Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 325930 CV EXPL 10-1649
Uitspraakdatum: 18 augustus 2010
Vonnis in de zaak van:
[eiser] te Alkmaar
eisende partij
verder ook te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. M.A. Rensen
(toevoeging [xxx])
tegen
[gedaagde], handelend onder de naam [...], te Alkmaar
gedaagde partij
verder ook te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. W. Hovingh.
Het procesverloop
1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 8 maart 2010 een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord. Na beraad heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 april 2010 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Die zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2010, waar [eiser] en [gedaagde] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
2. Ten slotte is vandaag uitspraak bepaald.
De vaststaande feiten
3. [eiser], geboren op 1 april 1966, is op 26 juni 2003 bij [gedaagde] in dienst getreden, in de functie van interieurverzorger en tegen een salaris van laatstelijk € 1.520,- bruto per vier weken.
4. [eiser] is op 8 september 2009 uitgevallen voor zijn werk wegens ziekte. Bij brief van 24 september 2009 heeft de arbodienst van [gedaagde] meegedeeld dat de arbeidsongeschiktheid wordt veroorzaakt door noodzakelijke medische hersteltijd. Verder wordt in die brief meegedeeld dat [eiser] in staat wordt geacht om onder bepaalde voorwaarden passend werk te verrichten.
5. In een brief van 2 oktober 2009 gericht aan [eiser] stelt [gedaagde] dat hij geen contact met hem heeft kunnen krijgen en dat het voornemen bestaat om de loonbetaling op 5 oktober 2009 op te schorten totdat [eiser] zich meldt. In een brief van 5 oktober 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] meegedeeld dat hij niet bereikbaar is en niet meewerkt aan zijn re-integratieverplichting, en dat de loonbetaling daarom wordt opgeschort met ingang van 29 september 2009. Tevens wordt daarbij aangegeven dat [eiser] zich voor donderdag 8 oktober 2009 moet melden om zijn re-integratie te bespreken en dat als hij dat niet doet, er aanleiding is tot ontslag op staande voet.
6. Bij brief van 7 oktober 2009 heeft [gedaagde] [eiser] op staande voet ontslagen. Daarbij heeft [gedaagde] onder verwijzing naar zijn brief van 5 oktober 2009 als reden gegeven dat [eiser] niet bereikbaar is voor het bespreken van zijn re-integratie en dat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om contact op te nemen. Verder wordt als reden gegeven dat [eiser] bij een eerdere gelegenheid ook al te laat is teruggekeerd van vakantie.
7. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In een vonnis van 5 januari 2010 heeft de kantonrechter in kort geding de vordering tot loondoorbetaling afgewezen, omdat [eiser] bij brief van 17 december 2009 te kennen had gegeven dat hij het beroep op de nietigheid van het ontslag heeft ingetrokken. Bij beschikking van 5 januari 2010 is de arbeidsovereenkomst ontbonden per 15 januari 2010, voor zover deze nog bestaat en zonder toekenning van een vergoeding.
Het geschil
8. [eiser] vordert betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 677, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een bedrag van € 2.869,76 bruto. Deze vordering berust op de stelling dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en dat [eiser] daarom aanspraak heeft op betaling van een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn van zes weken. Verder vordert [eiser] een bedrag van € 15.000,-, waarbij hij stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarnaast vordert [eiser] tekort betaald loon tot een bedrag van € 372,50 bruto en € 699,20 bruto aan vakantiegeld, beide te vermeerderen met wettelijke rente en de wettelijke verhoging van artikel 625 van Pro Boek 7 van het BW.
9. [gedaagde] voert – zakelijk weergegeven – het volgende aan. Volgens [gedaagde] is het ontslag op staande voet terecht gegeven, omdat [eiser] zich onbereikbaar heeft gehouden en niet heeft gereageerd op (aangetekende) brieven, terwijl hij al eerder gewaarschuwd was. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ziet [gedaagde] geen aanleiding. Verder betwist [gedaagde] dat [eiser] nog aanspraak heeft op betaling van loon en vakantiegeld.
