Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 287461 \ CV EXPL 09-177 \CP
Uitspraakdatum: 24 maart 2009
Vonnis in kort geding
De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van
[naam] te [B]
eisende partij in kort geding
verder ook te noemen: [eiser]
gemachtigde: mw. mr. E.T. Balfoort van de Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg te Utrecht
tegen
het bestuursorgaan Uitvoeringsinstelling Werknemersverzekeringen te Alkmaar
gedaagde partij in kort geding
verder ook te noemen: UWV
gemachtigde: mw. mr. M.B. Kerkhof, advocaat te Amsterdam.
Het procesverloop
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding in kort geding van 29 januari 2009 met producties;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 10 maart 2009, gelijktijdig gehouden met de behandeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeids-overeenkomst ex artikel 7:685 BW Pro onder rep.nr.: 288782\09-18;
-de pleitaantekeningen van de gemachtigde van UWV.
De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast.
Na afloop van de behandeling is heden uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
1.1 [eiser], geboren op 29 september 1955 is sinds 1987, met enkele tussenpozen, werkzaam als verzekeringsarts. Eerst bij het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (een rechtsvoorganger van UWV) en later bij UWV. Vanaf 1 juli 1998 is hij onafgebroken bij UWV (althans haar rechtvoorganger) in dienst krachtens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
1.2 Het laatste dienstverband met UWV had een omvang van 20 uur per week. Per 1 januari 2002 is dat dienstverband gewijzigd in een dienstverband van 12 uur per week. Het actueel salaris bedraagt € 1.661,91 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en dertiende maand. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de zogenaamde UWV-CAO (hierna: CAO).
1.3 Naast zijn werkzaamheden voor UWV is [eiser] zelfstandig werkzaam als huisarts. Dit doet hij, naast avond- of weekenddiensten, gedurende 3,5 dagen per week in een huisartsenpraktijk in [B]. De werkzaamheden van [eiser] bij UWV zijn zodanig ingericht dat hij als verzekeringsarts geen dossiers behandelt van mensen die woonachtig zijn in [B] en/of van mensen die hij in zijn hoedanigheid van huisarts heeft gezien.
1.4 Bij brief d.d. 28 november 2002 heeft UWV aan [eiser] meegedeeld dat zij wenste dat [eiser] wederom voor 0,5 fte bij hem in dienst zou komen. Daarbij heeft UWV, kort gezegd, meegedeeld voor een half jaar “te gedogen” dat [eiser] zijn werk als huisarts combineert met een dienstverband van 0,3 fte bij UWV.
1.5 Bij brief d.d. 23 februari 2004 heeft UWV aan [eiser] meegedeeld dat het werk van huisarts naast het dienstverband met UWV niet conform het UWV-beleid is omdat dit als een niet-passende nevenactiviteit wordt gezien. Gelet op de eerder verkregen toestemming en omdat dit niet tot problemen heeft geleid, deelt UWV [eiser] verder mee dat de bestaande situatie onveranderd wordt gelaten, met het voorbehoud “dat bij wijziging van UWV-beleid een en ander weer bespreekbaar moet zijn.”
1.6 Artikel 2:2 van Pro de CAO, zoals die sinds 1 mei 2007 geldt, bepaalt, voor zover hier van belang:
Artikel 2:2 Algemene Pro verplichtingen van de medewerker
…
5. Indien de medewerker voor derden of als zelfstandige werkzaamheden wenst te verrichten, dient aan de volgende voorwaarden voldaan te worden:
• De medewerker dient vooraf schriftelijke toestemming aan de werkgever te vragen.
• De werkgever verleent toestemming indien naar zijn oordeel die voorgenomen nevenwerkzaamheden een goede uitoefening van de functie bij de werkgever niet belemmeren, deze nevenwerkzaamheden niet onverenigbaar zijn met de belangen van de werkgever en de integriteit in het handelen van werkgever en medewerker niet in het geding komt.
• De werkgever dient schriftelijke toestemming te verlenen.
• …
• Indien de werkgever het verzoek van de medewerker afwijst, dient hij die afwijzing schriftelijk te motiveren.
• De werkgever kan verleende toestemming schriftelijk gemotiveerd intrekken bij wijzigingen in aard en omvang van de nevenwerkzaamheden zelf, of bij wijziging van de omstandigheden die mede tot de gegeven toestemming hebben geleid.
