Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
meervoudige kamer
ljs/sns/ml
zaaknummer / rolnummer: 94575 / HA ZA 07-326
Vonnis van 25 augustus 2010
in de zaak van
toevoegingsnummer 2C04962
1. [NAAM EISERES SUB 1],
wonende te Zwolle,
2. [NAAM EISER SUB 2],
wonende te Zwolle,
eisers,
advocaat,eerst mr. M.E. Bosman,
nu mr. M.J. Meijer te Haarlem
tegen
de naamloze vennootschap
DSB BANK N.V.,
gevestigd te Wognum,
gedaagde,
advocaat eerst mr. J.C. Kuipéri-Botter,
nu mr. F.H. van der Beek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en DSB genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
Na de laatstgemelde conclusie van de zijde van DSB zijn verdere beslissingen in deze zaak door de rechtbank op 1 april 2009 aangehouden in verband met soortgelijke procedures, die op dat moment bij de Hoge Raad aanhangig waren. Van deze procedures werd verwacht dat korte tijd daarna arrest zou worden gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was het in het belang van beide partijen om die arresten af te wachten. Partijen waren het met dat oordeel van de rechtbank eens.
Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad bedoelde arresten gewezen. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank beide partijen in de gelegenheid gesteld om desgewenst hun eerder ingenomen stellingen aan te passen aan de inhoud van die arresten. Bovendien werd partijen in overweging gegeven om aan de hand van de oordelen van de Hoge Raad een minnelijke schikking te treffen.
Op 2 september 2009 heeft DSB een akte genomen, waarin zij te kennen heeft gegeven haar stellingen niet aan te passen en te willen doorprocederen.
Bij akte van 2 september 2009 heeft [eisers] verzocht om vonnis te wijzen, waarbij evenmin de eerdere stellingen werden aangepast. Wel heeft [eisers] daarbij zonder enig commentaar twee uitspraken van de AFM tegen DSB overgelegd.
Bij antwoordakte van 30 september 2009 heeft DSB aan de rechtbank verzocht om deze twee uitspraken buiten beschouwing te laten, omdat DSB niet wist waartegen zij zich in de civiele procedure moest verweren.
Op 14 oktober 2009 heeft [eisers] de rechtbank verzocht om vonnis te wijzen. Mr. Kuipéri-Botter heeft zich als advocaat van DSB onttrokken. Wel heeft zij namens DSB verzocht om de procedure te schorsen in verband met het faillissement van DSB.
Bij rolbeslissing van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank het verzoek van DSB tot schorsing van de procedure afgewezen en de zaak verwezen naar de rolzitting van 16 december 2009 voor het wijzen van vonnis.
Door middel van hun rolberichten van 16 december 2009, 27 januari 2010, 24 februari 2010 en 7 april 2010 hebben partijen de rechtbank telkens verzocht om uitstel van het wijzen van vonnis in verband met het feit dat partijen in onderling overleg een schikking probeerden te bereiken.
Bij rolbericht van 11 mei 2010 heeft mr. Van der Beek namens de curatoren opnieuw verzocht om uitstel van het wijzen van vonnis in verband met schikkingsonderhandelingen. Daarbij werd meegedeeld dat [eisers] met het verzoek om uitstel instemde.
Bij brief van 27 mei 2010 werd door de advocaat van [eisers] meegedeeld dat er op dat moment geen schikkingsonderhandelingen waren en dat [eisers] wenste dat er vonnis zou worden gewezen. Daarna is door de rechtbank opnieuw vonnis bepaald.
De feiten
a. Crefinass Topkrediet (hierna: Crefinass) heeft telefonisch contact gezocht met [eisers]. Daarna is [eisers] op 14 september 2000 naar een filiaal van Crefinass in Rotterdam gegaan, waar een bespreking heeft plaatsgevonden.
b. Op 14 september 2000 heeft [eisers] via Crefinass een doorlopend krediet afgesloten. Dat krediet van fl. 41.175,- werd verstrekt door De Gouwe Voorschotbank. Met dat krediet werden bestaande schulden van [eisers] afgelost, terwijl tevens een deel overbleef dat fungeerde als doorlopend krediet voor [eisers].
