Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
JR/DH
zaaknummer / rolnummer: 109600 / HA ZA 09-306
datum: 28 oktober 2009
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de zaak van:
1.eiser sub 1,
2.eiser sub 2,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 26 februari 2009,
advocaat mr. P.C. Nieuwenhuizen, te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ALKMAAR E.O. U.A.,
gevestigd te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk,
gedaagde,
advocaat mr. H.R.M. Jenné, te Alkmaar.
Partijen zullen hierna ook Eisers en Rabobank genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 20 mei 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2009.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Eisers heeft een rekening-courant bij Rabobank. Dit betreft een zogenaamde en/of rekening waarop Eiser sub 1 en zijn echtgenote - eiseres sub 2 - gemachtigd zijn. Om van de rekening gebruik te kunnen maken hebben zij twee bankpassen, met de respectieve pasnummers 012 en 013.
2.2.Tijdens een vakantie van Eisers in Zuid-Afrika van 13 tot en met 27 oktober 2007 is de pas met nummer 012 geskimd. Eisers is op 27 oktober 2007 teruggekeerd naar Nederland.
2.3.Tussen 25 oktober 2007 en 8 maart 2008 is in Zuid-Afrika een totaalbedrag van euro 61.260,68 van de rekening van Eisers gepind. Dit is gebeurd bij een 368-tal transacties, waarbij bedragen tussen de euro 4,- en euro 500,- werden opgenomen of afgerekend. Over de gehele periode betrof het aantal transacties:
18 van 1 tot 8 maart 2008;
81 in februari 2008;
83 in januari 2008;
85 in december 2007;
79 in november 2007, en
22 vanaf 27 oktober 2007.
Volgens de afschriften zijn alle transacties met pasnummer 012 gedaan.
2.4.Op 8 maart 2008 heeft Eisers bij Rabobank het misbruik van de bankpas gemeld. Rabobank heeft de pas daarop geblokkeerd. De bank heeft euro 5.454,34 aan Eisers vergoed.
2.5.Artikel 20 van Pro de algemene voorwaarden 'Voorwaarden bankpas. Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten' (hierna: bankpasvoorwaarden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Aansprakelijkheid
(...)
2. a. In geval van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van een bankpas dient klant dit onverwijld na ontdekking te melden bij het door de bank aangegeven meldpunt onder vermelding van zijn rekeningnummer. (...)
b. De klant is tot een bedrag van f 350,- per bankpas aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt. Zijn aansprakelijkheid zal het bedrag van de voor hem geldendé limieten per valuta en/of per tijdseenheid en/of per toepassing echter niet te boven gaan. Klant is niet meer aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt na het moment van de melding.
c. 1. De aansprakelijkheid van klant voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd met het bedrag van de onbevoegde transacties die plaatsvinden tussen het tijdstip gelegen drie werkdagen na de produktiedatum bij de bank van het rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie wordt vermeld en het moment van melding. (...)"
2.6.Artikel 9 van Pro de 'Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002' luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Elektronische informatie
De bank dan wel een Rabobank is bevoegd om mededelingen, bevestigingen dan wel andere informatie uitsluitend op elektronische wijze aan de klant ter beschikking te stellen (hierna te noemen: elektronische informatie). De klant is verplicht elektronische informatie zo spoedig mogelijk te controleren naar gelang de aard van de (rechts)handeling en met inachtneming van hetgeen hieromtrent is overeengekomen. Indien niets is overeengekomen dient de klant ten minste één keer per twee weken de elektronische informatie te controleren. Indien de klant een onjuistheid of onvolledigheid constateert, is hij verplicht de bank dan wel een Rabobank hierover zo spoedig mogelijk te informeren. (...)"
3.Het geschil
3.1.Eisers vordert - samengevat - veroordeling van Rabobank tot betaling van euro 55.647,52, vermeerderd met rente en kosten. Naast voormelde feiten voert Eisers daartoe aan dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de zorgplicht jegens Eisers. Dit tekortschieten bestaat er - kort gezegd - uit dat Rabobank Eisers niet heeft gewaarschuwd voor de risico's van skimming in het algemeen, terwijl Rabobank al vele jaren met dit fenomeen bekend was. Daarnaast had Rabobank computersoftware kunnen gebruiken waardoor het type ongebruikelijke transacties zoals hier aan de orde, eerder was ontdekt. Rabobank had Eisers dan eerder kunnen waarschuwen, of de bewuste bankpas op eigen initiatief kunnen blokkeren. Verder was Rabobank bekend met het betalingspatroon van Eisers, zodat zij hem had kunnen waarschuwen voor de ongebruikelijke transacties. Dit klemt te meer nu zeker 20 keer op meer dan 9000 kilometer afstand van elkaar, min of meer gelijktijdig met dezelfde pas werd gepind.