…
1.7 Het beleid over nevenwerkzaamheden heeft UWV uitgewerkt in het, onder de medewerkers verspreide, “blauwe boekje”. Binnen de Divisie AG, waar [eiser] werkzaam is, is het beleid op dit punt verder aangescherpt in een Notitie nevenwerkzaamheden Divisie AG. Dit aangescherpte beleid is onder de medewerkers verspreid. De Notitie nevenwerkzaamheden Divisie AG vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
Notitie nevenwerkzaamheden Divisie AG
… Het beleid is een toelichting op art. 2.2 lid 5 van de CAO en betreft een uitwerking hiervan, specifiek voor de Divisie AG.
De Divisiedirectie beoogt met dit beleid de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Zeker met het oog op de toekomst is het van belang dat SMZ staat voor zorgvuldigheid en onafhankelijkheid. De regeling wordt toegepast in een “niet toegestaan, tenzij”- benadering. Vanzelfsprekend wordt iedere aanvraag om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten individueel beoordeeld.
Beleid nevenwerkzaamheden personeel divisie AG
… Voor het verrichten van nevenwerkzaamheden zal aan onderstaande voorwaarden moeten worden voldaan.
In het algemeen geldt dat de nevenwerkzaamheden in combinatie met de functie bij UWV geen te grote belasting voor de medewerker mogen vormen in de zin van mogelijke prestatievermindering. Bovendien geldt dat vertrouwelijke kennis waarover de betrokkene uit hoofde van zijn functie bij UWV beschikt, niet mag worden gebruikt bij het uitoefenen van de nevenfunctie.
Verdere voorwaarden voor het verrichten van nevenwerkzaamheden:
• De aard van de nevenfunctie mag niet onverenigbaar zijn met de aard van de functie bij UWV en mag niet strijdig zijn met de belangen van UWV of gevolgen hebben voor de relatie tussen UWV en andere instanties.
• De nevenwerkzaamheden mogen er niet toe leiden dat de betrokken medewerker geen overwerk meer kan verrichten.
…
Hieronder volgt een niet limitatieve opsomming van in principe niet toegestane nevenwerkzaamheden voor verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen. Het is echter denkbaar dat deze opsomming ook van toepassing kan zijn op andere medewerkers van de Divisie AG.
Verzekeringsarts:
-Adviseur van belanghebbenden en/of rechtshulpverleners in UWV-uitkeringszaken of andere UWV gerelateerde zaken
- Ondersteunende activiteiten voor werkgevers in bezwaar en/of beroepszaken tegen UWV
- Adviseur in letselschadezaken
- Verrichten van arbeidsongeschiktheidsbeoordelingen bij andere instellingen dan UWV (zoals particuliere verzekeraars en pensioenmaatschappijen)
- Werkzaamheden bij een Arbo-dienst of werkgever, die te maken hebben met sociaal medische begeleiding, reïntegratie en werkhervattingadviezen
- Adviseur t.b.v. CWI of gemeenten, anders dan in het kader van formele afspraken tussen UWV, CWI, gemeenten e.a.
- Verrichten van werkzaamheden voor een belangenvereniging van verzekerden, indien de werkzaamheden contrair zijn aan de doelstellingen van UWV of daartegen gericht zijn
…
Bij twijfel of de nevenwerkzaamheden passen binnen bovenstaand beleid kan advies worden ingewonnen bij uw P&O adviseur. Indien UWV besluit toestemming te verlenen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, heeft deze toestemming een tijdelijk karakter. De toestemming zal worden verleend voor maximaal 1 jaar en kan daarna op uitdrukkelijk verzoek van de betreffende medewerker telkens met ten hoogste één jaar worden verlengd. Als blijkt dat de nevenwerkzaamheden botsen met de belangen van UWV of te belastend zijn, kan de toestemming tussentijds ingetrokken worden.
De toestemming zal worden vastgelegd in het personeelsdossier.
Indien de medewerker al nevenwerkzaamheden verricht die onverenigbaar zijn met bovenstaand beleid, dient in gezamenlijk overleg met de direct leidinggevende, een afbouw regeling te worden afgesproken. De termijn waarin de nevenwerkzaamheden dienen te worden afgebouwd, zal per individueel geval nader bepaald dienen te worden.