c. Daarnaast is [eisers] op diezelfde datum een overeenkomst Hollands Welvaren Select (verder te noemen: de overeenkomst of HWS) (contractnummer [nummer]) met Robbesand Voorschotbank en Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust (hierna: de stichting) aangegaan. Onderdeel van deze overeenkomst was dat met door [eisers] geleend geld voor een bedrag van fl. 10.000,- aandelen zouden worden gekocht, die na vijf jaar weer zouden worden verkocht.
d. Met het bedrag van fl.10.000,- zijn voor rekening en risico van [eisers] door de stichting aandelen ING, Aegon, Getronics en Ahold gekocht.
e. Crefinass heeft bij het totstandkomen van de overeenkomst als tussenpersoon van De Gouwe Voorschotbank en Robbesand Voorschotbank gehandeld. Crefinass is een onderdeel van de DSB-groep.
f. DSB is rechtsopvolgster van zowel De Gouwe Voorschotbank als Robbesand Voorschotbank.
Het geschil
[eisers] vordert (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) - samengevat - het volgende:
primair:
1.Voor recht te verklaren dat de effectenlease-overeenkomst nietig is, dan wel vernietigd is dan wel ontbonden is dan wel de overeenkomst te vernietigen of te ontbinden;
2.DSB te veroordelen om de door [eisers] aan DSB betaalde bedragen (rente, aflossing en kostenvergoeding) terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en vermeerderd met de gevolgschade, nader op te maken bij staat;
subsidiair:
3.Voor recht te verklaren dat DSB toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de effectenlease-overeenkomst en dat DSB daarom aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en dat DSB deze schade volledig dient te vergoeden;
meer subsidiair:
4.Voor recht te verklaren dat DSB onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers] en daarom aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade jegens [eisers] en dat DSB deze schade volledig aan [eisers] dient te vergoeden;
subsidiair en meer subsidiair:
5.voor recht te verklaren dat de schade als volgt moet worden berekend:
a.kwijtschelding van de restschuld
b.terugbetaling van de betaalde maandtermijnen
c.wettelijke rente over de betaalde maandtermijnen
d.vergoeding van de gevolgschade.
DSB voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Inleiding
Bij de beoordeling van dit geschil neemt de rechtbank tot uitgangspunt de beslissingen, die de Hoge Raad in zijn drie arresten van 6 juni 2009 heeft gegeven (LJN nummers BH2811, BH2815 en BH2822. De in die zaken genomen Die beslissingen houden onder meer in dat het beroep op dwaling, misleidende reclame en misbruik van omstandigheden van de particuliere partijen in die procedures werd verworpen. Dat geldt ook voor het beroep op strijd met een dwingende wetsbepaling (de Wet Toezicht Effectenverkeer en de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999).
De rechtbank verwerpt in de onderhavige zaak daarnaast het beroep van [eisers] op toepasselijkheid van de Wet op het consumentenkrediet (Wck). Artikel 4 lid 1 aanhef en onder h Wck bepaalt immers dat de Wck op kredietovereenkomsten zoals HWS niet van toepassing is. Van strijd met de Wck kan daarom geen sprake zijn.
Voor het onderhavige geschil betekent een en ander dat de vorderingen onder 1., 2. en 3. moeten worden afgewezen.
Wel heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht van banken aangenomen, die geldt bij het aangaan van overeenkomsten, zoals een effectenlease-overeenkomst. Daarom zal de rechtbank in het hierna volgende de vorderingen onder 4. en 5. verder beoordelen. Bedoelde bijzondere zorgplicht doet zich in het onderhavige geval gelden in de fase, die aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaat, de precontractuele fase. Daarom dient een en ander te worden beoordeeld als een beroep van [eisers] op een door DSB jegens hem gepleegde onrechtmatige daad.
Voormelde beslissingen van de Hoge Raad zijn door het gerechtshof Amsterdam voor vier concrete gevallen toegepast in zogenaamde 'richtinggevende' arresten van 1 december 2009 (LJN nummers BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983).
Ook die beslissingen worden in dit geschil tot uitgangspunt genomen.