10. Bij de beoordeling zal nog nader worden ingegaan op de standpunten van partijen.
De beoordeling
11. De kantonrechter zal achtereenvolgens de vorderingen in verband met het ontslag op staande voet, het gestelde kennelijk onredelijk ontslag en de gestelde achterstallige loonbetaling en het vakantiegeld beoordelen.
Ontslag op staande voet
12. Als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiser] vanaf 8 september 2009 en in ieder geval tot en met 7 oktober 2009 wegens ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Blijkens de brief van 24 september 2009 van de arbodienst van [gedaagde] wordt [eiser] vanaf 8 september 2009 arbeidsongeschikt geacht, terwijl gesteld noch gebleken is dat nadien een hersteldverklaring heeft plaatsgevonden. Voor zover [gedaagde] betoogt dat [eiser] wel geschikt is verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid, kan dat aan de ongeschiktheid voor de bedongen arbeid niet afdoen.
13. Naar de kantonrechter begrijpt, stelt [gedaagde] dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in de omstandigheid dat [eiser] zich onbereikbaar hield om een gesprek aan te gaan over zijn re-integratie en niet heeft gereageerd op verschillende brieven daarover.
14. [eiser] wijst er terecht op dat volgens rechtspraak de enkele weigering van een werknemer om de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, niet een dringende reden voor ontslag op staande kan voet opleveren, tenzij zich bijkomende omstandigheden voordoen (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN AO9549). Strikt genomen kan in dit geval niet worden gesproken van een ontslag wegens het niet naleven van redelijke controlevoorschriften, nu ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] [eiser] heeft ontslagen wegens het niet meewerken aan re-integratie en er overigens door [gedaagde] geen schriftelijke controlevoorschriften zijn opgesteld. Echter, naar het oordeel van de kantonrechter staat de situatie dat een zieke werknemer op staande voet is ontslagen omdat hij onbereikbaar is voor overleg over zijn re-integratie, praktisch gezien zozeer op één lijn met een ontslag op staande voet wegens schending van controle¬voorschriften, dat daarvoor ook de maatstaf heeft te gelden als die welke wordt gehanteerd in eerdergenoemde rechtspraak. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat uit de wetgeschiedenis van de artikelen 629 en 670b van Boek 7 van het BW volgt dat aan het niet meewerken aan re-integratie in beginsel als sanctie opschorting van de loondoorbetaling dient te worden verbonden en dat pas als de werknemer hier niet op reageert, tot ontslag kan worden overgegaan (Kamerstukken I 2001-2002, 27 678 nr. 37a, pag. 18).
15. In het licht van het voorgaande levert het enkele feit dat [eiser] onbereikbaar was voor overleg over zijn re-integratie, geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Er zijn geen bijkomende omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. Daarbij is van belang dat zich niet een situatie voordoet waarbij [eiser] zeer lange tijd onbereikbaar is gebleven of niet heeft gereageerd (op de opschorting van de loondoor¬betaling). [gedaagde] is immers vijf dagen na zijn eerste brief van 2 oktober 2009 tot ontslag op staande voet overgegaan, zonder het effect af te wachten van de bij brief van 5 oktober 2009 meegedeelde opschorting van de loonbetaling. Dat [eiser] blijkens een verklaring van 5 augustus 2009 eerder was gewaarschuwd wegens een te late terugkeer van vakantie, levert niet een bijkomende omstandigheid op die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Deze waarschuwing heeft betrekking op een feit van geheel andere aard, terwijl uit de verklaring van 5 augustus 2009 ook blijkt dat slechts sancties zouden volgen indien zich een herhaling van dit feit zou voordoen.
16. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt en dat dit ontslag dus niet rechtsgeldig is. De vordering om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding zal daarom worden toegewezen, tot een bedrag van € 2.869,76 bruto. De hoogte van dit bedrag is door [gedaagde] niet betwist. De wettelijke rente over dit bedrag zal ook worden toegewezen, zoals gevorderd vanaf de dag van dagvaarding.