Eisers beroept zich voorts op artikel 6 van Pro de Voorwaarden gebruik Geld- en betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken. Uit dit artikel blijkt dat Rabobank, behoudens een eigen risico van euro 158,82, tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt aansprakelijk is voor alle onbevoegd gebruik van bankpas, aldus Eisers
3.2.Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.De vordering van Eisers zal worden afgewezen. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
Artikel 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)
4.2.Voor zover Eisers zijn vordering baseert op een tekortkoming van Rabobank heeft deze als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Eisers niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over het skimmen. Hij kan op grond van artikel 6:89 BW Pro dus geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van Rabobank. Eiser sub 1 had al op 30 november 2007 van het skimmen kunnen kennisnemen, omdat toen de eerste niet door hem verrichte transacties via internetbankieren te zien waren. Daarenboven is Eisers op grond van artikel 9 van Pro de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002 gehouden minstens eens per twee weken zijn elektronische rekeningafschriften te controleren, en onjuistheden zo snel mogelijk te melden aan Rabobank. Eisers heeft desondanks pas op 8 maart 2008 melding gemaakt van het feit dat geld van zijn rekening was verdwenen, aldus Rabobank.
4.3.Eisers heeft ten eerste betwist dat voormelde algemene voorwaarden van toepassing zijn, en stelt hiertoe dat hij zich niet kan herinneren de toepasselijkheid ervan te hebben geaccepteerd en dat hij ze in ieder geval niet heeft gelezen. Dit vormt echter een onvoldoende betwisting van het uitvoerig onderbouwde betoog van Rabobank dat het feitelijk niet mogelijk is om met internetbankieren te beginnen zonder de toepasselijkheid van de bijbehorende algemene voorwaarden te aanvaarden, en dat ook Eisers deze heeft geaccepteerd. De stelling van Eisers dat deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat ze hem niet ter hand zijn gesteld, faalt reeds op grond van het bepaalde in de artikelen 3:33 BW e.v. en 6:232 BW, die juist - kort gezegd - meebrengen dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden ook kan worden aangenomen als van de inhoud ervan geen kennis is genomen. Overigens heeft Rabobank onbetwist gesteld dat de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002 op het moment van acceptatie door Eisers door middel van het aanklikken van op diezelfde webpagina aanwezige hyperlink opvraagbaar waren. Ingevolge artikel 6:234, lid 1, sub c BW had Rabobank Eisers dus een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Op grond van het voorgaande zijn genoemde algemene voorwaarden van toepassing.
4.4.Eisers heeft verder gesteld dat hij vanaf maart 2007 tot maart 2008 veel en aanzienlijke betalingen met de betreffende bankrekening verrichtte, omdat hij een huis liet bouwen. Hij ontving daarnaast geen papieren afschriften meer, en via internetbankieren is slechts een beperkt aantal transacties op het scherm direct zichtbaar. Voor een overzicht van alle of meer mutaties moeten meer handelingen worden verricht dan enkel inloggen. Voorts wordt bij het inloggen voor internetbankieren de gebruiker niet gewaarschuwd om alle transacties te controleren op eventuele ongeoorloofde zaken. Deze stellingen strekken er toe te betogen dat van Eisers niet kon worden verwacht dat hij de gestelde tekortkoming van Rabobank redelijkerwijs eerder had moeten ontdekken. Zulks tevergeefs.
4.5.Eisers diende op grond van artikel 9 Algemene Pro voorwaarden voor elektronische diensten 2002 minstens eens per twee weken zijn afschriften te controleren. Wegens het enorme aantal opnames dat gedurende 134 dagen (vanaf 7 november 2007 tot 8 maart 2008, op twee dagen na dagelijks) is gedaan, had het feit dat hij voor ruim euro 60.000,- was bestolen, Eisers redelijkerwijs niet mogen ontgaan. Dat hij Rabobank eerst na viereneenhalve maand hiervan op de hoogte heeft gesteld is te laat, nu het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro mede berust op de gedachte dat een schuldenaar - in dit geval Rabobank - erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser - in dit geval Eisers - met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Voor zover Eisers heeft beoogd zijn vordering te stoelen op onrechtmatig handelen van Rabobank, faalt ook dit op grond van het voorgaande, nu de door Eisers aan Rabobank verweten gedragingen, los gezien van de contractuele verhoudingen, niet als een onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt.