Getoetst dient te worden of DSB is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht, die DSB ten opzichte van [eisers] in acht had behoren te nemen. DSB wordt daarbij beschouwd als deskundige, professionele financiële dienstverlener (en aanbieder van het onderhavige product). Verder speelt een rol dat [eisers] een particuliere persoon is.
Die zorgplicht bestaat eruit, dat DSB [eisers] voldoende diende te waarschuwen voor de risico's die voor hem waren verbonden aan het aangaan van de overeenkomst en dat DSB zich de financiële positie van [eisers] diende aan te trekken. Dat laatste niet alleen om te beoordelen of [eisers] na het afsluiten van de overeenkomst aan zijn overeengekomen periodieke verplichtingen zou kunnen blijven voldoen (wat uiteraard ook voor DSB van belang was), maar ook of [eisers] in staat zou zijn om een eventuele restschuld te kunnen voldoen.
Deze twee aspecten van de zorgplicht van DSB zullen hierna worden besproken.
De restschuld uit de overeenkomst Hollands Welvaren Select
De mogelijkheid bestaat dat aan het einde van de looptijd van een HWS-overeenkomst de verkoopopbrengst van de gekochte aandelen ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Dat betekent dat na de verkoop van die aandelen een schuld zou kunnen resteren. Dat vormt een dusdanig risico voor de belegger, dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
[eisers] heeft hierover gesteld dat de tussenpersoon Crefinass Topkrediet in Rotterdam hem bij of voor het afsluiten van de overeenkomsten niet heeft gewezen op de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld. Hem werd slechts voorgehouden dat er slechts winst behaald kon worden en dat hij zijn (door)lopende krediet na afloop van de HWS versneld zou kunnen aflossen. Er is geen foldermateriaal verstrekt en ook geen brochure over de werking van de overeenkomst, terwijl [eisers] onbekend was met beleggen.
DSB heeft dit standpunt van [eisers] onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft DSB als verweer aangevoerd dat de verklaring van [eisers] niet overeenkomt met de gebruikelijke gang van zaken bij tussenpersonen in dergelijke gevallen en dat het altijd op dezelfde manier, volgens een standaard werkwijze zou gaan, maar dit verweer heeft zij niet onderbouwd door bijvoorbeeld een verklaring van de desbetreffende medewerker van Crefinass in het geding te brengen.
Voorzover DSB bij haar verweer aanvoert dat zij niet met Crefinass vereenzelvigd kan worden, dat Crefinass geen hulppersoon van DSB was en dat Crefinass voor de gestelde handelwijze geen volmacht van DSB had, wordt dit verweer verworpen. Uiteindelijk is immers een overeenkomst met (de rechtsvoorgangster van) DSB tot stand gekomen en DSB is daarmee ook aansprakelijk geworden voor feitelijke handelingen, die aan het totstandkomen van de overeenkomst ten grondslag hebben gelegen.
DSB heeft voorts als verweer aangevoerd dat de Bepalingen en de Algemene Voorwaarden HWS al voldoende informatie over deze risico's inhielden. Bovendien stelt DSB dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waarde van aandelen kan dalen. Uit dat feit had [eisers] als onvermijdelijke conclusie moeten afleiden dat er een risico bestond op het ontstaan van een restschuld.
Naar het oordeel van de rechtbank miskent DSB hiermee haar specifieke waarschuwingsplicht, zoals hiervoor omschreven. Die waarschuwingsplicht heeft DSB ten opzichte van particuliere wederpartijen, zoals [eisers]. Het gaat erom dat DSB die wederpartijen dient te beschermen tegen de gevaren van de eigen lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht in de (gevolgen van de) af te sluiten overeenkomst. DSB had [eisers] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen op het risico van het ontstaan van een restschuld moeten wijzen. Dat heeft zij niet gedaan. DSB is hierdoor op dit onderdeel haar zorgplicht jegens [eisers] niet nagekomen.
Het Gerechtshof heeft in de hiervoor aangehaalde arresten geoordeeld dat particulieren als [eisers] voor een deel eigen schuld hebben aan het tot stand komen van de overeenkomst. Uit de bewoordingen van de HWS-overeenkomst zoals deze in het geding is gebracht is voldoende duidelijk kenbaar dat deze overeenkomst voorzag in een koopsom van fl. 10.000,-, waarmee aandelen zouden worden gekocht uit een door DSB te verstrekken geldlening van fl. 10.000,-. Bovendien wordt expliciet vermeld dat [eisers] over dat bedrag rente was verschuldigd van 12,7% per jaar, te voldoen in termijnen van fl. 100,- per maand en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.
