop vordert Kinselmeer een bedrag van ruim 2.6 miljoen euro. Dat bedrag bestaat uit 1.8 mio euro aflossing aan de bank en 800.000,- euro aan schadevergoeding aan derden.
4.17 De voorzieningenrechter acht de omvang van de door Kinselmeer geleden schade door de handelwijze van het Hoogheemraadschap tot een zekere omvang voldoende onderbouwd en aannemelijk om in kort geding te kunnen worden toegewezen, gezien de op korte termijn te verwachten aanspraken. Het betreft dan de schade van derden wegens het thans niet doorgaan van het project, te meer ook omdat het Hoogheemraadschap ondanks het spoedrapport van DHV op korte termijn geen duidelijk kan of wil geven of de dijkversterking binnen de contour van 8 meter gerealiseerd kan worden. Gezien de tussen partijen reeds circulerende berekeningen acht de voorzieningenrechter de schade aan de aannemer (begroot op EUR 100.000,-), de huizenbouwer (begroot op EUR 50.000,-) en de gedupeerde kopers (begroot op EUR 595.000,-, uitgaande van 17 stuks) als voorschot voor toewijzing in aanmerking komen, zij het dat ter zitting is gebleken dat er 14 huizen onder een "oud contract" zijn verkocht. Voor de gedupeerde kopers komt dan een bedrag van EUR 490.000,- als voorschot in aanmerking. In totaal komen deze bedragen neer op EUR 640.000,-.
4.18 Voor een groter bedrag als voorschot op de schade van Kinselmeer ziet de voorzieningenrechter in dit kort geding wegens de onzekerheid van de omvang van de schade, de betrokken belangen en het gebrek aan onverwijlde spoed geen ruimte. Het restitutierisico acht de voorzieningenrechter niet reëel, gezien de onbetwiste solvabiliteit van de bestuurder van Kinselmeer en hetgeen ter zitting over de hoofdelijkheid van deze bestuurder is aangevoerd. De gevorderde 1.8 mio euro ziet bovendien op de door de bank gefinancierde aankoop van de grond waarop het Ecopark ontwikkeld zou worden (zie productie 23 van Kinselmeer). Zolang de grond nog in het bezit is van Kinselmeer kan dit bedrag niet als schade worden beschouwd. Hooguit zou dit de eventuele waardevermindering zijn bij eventuele verkoop van de grond door Kinselmeer. Echter daarover is nog onvoldoende duidelijkheid. Het is aan partijen om thans gezamenlijk naar een verdere oplossing van het geschil te zoeken.
Conclusie
4.19 Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat er tussen partijen (nog) geen overeenkomst tot stand is gekomen over de wijze waarop de schade van Kinselmeer zou worden afgewikkeld. Daarentegen waren partijen wel in onderhandeling daarover en wel in een zover gevorderd stadium dat het het Hoogheemraadschap niet meer vrijstond om deze af te breken. In zoverre is de handelwijze van het Hoogheemraadschap onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Kinselmeer. Als voorschot op de door Kinselmeer geleden schade door het stopzetten van het project komt in dit geding slechts de schade voor vergoeding in aanmerking waarvan het voldoende aannemelijk is geworden dat die op korte termijn door Kinselmeer daadwerkelijk geleden wordt. Over de exacte omvang van de schade bestaat ten tijde van dit geding nog onvoldoende duidelijkheid. Het anders of meer gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.20 Als de grotendeels in het ongelijkgestelde partij zal het Hoogheemraadschap in de kosten van dit geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kinselmeer worden begroot op
- dagvaarding EUR 76,31
- griffierecht EUR 3.529,00
- salaris advocaat EUR 816,00
Totaal EUR 4.421,31
5. DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt het Hoogheemraadschap om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Kinselmeer bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van EUR 640.000,-, door overmaking op bankrekening 57.94.32.173 ten name van Stichting Derdengelden Lexence Advocatuur;
- veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Kinselmeer begroot op EUR 4.421,31;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde
Gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2011 in tegenwoordigheid van mr. E.M. ten Bos, griffier.