Kennelijk onredelijk ontslag
17. [eiser] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daartoe voert [eiser] aan dat hij is ontslagen zonder opzegtermijn, zonder dat daarvoor een dringende reden aanwezig was en zonder dat [gedaagde] daarbij belang had. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat hij geen uitkering op grond van de Werkloosheids- of Ziektewet heeft ontvangen, dat [gedaagde] geen financiële voorziening heeft getroffen, dat hij zeven jaar lang goed heeft gefunctioneerd en extra heeft gewerkt voor [gedaagde], en dat zijn kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn.
18. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het op zichzelf mogelijk is om in een geval als hier aan de orde naast de gefixeerde schadevergoeding van artikel 677, eerste lid, van Boek 7 van het BW, ook schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in artikel 681 van Pro Boek 7 van het BW. Ook de kantonrechter zal daarvan uitgaan, waarbij wordt opgemerkt dat in de wet noch de rechtspraak steun kan worden gevonden voor een ander standpunt (zie het arrest van de Hoge Raad van 29 september 1995, gepubliceerd in NJ 1996/90). Artikel 677, vijfde lid, van Boek 7 van het BW, waarin is bepaald dat een opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte de werkgever niet schadeplichtig maakt, staat evenmin aan toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in de weg, alleen al omdat [eiser] zijn vordering in dit verband niet (mede) baseert op de stelling dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod.
19. De kantonrechter zal de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en of er aanleiding is voor toekenning van een schadevergoeding, beantwoorden aan de hand van de maatstaven neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 en 12 februari 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN BJ6596 en LJN BK4472 ).
20.1. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag kennelijk onredelijk. Daarbij neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking.
20.2. Gelet op hetgeen hiervoor onder punt 14 tot en met 16 is overwogen, moet als vaststaand worden aangenomen dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daarbij heeft [gedaagde] zich niet als goed werkgever gedragen, nu zij met haar brieven van 2 en 5 oktober 2009 in feite in korte tijd heeft aangestuurd op ontslag, en het effect van de opgelegde opschorting van de loonbetaling niet heeft willen afwachten. De kantonrechter ziet vanwege de opgelegde opschorting van de loonbetaling ook niet in welke noodzaak er voor [gedaagde] was om tot ontslag over te gaan en welk belang zij had bij onmiddellijke beëindiging.
20.3. De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat [eiser] geen uitkering op grond van de Werkloosheidswet of de Ziektewet heeft ontvangen, nu zijn stellingen hierover onvoldoende zijn betwist. Ook staat vast dat door [gedaagde] geen financiële voorzieningen zijn getroffen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] door het ontslag in een moeilijke financiële positie is komen te verkeren.
20.4. De kantonrechter volgt de stelling van [eiser] dat hij vanwege zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (43 jaar), zijn onbetwiste gebrek aan relevante beroepsopleidingen en zijn eenzijdige arbeidsverleden (uitsluitend schoonmaakwerk), beperkte kansen heeft om binnen afzienbare termijn na het ontslag gelijkwaardige ander, passend werk te vinden. De enkele stelling van [gedaagde] dat de vooruitzichten van [eiser] op de arbeidsmarkt goed zijn te noemen, omdat [eiser] in december 2009 weer werk heeft gevonden, is daartegenover onvoldoende. Gelet op hetgeen ter zitting is gesteld en onvoldoende weersproken, moet worden aangenomen dat [eiser] na meerdere sollicitaties begin november 2009 wel werk heeft gevonden, maar slechts voor acht uur per week, waarna hij in februari 2010 voor 2,5 uur per dag en in maart 2010 voor 4,5 uur per dag is gaan werken. Dat betekent dat [eiser] in ieder geval geruime tijd geen werk heeft kunnen vinden in een omvang vergelijkbaar met zijn werk bij [gedaagde].