Uit wat hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen volgt dat DSB aansprakelijk is voor de schade die [eisers] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, voorzover deze schade bestaat uit een restschuld. Die schade is echter mede het gevolg van een omstandigheid die aan [eisers] kan worden toegerekend. Het Gerechtshof heeft daarover geoordeeld dat in beginsel grond bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de bank met een derde, met andere woorden: de bank hoeft een derde van de restschuld niet te vergoeden; dat deel dient de particulier zelf te dragen.
In de door het Gerechtshof besliste zaken had de particulier gereageerd op informatiemateriaal van de bank, waarin een effectenlease-product werd aangeboden. In het onderhavige geval kwam [eisers] echter slechts bij Crefinass om zijn bestaande krediet over te sluiten en had op geen enkele wijze te kennen gegeven interesse te hebben in een HWS-overeenkomst of een daarmee vergelijkbaar product. Crefinass heeft zelf het initiatief genomen om de HWS-overeenkomst aan te bieden en [eisers] ervan te overtuigen dat deze overeenkomst voor hem gunstig zou zijn.
Deze omstandigheden leiden de rechtbank tot het oordeel dat in deze zaak de vergoedingsplicht van DSB slechts met 20% wordt verminderd. Dat betekent dat [eisers] 80% van de bestaande restschuld niet hoeft te betalen.
Geen van beide partijen heeft in de processtukken de hoogte van deze restschuld vermeld. Het onder 4. en 5.a. gevorderde zal daarom worden toegewezen, zoals hierna bij "de beslissing" te vermelden.
Onderzoek financiële positie [eisers]
Zoals hiervoor is overwogen rust op DSB als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [eisers] als particuliere belegger met wie DSB een HWS-overeenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht. Die bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een professionele financiële dienstenverlener als DSB verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid.
Uit deze bijzondere zorgplicht volgt dat op DSB de plicht rustte om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eisers] om zich rekenschap te geven van de vraag of [eisers] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de HWS-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen blijven voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten.
De vraag is of de door DSB in acht te nemen zorgvuldigheid jegens [eisers] meebrengt dat DSB onder de gegeven omstandigheden het sluiten van deze overeenkomst had moeten ontraden. Met andere woorden, had het onderzoek door DSB naar de persoonlijke omstandigheden van [eisers] moeten leiden tot de raadgeving: "Doe het niet"?
Om een antwoord te kunnen geven op die vraag heeft het Gerechtshof zijn uitgangspunten in een formule neergelegd. Hierdoor kan in een concreet geval worden berekend of een aanbieder, in dit geval DSB, tot het oordeel had moeten komen dat de inkomens- en vermogenspositie toereikend was om de rente en aflossingen te kunnen blijven voldoen tot het einde van de overeenkomst.
Het uitgangspunt van die formule ligt in de zogenoemde basisnormen van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (Nibud). Die basisnorm wordt gehanteerd als een minimum van wat nodig is om de kosten van levensonderhoud te kunnen voldoen. Die norm wordt ook gehanteerd door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Vereniging van financieringsondernemingen in Nederland (VFN) in hun respectieve gedragscodes, die behoren te worden gehanteerd bij het verstrekken van consumptieve kredieten. Uitgaande van de algemene ervaringsregel dat de kosten van levensonderhoud stijgen naarmate het besteedbaar inkomen stijgt, wordt de basisnorm door het gerechtshof met 10% verhoogd.
Uit de hiervoor vermelde gedragscodes volgt dat een consument na aftrek van vaste lasten altijd een bepaald bedrag voor levensonderhoud ter beschikking moet hebben, dat afhankelijk is van het inkomen. Dat bedrag wordt bepaald op 15% van het netto-inkomen minus de basisnorm.