4.6.Gelet op het voorgaande falen de stellingen van Eisers, voor zover deze hun grondslag vinden in het betoog dat de prestatie van Rabobank een gebrek aankleefde.
Aansprakelijkheid uit overeenkomst
4.7.Artikel 6:89 BW Pro staat echter niet in de weg aan een verbintenis die, ongeacht de vraag of sprake is van een gebrek in de prestatie, op grond van een overeenkomst op Rabobank rust. De vordering van Eisers betreft dan een vordering tot nakoming. De rechtbank merkt in dat kader op dat Rabobank heeft gesteld dat de vraag of zij toerekenbaar tekort is geschoten in feite onbeantwoord kan blijven, omdat de bank slachtoffers van skimming normaliter vergoedt. Dat zulks wel geschiedt behoudens de in haar algemene voorwaarden vermelde beperkingen van die aansprakelijkheid, volgt de rechtbank op grond van het volgende.
4.8.Rabobank heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd gesteld dat op de relatie tussen haar en Eisers een reeks algemene voorwaarden van toepassing is, waaronder de Algemene Bankvoorwaarden; de bankpasvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor elektronische diensten 2002. Behoudens wat betreft de laatstgenoemde voorwaarden, waarover hierboven reeds is geoordeeld, heeft Eisers de toepasselijkheid ervan niet of onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.9.Eisers stelt dat Rabobank op grond van artikel 6 van Pro de Voorwaarden gebruik Geld- en betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken aansprakelijk is voor het misbruik dat van de bankpas van Eisers is gemaakt. Deze aansprakelijkheid is ongelimiteerd, behoudens een eigen risico van euro 158,82.
Rabobank spreekt dit slechts in zoverre tegen dat zij - onbetwist - stelt dat artikel 20 van Pro de toepasselijke bankpasvoorwaarden aan dit artikel 6 gelijkluidend Pro zijn, met dien verstande dat het in de bankpasvoorwaarden opgenomen bedrag van ? 350,-, overeenstemt met de door Eisers genoemde euro 158,82.
Partijen zijn het er kennelijk over eens dat Rabobank op grond hiervan skimmen dient te vergoeden, behoudens in gevallen waarbij de klant hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Maar daarvan is in dit geval geen sprake.
Rabobank heeft echter voorts onbetwist gesteld dat ingevolge artikel 20, lid 2, sub c van de bankpasvoorwaarden het eigen risico van de klant wordt verhoogd met het bedrag van de onbevoegde transacties die plaatsvinden tussen het tijdstip gelegen drie dagen na de productiedatum bij de bank van het rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie wordt vermeld en het moment van melding.
Kort gezegd legt het tweede lid van artikel 20 het Pro risico van misbruik van een bankpas terug bij de klant die zijn bankafschriften niet binnen drie werkdagen op juistheid controleert. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk, omdat het bij uitstek de rekeninghouder zélf is die kan verifiëren of de met zijn rekening verrichte transacties ook werkelijk door hemzelf zijn gedaan. Van hem kan dus ook verlangd worden de bank binnen een redelijke termijn op onjuistheden ter zake te wijzen, om het risico voor ongebreideld oplopende schade voor de bank te beperken. Gelet hierop maken de hierboven onder 4.4 genoemde omstandigheden het beroep van Rabobank op deze algemene voorwaarden niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat wordt niet anders als de stelling juist is dat het voor Rabobank mogelijk was om software te installeren die het misbruik eerder aan het licht had doen komen.
4.10.Eisers ontvangt geen papieren bankafschriften. Daarom heeft Rabobank er in dit geval voor gekozen om bij de bepaling van de hoogte van het eigen risico van Eisers, te beginnen met tellen vanaf drie dagen nadat het officiële digitale rekeningafschrift waarop voor het eerst een onbevoegde transactie stond, online te zien was - te weten 10 november 2007. Rabobank stelt onbetwist dat het met de gekopieerde pas tot 13 november 2007 opgenomen bedrag vrijwel overeenkomt met de reeds door haar vergoede bedrag van euro 5.454,34. Nu het overige op grond van de algemene voorwaarden voor eigen risico van Eisers komt, zal het gevorderde worden afgewezen.
4.11.Eisers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- vast recht 1.265,00
- salaris advocaat1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.053,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.wijst de vorderingen af,
5.2.veroordeelt Eisers in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op EUR 3.053,00,
5.3.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2009.