20.5. [eiser] is ruim zes jaar in dienst geweest. Hoewel [eiser] volgens [gedaagde] niet vlekkeloos heeft gefunctioneerd, zijn slechts ten aanzien van 2008 en 2009 voorbeelden aangedragen van disfunctioneren, zodat moet worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval tot 2008 naar behoren heeft gefunctioneerd. Verder is door [gedaagde] te zitting erkend dat [eiser] gedurende een periode van vier jaar naast de reguliere arbeidsduur van 38 uur per week nog negen uur extra heeft gewerkt voor [gedaagde].
21.1. Nu het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft [eiser] aanspraak op schadevergoeding.
21.2. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] niet nader heeft onderbouwd waaruit zijn schade bestaat en ook niet heeft toegelicht hoe tot het gevorderde bedrag van € 15.000,- is gekomen.
De kantonrechter zal de schadevergoeding naar billijkheid begroten op € 7.500,-, rekening houdend met de volgende omstandigheden.
21.3. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [gedaagde] zich ten aanzien van het ontslag op staande voet niet als goed werkgever gedragen. Verder is van belang dat [eiser] ruim zes jaar in dienst is geweest en gedurende het merendeel van de looptijd van de arbeidsovereenkomst naar behoren heeft gefunctioneerd.
21.4. Gesteld noch gebleken is dat de aard van de ziekte van [eiser] meebracht dat hij naar verwachting langdurig ziek zou zijn. Uit het feit dat [eiser] in november 2009 weer is gaan werken, kan worden afgeleid dat [eiser] vanaf dat moment in ieder geval niet meer ziek was. Deze laatste omstandigheid heeft zich voorgedaan na het einde van de arbeidsovereenkomst, maar levert wel een aanwijzing op voor hetgeen ten tijde van het ontslag kon worden verwacht. De kantonrechter gaat ervan uit – rekening houdend met de goede en kwade kansen en bij gebreke aan een nadere onderbouwing of nadere gegevens – dat [eiser] uiterlijk negen maanden na het ontslag op staande voet in staat moet worden geacht om vervangend werk te vinden met een vergelijkbare beloning.
21.5. Het risico van [eiser] dat hij pas negen maanden na het ontslagen vervangende, gelijkwaardige betaalde arbeid zal kunnen vinden, wordt gelet op de hiervoor is overwogen toegerekend aan de omstandigheden die de kantonrechter tot het oordeel hebben gebracht dat er sprake is van een kennelijk onredelijke beëindiging. De kantonrechter gaat er op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld vanuit dat [eiser] na zijn herstel in november 2009 naar vermogen heeft getracht ander werk te vinden en dat er geen reden is om aan te nemen dat hij zijn schade in dat verband onvoldoende heeft beperkt. Daartoe is ook niet genoeg gesteld door [gedaagde].
21.6. Gelet op het voorgaande bestaat de materiële schade uit het gemiste loon over de periode van 7 oktober 2009, de datum van het ontslag op staande voet, tot 1 juli 2010. Dat is een bedrag van € 14.440,- bruto (uitgaande van een loon van € 1.520,- bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantiegeld). Daarop komt in mindering het hiervoor onder punt 16 reeds toegekende bedrag aan schadevergoe¬ding van € 2.869,76 bruto, nu dit bedrag ziet op dezelfde periode. De kantonrechter ziet verder aanleiding om een bedrag aan genoten en te verwachten inkomsten van [eiser] over de betreffende periode in mindering te brengen, mede gelet op hetgeen onder punt 20.4 is overwogen; dat bedrag wordt geschat op € 5.000,- nu er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een begroting. De uiteindelijke materiële schade is dan € 7.000,- bruto.
21.7. De kantonrechter begroot de immateriële schade op € 500,-. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [eiser] tijdens ziekte is ontslagen, waarbij [gedaagde] op onjuiste gronden op een ontslag heeft aangestuurd en waardoor [eiser] lange tijd zonder inkomsten heeft gezeten.
21.8. Er zijn voor het overige door [eiser] geen omstandigheden gesteld die tot het toekennen van een hogere of de gevorderde vergoeding van € 15.000,- bruto kunnen leiden.