…
1.8 Bij brief d.d. 9 oktober 2007 heeft UWV, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser] meegedeeld:
In navolging op de inventarisatie van nevenwerkzaamheden informeren wij u over uw nevenwerkzaamheden als huisarts.
Voor het uitvoeren van nevenwerkzaamheden gelden de CAO, Ons Blauwe Boekje en de Personeelswijzer. Daarnaast is binnen de Divisie AG besloten aanvullende regels te stellen. De Divisiedirectie beoogt met dit beleid onafhankelijkheid en zorgvuldigheid en wil tevens de schijn van belangenverstrengeling voorkomen.
Het beleid m.b.t. nevenwerkzaamheden sluit curatieve werkzaamheden als nevenwerk uit. De combinatie van uw werkzaamheden met uw nevenwerkzaamheden als huisarts biedt onvoldoende garanties de transparantie en zorgvuldigheid van de organisatie UWV als totaal te waarborgen en de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Voorts willen wij de situatie voorkomen dat cliënten en collega’s geconfronteerd worden met het feit dat u naast uw functie bij UWV, nevenwerkzaamheden als huisarts.
Het huidige beleid brengt derhalve met zich mee dat wij u geen toestemming kunnen geven uw nevenwerkzaamheden als huisarts voort te zetten. Daar wij u de afgelopen jaren geen toestemming hebben onthouden, is besloten in dit geval een afbouwperiode te hanteren. Voor u is de afbouwperiode bepaald op 11 maanden ingaande 1 november 2007.
Concreet betekent dit dat u uw nevenwerk uiterlijk 1 oktober 2008 moet hebben beëindigd.
Op deze beslissing is het individuele klachtenregeling van toepassing. Deze regeling is vastgelegd in artikel 13:1 van Pro de Cao.
1.9 [eiser] heeft daartegen bezwaar gemaakt bij UWV. Naar aanleiding van dat bezwaar heeft UWV bij brief d.d. 12 februari 2008, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser] meegedeeld:
…
De omschrijving van uw nevenwerkzaamheden als huisarts is naar de mening van UWV onverenigbaar met uw werkzaamheden als verzekeringsarts. UWV is van mening dat u met uw nevenwerkzaamheden in een situatie terecht kunt komen waarin u als huisarts een persoon behandelt die zich later als cliënt bij UWV kan melden. UWV wil dergelijke situaties waarin het beeld van belangenverstrengeling kan ontstaan voorkomen. Dit staat los van hoe groot de kans op een daadwerkelijke belangenverstrengeling is en hoe u als individu in een dergelijke situatie zou handelen en zegt tevens niets over het vertrouwen dat UWV in u stelt als medewerker. …
Organisatorische aanpassingen om belangenverstrengeling te voorkomen is niet wenselijk, zeker niet als de basis als gevolg van de krimp smaller wordt. Immers een toestemming aan u zou ook betekenen dat uw collega’s, van wie meerdere een verzoek voor het verrichten van nevenactiviteiten hebben ingediend, dezelfde mogelijkheden zouden moeten krijgen. Het gevolg daarvan zou zijn dat we naast de gebruikelijke werkorganisatie een schaduworganisatie moeten hanteren waardoor een en ander onbeheersbaar en onbestuurbaar zal gaan worden.
…
1.10 Bij brief d.d. 30 september 2008 heeft UWV aan [eiser] meegedeeld dat, indien [eiser] na 1 januari 2009 zijn nevenwerkzaamheden als huisarts voortzet, UWV op dat moment stappen zal zetten om het dienstverband te beëindigen. Omdat [eiser] weigerde zijn werkzaamheden als huisarts te beëindigen, heeft UWV hem per 1 januari 2009 op non-actief gesteld, zulks met behoud van salaris. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor UWV verricht.
1.11 Tegelijkertijd met de onderhavige procedure is het verzoek van UWV tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] uit hoofde van artikel 7:685 BW Pro behandeld. In die zaak is het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heden afgewezen.