Bij de berekening spelen de volgende variabelen een rol:
X = (gezamenlijk) netto maandinkomen (inclusief evenredig deel vakantie- en eindejaarsuitkering)
W = huur- of hypotheeklasten meer dan basisbedrag woonkosten Nibud
A = verplichtingen uit de HWS-overeenkomst
B = verplichtingen uit andere, eerdere aangegane HWS-overeenkomsten
C = verplichtingen uit andere kredietovereenkomsten
Y = Nibud basisnorm voor het betrokken type huishouden voor het kalenderjaar,
waarin de HWS-overeenkomst is aangegaan.
V = Tevens kan een aanwezig vermogen een rol spelen.
Bij de bepaling van het vermogen telt de mogelijke (over)waarde van de woning,
de waarde van een aantal andere in de wet genoemde eigendommen en een bedrag
van € 5.000,- per persoon niet mee. Het eventuele vermogen wordt gedeeld door
het aantal maanden van de looptijd van de overeenkomst.
De formule luidt dan als volgt:
Eerst wordt berekend: X - W - A - B - C + V.
Die uitkomst wordt vergeleken met de uitkomst van Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Als de tweede uitkomst groter is dan de eerste, is de conclusie dat sprake is van een onaanvaardbare zware last voor een particulier. In dat geval zou DSB het sluiten van de overeenkomst destijds hebben moeten ontraden aan [eisers]. DSB zal dan volgens de uitspraak van het Gerechtshof en de aanpassing voor de onderhavige zaak door deze rechtbank 80% van de door [eisers] betaalde rente dienen te vergoeden.
Als de eerste uitkomst groter is dan de tweede, was er in beginsel voldoende besteedbaar inkomen om ook te kunnen blijven voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst. In dat geval bestaat er voor DSB geen vergoedingsplicht.
In het onderhavige geval betekent dat op grond van de bekende gegevens uit het dossier het volgende:
X = fl. 3.758,- (incl. 8% vakantietoeslag)
W = fl. 551,- huur (fl. 900,- minus fl. 349,- basisbedrag Nibud)
A = fl. 100,- (Hollands Welvaren Select)
B = fl. 0,-
C = fl. 232,- (doorlopend krediet De Gouwe Voorschotbank)
Y = fl. 1.869,- (basisnorm Nibud twee volwassenen, die niet voor kwijtschelding
heffingen in aanmerking komen)
V = fl. 0,- (zie inhoud onbetwiste productie 5 conclusie van antwoord)
X - W - A - B - C + V = fl. 2.875,-
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = fl. 2.339,25.
Het eerst berekende bedrag is groter dan het tweede. Dat houdt in dat bij een juist onderzoek door DSB naar de persoonlijke omstandigheden van [eisers] de uitkomst zou zijn geweest dat [eisers] redelijkerwijs in staat moest worden geacht de rente en aflossingen te kunnen blijven voldoen tot het einde van de overeenkomst.
De onder 5.b., 5c. ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
[eisers] vordert onder 5.d. ten slotte ook vervangende schadevergoeding. Hij voert aan dat alle betaalde maandtermijnen van het doorlopend krediet bij Gouwe Voorschotbank voor hem schade zijn. Hij zou naar zijn eigen stellingen dat doorlopend krediet nooit hebben afgesloten, indien hij juist zou zijn ingelicht over de HWS-overeenkomst.
Deze stelling vedraagt zich echter niet met het standpunt dat [eisers] zich juist zelf voor het afsluiten van een doorlopend krediet tot Crefinass had gewend. Bovendien zijn met het doorlopend krediet andere schulden van [eisers] afgelost en heeft hij zelf de overige ruimte van het krediet benut om uitgaven mee te doen. Daarom valt niet in te zien dat de betaalde rente- en aflossingstermijnen voor [eisers] schade opleveren. Die rente en aflossingen zou hij immers ook zonder het aangaan van de HWS-overeenkomst hebben moeten verrichten. Daarom zal ook dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.
Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat DSB onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] in verband met het onvoldoende waarschuwen tegen het risico van het ontstaan van een restschuld;
verklaart voor recht dat [eisers] 80% van de eventuele restschuld bij de overeenkomst Hollands Welvaren Select 0200-09-3428 niet hoeft te voldoen;
compenseert de proceskosten; ieder van partijen draagt de eigen proceskosten;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos als voorzitter en mr. S.N. Schipper en mr. M.S. Lamboo, leden van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.