Uitspraak
vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
JK / JFA
zaaknummer / rolnummer: 105095 / HA ZA 08-743
datum: 11 maart 2009
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de zaak van:
1. de stichting STICHTING MAGENTAZORG,
gevestigd te Alkmaar,
2. de stichting STICHTING DE ZORGCIRKEL,
gevestigd te Purmerend,
eiseressen bij dagvaarding van 12 september 2008 en herstelexploot van 14 oktober 2008,
advocaat mr. C.A. Deenik,
tegen
1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK MIDDEN-WESTFRIESLAND U.A.,
gevestigd te Opmeer,
gedaagden,
advocaat mr. H.R.M. Jenné.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als "de stichtingen" en afzonderlijk als "stichting MagentaZorg" en "stichting De Zorgcirkel". Gedaagden zullen gezamenlijk "de bank(en)" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. De stichtingen hebben gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij zeven producties zijn overgelegd.
1.2.De bank heeft een conclusie van antwoord genomen, waarbij negen producties in het geding zijn gebracht.
1.3. Op 10 december 2008 heeft de rechtbank een in deze zaak tussen partijen gewezen tussenvonnis uitgesproken. Ter uitvoering van dat vonnis heeft op 19 januari 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
2. De feiten
2.1. Op 15 maart 2004 kopen [koper 1] en [koper 2] de grond voor hun nieuwbouwwoning aan het adres [adres 2] te Berkhout. Op diezelfde dag wordt een hypotheekrecht aan de bank verstrekt. Dit hypotheekrecht wordt als derde op de oude woning (aan het adres [adres 1] te Avenhorn) verleend en als eerste op de nieuwe woning.
2.2. Op 2 december 2004 verzoekt notaris Alsema de bank in verband met de voorgenomen verkoop van de woning aan het adres [adres 1] te Avenhorn een aflosnota te sturen en de bijgevoegde volmacht te tekenen. Dit verzoek luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Op 17-12-2004 dien ik op verzoek van: [koper 1] ... en [koper 2] ... over te gaan tot algehele aflossing van de bij u lopende hypothecaire geldlening(en), zoals ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te:
- Alkmaar op 26-07-1994 in register Hypotheken 3, [nummer 1].
- Alkmaar op 02-09-2002 in register Hypotheken 3, [nummer 2].
- Alkmaar op 16-03-2004 in register Hypotheken 3, [nummer 3].
Met als reden van aflossing: Verkoop onderpand.
Graag ontvang ik van u een aflosnota, danwel een akkoordverklaring voor royement. ..."
2.3. In reactie op het hiervoor in 2.2. genoemde verzoek deelt de bank de notaris mee dat, wanneer het bedrag (de rechtbank begrijpt: de verkoopopbrengst van de oude woning) naar de bank wordt overgemaakt, zij akkoord is met het door de notaris verzochte royement.
2.4. Op 20 december 2004 wordt de oude woning overgedragen en iets later de koopsom aan de bank overgemaakt.
2.5. Op 5 juli 2005 is voor notaris Alsema te Hoorn [naam 1] verschenen, die als schriftelijk gevolmachtigde van onder meer de banken optrad. In de door genoemde notaris opgestelde akte (hierna: de royementsakte) is onder meer het volgende opgenomen:
"...De verschenen persoon, handelend als gemeld, verklaart voor en namens haar genoemde lastgeefsters, dat de hypotheken krachtens welke na te melden inschrijvingen zijn genomen zijn vervallen op grond van welke verklaring de Heer Bewaarder der Hypotheken te Alkmaar gemachtigd is tot de algehele doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, genomen te zijnen kantore in register Hypotheken nummer 3 op:
...
r. zesentwintig juli negentienhonderd vierennegentig in [nummer 1], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 (toevoeging rechtbank: de banken) en ten laste van de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2];
s. twee september tweeduizend twee in [nummer 2], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2];
t. zestien maart tweeduizend vier in [nummer 3], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2];
..."
2.6. De royementsakte is op 6 juli 2005 ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers te Alkmaar ingeschreven in register hypotheken 3 deel 12173 nummer 189.
2.7. [koper 1] heeft als manager bij de stichtingen gewerkt, alwaar hij bedragen heeft gestolen c.q. verduisterd. Bij vonnissen van deze rechtbank van 28 maart 2007 en 13 juni 2007 is [koper 1] veroordeeld om ruim [euro] 300.000,-- aan de stichtingen terug te betalen.
2.8. Stichting MagentaZorg heeft op 25 januari 2007 conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak [adres 2] te Berkhout ten laste van [koper 1] en stichting De Zorgcirkel heeft op 28 februari 2007 conservatoir beslag gelegd.
2.9. Uit het hypothecair bericht van het Kadaster d.d. 5 juli 2007, waarin de gegevens zijn opgenomen over de rechtstoestand van kadastrale objecten inzake hypotheken en beslagen, blijkt dat het onroerend goed [adres 2] te Berkhout, behoudens de hiervoor in 2.8 genoemde conservatoire beslagen, op 4 juli 2007 onbelast was.
2.10. Op 30 oktober 2007 heeft notaris N.A.C.M. van Duin, op grond van artikel 42 Kadasterwet Pro en artikel 45 lid 2 Wet Pro op het Notarisambt bij proces-verbaalakte (hierna: de herstelakte) de royementsakte verbeterd. De in de royementsakte onder "t" genoemde door te halen hypotheek (zoals hiervoor weergegeven onder 2.5) bevat een onjuistheid en wordt als volgt verbeterd:
"...
t. zestien maart tweeduizend vier in [nummer 3], ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2],
doch uitsluitend en alleen voorzover die inschrijving rust op:
het woonhuis met berging, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden,
plaatselijk bekend [adres 1], Avenhorn,
kadastraal bekend gemeente Wester-Koggenland, sectie [nummer], groot twee are en drieënvijftig centiare (2 a en 53 ca),
zodat deze hypotheek en de inschrijving daarvan en het pandrecht overigens van volle kracht en waarde blijft."