Het geschil
2.1 [eiser] vordert bij wege van voorziening ex artikel 254 lid 4 Rv Pro bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, UWV:
2.1.1 te gelasten om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis hem toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als verzekeringsarts met de daarbij behorende taken en verantwoordelijkheden, onder last van een dwangsom van
€ 500,- per (gedeelte van een) dag dat UWV in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
2.1.2 te gebieden hem schriftelijk toestemming te verlenen voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden als huisarts;
2.1.3 te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser], zakelijk weergegeven, dat
UWV zijn nevenwerkzaamheden als huisarts reeds zo’n twintig jaar lang heeft toege-staan en dat dit in al die tijd nooit tot problemen heeft geleid, mede doordat hij con-form (schriftelijk bevestigde) afspraak geen dossiers behandelt in zijn functie van verzekeringsarts van mensen die woonachtig zijn in Bergen en/of van mensen die hij in zijn hoedanigheid van huisarts heeft gezien. Hij onderschrijft dan ook niet de hem bij brief van UWV d.d. 9 oktober 2007 gedane mededeling dat op grond van aanvul-lende regels binnen de Divisie AG die combinatie van werkzaamheden onvoldoende garanties zou bieden om de transparantie en zorgvuldigheid binnen de organisatie als totaal te waarborgen en de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen.
[eiser] is bovendien van mening dat UWV hem de toestemming voor het verrich-ten van nevenwerkzaamheden als huisarts niet kan weigeren, met name niet omdat zijns inziens sprake is van een arbeidsvoorwaarde en UWV voor wijziging daarvan zijn toestemming behoeft. Hij meent dat zijn belang bij handhaving van de arbeids-voorwaarde zwaarder weegt dan het belang van UWV bij wijziging daarvan. Als hij noodgedwongen zijn huisartsenpraktijk dient neer te leggen, zal hij geconfronteerd worden met een forse inkomensachteruitgang.
2.3 UWV concludeert in haar verweer tot afwijzing van de vordering op gronden die, voor zover van belang, hierna aan de orde zullen komen.
De beoordeling
3.1De spoedeisendheid van de zaak vloeit uit het gestelde voort en is in voldoende mate gebleken.
3.2 Uit het over en weer betoogde, de overgelegde stukken en de omstandigheid dat de onderhavige procedure zich niet leent voor (nadere) bewijsvoering is de kantonrechter voorshands, rekeninghoudende met de vermoedelijke beslissing in de eventueel te entameren bodemzaak, het volgende van oordeel.
3.3 Het geschil komt neer op de vraag of UWV van [eiser] kon verlangen dat hij zijn arbeidsovereenkomst met UWV opzegt wegens zijn huisartsenpraktijk dan wel dat [eiser] zijn huisartsenpraktijk beëindigt.
3.4 Anders dan UWV primair ten verwere aanvoert, vloeit het intrekken van de toestem-ming voor die werkzaamheden niet voort uit de instructiebevoegdheid van UWV als werkgever. Het betreft hier een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [eiser]. Aan de orde is derhalve de vraag of UWV de bevoegdheid had om de arbeidsvoor-waarden van [eiser] te wijzigen, in die zin dat het hem voortaan verboden is om zijn werk als verzekeringsarts bij UWV te combineren met zijn werkzaamheden als huisarts te [B].
3.5 Vooropgesteld moet daarbij worden dat partijen geen wijzigingsbeding zijn overeen-gekomen (art. 7:613 BW Pro). Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden toch wijziging van die arbeidsvoorwaarden kan plaatsvinden. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden (het aangescherpte integriteitsbeleid) voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient er, kort gezegd, in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanlei-ding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeids-voorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
3.6 Over de belangen van UWV overweegt de kantonrechter dat UWV, gelet op de bijzondere wettelijke taken die UWV heeft, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er belang is bij het opnieuw vaststellen en ten dele aanscherpen van haar beleid betreffende nevenwerkzaamheden van haar medewerkers. De wijze waarop UWV dat procedureel heeft ingericht, getuigt voorshands niet van slecht werkgeverschap. De vraag is echter of door de nevenwerkzaamheden als huisarts die bedoelde belangen-verstrengeling of de schijn daarvan ontstaat of dat UWV daardoor anderszins wordt geschaad.
3.7 Partijen zijn het erover eens dat tot op heden door de werkzaamheden van [eiser] als huisarts en verzekeringsarts bij UWV, gelet op de tussen partijen gemaakte werkafspraken, geen belangenverstrengeling is ontstaan. Dat UWV daar anderszins door is geschaad, is evenmin gebleken. Anders dan de brief d.d. 12 februari 2008 van UWV suggereert, is het ook niet noodzakelijk om de werkstromen binnen UWV te wijzigen teneinde deze situatie in stand te kunnen laten.