Achterstallige loonbetaling
22. [eiser] vordert een bedrag van € 372,50 bruto aan te weinig betaald loon over de periode van 7 september 2009 tot 4 oktober 2009. [gedaagde] stelt daartegenover dat [eiser] vanaf 29 september 2009 passende arbeid had kunnen verrichten, maar dat ondanks oproepen niet heeft gedaan, zodat er geen aanspraak bestaat op loon.
23. Naar de kantonrechter begrijpt, beroept [gedaagde] zich op het bepaalde in artikel 629, derde lid, aanhef en onder c, van Boek 7 van het BW. Uit die bepaling volgt dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Echter, er is door [gedaagde] geen concreet passend werk aangeboden aan [eiser], terwijl evenmin door [gedaagde] is gesteld welke passende arbeid zij voor [eiser] beschikbaar had. De enkele omstandigheid dat de arbodienst van [gedaagde] bij eerdergenoemde brief van 24 september 2009 heeft meegedeeld dat [eiser] in staat wordt geacht om onder bepaalde voorwaarden passend werk te verrichten, biedt geen grondslag voor inhouding van loon.
24. [gedaagde] zal dus worden veroordeeld tot betaling van € 372,50 bruto aan loon. Anders dan [eiser] vordert, zal dit bedrag niet verhoogd worden met vakantiegeld (tot € 403,20), omdat het vakantiegeld aan de orde komt onder punt 25 e.v. De wettelijke verhoging van artikel 625 van Pro Boek 7 van het BW zal worden beperkt tot 10%.
Vakantiegeld
25. [eiser] vordert een bedrag van € 699,20 bruto aan vakantiegeld over de periode van 1 mei 2009 tot en met 7 oktober 2009. [gedaagde] stelt hierover dat dit bedrag is verrekend met een tekort aan vakantiedagen.
26. Het verweer van [gedaagde] gaat niet op. Ter zitting heeft [gedaagde] erkend dat er geen eindafrekening is opgesteld en dat niet is vastgesteld of er te veel vakantiedagen zijn opgenomen. Bovendien is ter zitting vastgesteld dat op de door [eiser] overgelegde salarisspecificatie over de periode tot 4 oktober 2009 een tegoed aan vakantiedagen wordt vermeld van 49,59 uren. Er is dus geen grond voor verrekening van het vakantiegeld met een gesteld tekort aan vakantiedagen.
27. De vordering van vakantiegeld zal worden toegewezen tot een bedrag van € 699,20 bruto, nu de hoogte van het bedrag niet is betwist. De wettelijke verhoging van artikel 625 van Pro Boek 7 van het BW zal worden beperkt tot 10%.
Proceskosten
28. De uitslag van de procedure brengt mee dat de proceskosten voor rekening van [gedaagde] komen. Nu [eiser] op basis van een toevoeging in de zin van de Wet op de rechtsbijstand heeft geprocedeerd, moet [gedaagde] op grond van artikel 243 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een deel van de proceskosten aan de griffier betalen.
De beslissing
De kantonrechter:
I. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 372,50 bruto aan loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
II. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro over het onder I verschuldigde bedrag, tot een maximum van 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
III. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 699,20 bruto aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
IV. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro over het onder III verschuldigde bedrag, tot een maximum van 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
V. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.869,76 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
VI. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 7.500,- bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2009 tot de dag van voldoening.
VII. Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die tot heden voor worden vastgesteld op een bedrag van € 845,93, waaronder begrepen een bedrag van € 600,- voor salaris van de gemachtigde van [eiser], en veroordeelt [gedaagde] om daarvan te voldoen:
€ 79,- (het niet in debet gestelde deel van het griffierecht) aan [eiser], en
€ 766,93 (het overige deel van de proceskosten) aan de griffier voor salaris en overige verschotten na toezending van de daarvoor bestemde acceptgiro.
VIII. Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
IX. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 18 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De kantonrechter