3.8 De vraag is derhalve of door de combinatie van werkzaamheden als huisarts en verzekeringsarts de schijn van belangenverstrengeling kan ontstaan. Het bezwaar van UWV is vooral het verschil in de aard van het werk van de verzekeringsarts en de huisarts. “Een verzekeringsarts is onafhankelijk en voert een wettelijke taak uit. Een huisarts is niet onafhankelijk, maar bouwt juist een relatie met zijn patiënten op”, aldus UWV. Kennelijk bedoelt UWV dat een huisarts, anders dan een verzekerings-arts, een vertrouwensrelatie met de patiënt heeft. Dit argument overtuigt echter niet. Uitgangspunt is de geldende afspraak tussen UWV en [eiser] dat hij als verzekeringsarts geen zaken behandelt van mensen uit [B] of van mensen die hij als huisarts heeft gezien. Aldus valt niet in te zien (en UWV heeft ook nagelaten aan te geven) hoe die schijn van belangenverstrengeling zou kunnen ontstaan, welke belangen op het oog verstrengeld zouden kunnen zijn en bij wie die schijn van belangenverstrengeling zou kunnen worden gewekt.
3.9 Ten overvloede voegt de kantonrechter daaraan toe dat niet valt in te zien waarom een huisarts door het bestaan van een vertrouwensrelatie met een patiënt, in zijn hoedanigheid van verzekeringsarts niet objectief zou kunnen zijn of dat die schijn zou kunnen ontstaan. Immers, aangenomen kan worden, UWV heeft daarover niets anders gesteld, dat een huisarts geen belangen behartigt van bepaalde mensen of groepen, anders dan van zijn patiënten. Dat hij als huisarts afhankelijk is van bepaalde mensen of (belangen)groepen, is evenmin gebleken, nog daargelaten dat die derden dan een eigen belang bij de uitkomst van een UWV-onderzoek zouden moeten hebben.
3.10 Het werk van een huisarts verschilt ook van de functies die UWV concreet (maar niet-limitatief) heeft genoemd in de Notitie nevenwerkzaamheden Divisie AG. De daar genoemde functies hebben gemeen dat ze ofwel direct verband houden met de werkzaamheden van UWV dan wel dat ze betrekking hebben op hetzelfde discipline als dat van de verzekeringsarts (zoals Arbo-diensten die veelal worden gefinancierd door werkgevers).
3.11 Ten slotte overweegt de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat er in een geval als het onderhavige daadwerkelijk bij iemand de schijn van belangenverstrengeling heeft bestaan. Naar zijn aard valt niet uit te sluiten dat die schijn ooit bij iemand zal ontstaan, maar dat is op zich onvoldoende om de thans aan de orde zijnde ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Die schijn van belangenverstrengeling dient immers op feiten te zijn gestoeld. Die feiten heeft UWV, gelet op het voorgaande, onvoldoende aangevoerd.
3.12 De kantonrechter concludeert dan ook voorshands dat UWV als goed werkgever geen redelijke grond had om de reeds jarenlang bestendigde toestemming aan [eiser] voor het verrichten van (neven)werkzaamheden als huisarts te weigeren c.q. in te trekken. Nu er niets aan in de weg staat dat UWV die toestemming alsnog verleent, zal de vordering tot wedertewerkstelling c.a., met matiging van de medegevorderde dwangsom, worden toegewezen.
3.13 UWV dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden ver-oordeeld.
De beslissing
De kantonrechter:
Gelast UWV om [eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als verzekeringsarts met alle daarbij behorende taken en verantwoordelijkheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat UWV, nadat twee dagen na betekening zijn verstreken, in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen.
Gebiedt UWV om [eiser] schriftelijk toestemming te verlenen voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden als huisarts.
Veroordeelt UWV in de proceskosten, die tot heden voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 192,98 aan verschotten [inclusief btw] en op een bedrag van € 400,- voor salaris van de gemachtigde van [eiser], waarover UWV geen btw verschuldigd is.
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 24 maart 2009 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De kantonrechter