2.11. De herstelakte is ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 31 oktober 2007 om 09:00 uur in register Onroerende Zaken Hyp3 in [nummer 4].
2.12. De woning aan het adres [adres 2] te Berkhout is op 15 juli 2008 verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst ad [euro] 314.107,82 staat bij de notaris in depot in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.
3. Het geschil
3.1.De stichtingen vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en kosten rechtens:
* primair:
voor recht zal verklaren dat de inschrijving van 31/10/'07 in [nummer 4] waardeloos is, althans dat op de dagen van beslagleggingen geen hypotheekrecht was gevestigd op de onroerende zaak [adres 2] te Berkhout ten laste van [koper 1] en [koper 2];
* subsidiair:
a) voor recht zal verklaren dat de banken jegens de stichtingen geen beroep kunnen doen op hun rechten uit hoofde van een op 25/01/'07 bestaand hebbend hypotheekrecht op de onroerende zaak [adres 2] te Berkhout ten laste van [koper 1], zoals gevestigd bij akte van 15/03/'04, en
b) zal bepalen dat de vorderingen van de stichtingen, zoals genoemd in de dagvaarding onder sub 6, als eerste uit de opbrengst van de (verkochte) onroerende zaak [adres 2] te Berkhout worden voldaan, vóór de vorderingen van de banken waarop de eventuele rechten van de banken uit hoofde van een hen toekomend recht van hypotheek betrekking hebben.
3.2.De stichtingen hebben daaraan het volgende ten grondslag gelegd. De notaris heeft ten onrechte een herstelakte opgemaakt. In de royementsakte is geen sprake van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag die op grond van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt kan worden verbeterd. Het hypotheekrecht van de banken is, door inschrijving van de royementsakte van 5 juli 2005, tenietgegaan en kan niet meer door inschrijving van de herstelakte op 31 oktober 2007 ten nadele van de stichtingen worden ingeschreven. Deze inschrijving is derhalve waardeloos. Subsidiair doen de stichtingen een beroep op de derdenbescherming als genoemd in artikel 3:36 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), aangezien zij in de gerechtvaardigde veronderstelling waren dat het hypotheekrecht als beperkt zakelijk recht van de banken teniet was gegaan. De stichtingen zijn er, afgaand op de inhoud van de royementsakte, van uitgegaan dat de woning aan [adres 2] te Berkhout niet bezwaard was met een hypotheekrecht van gedaagden. Dit blijkt ook onder meer uit het hypothecair bericht van 5 juli 2007 van het Kadaster (genoemd in 2.9).
3.3.De banken hebben de vordering gemotiveerd weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.
4. De beoordeling
4.1.De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden óf er sprake was van een kennelijke misslag of kennelijke schrijffout op grond waarvan het voor de notaris toelaatbaar was om op grond van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt een herstelakte op te stellen.
4.2.
De bank stelt, toen zij door de notaris werd gevraagd om akkoordverklaring voor het royement, er vanuit te zijn gegaan dat het royement slechts gold voor het onderpand (de oude woning). Er bleef immers nog een schuld over voor de nieuwe woning, waarvoor het hypotheekrecht diende te blijven rusten. Het verzoek van de notaris om over te gaan tot algeheel royement van de in r.o. 2.2 genoemde hypothecaire leningen, betrof een kennelijke vergissing van de notaris. Nu vervolgens deze (voor de bank) kennelijke fout is opgenomen in de royementsakte, was het voor de notaris mogelijk om op grond van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt een herstelakte op te maken.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. De wetgever heeft met de bepaling van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt een rectificatiemogelijkheid voor de notaris opgenomen. Uit de Memorie van Toelichting van dit artikel (Kamerstukken II 1993-19941, 23706, nr. 3, pagina 40) blijkt dat met het woord 'kennelijk' wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. In de literatuur wordt ook wel gesproken over de 'clerical error'. De fout moet zodanig zijn, dat die voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Voorts blijkt uit voornoemde Memorie van Toelichting dat de akte door de verbetering geen andere inhoud mag krijgen.
4.4.
In de onderhavige zaak heeft de notaris in de herstelakte de volgende verbetering op de royementsakte opgenomen: "het royement van de hypothecaire geldlening onder t. wordt uitsluitend en alleen geroyeerd voor zover die inschrijving rust op de oude woning aan het adres [adres 1] te Avenhorn, zodat deze hypotheek en de inschrijving daarvan en het pandrecht overigens van volle kracht en waarde blijft". Deze verbetering leidt niet alleen feitelijk tot een andere inhoud van de royementsakte, maar is ook met dat doel door de notaris opgesteld. De inhoud van de oorspronkelijke akte was immers onjuist.
4.5.
Daarbij komt dat er in de royementsakte geen sprake is van een kennelijke misslag of schrijffout van de notaris. De royementsakte is namelijk opgesteld naar aanleiding van het (bevestigende) bericht van de bank dat de hypothecaire geldlening, zoals ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Alkmaar op 16-03-2004 in register Hypotheken 3, [nummer 3], algeheel kon worden doorgehaald. Dat dit bericht van de banken is gevolgd op (naar later is gebleken) foutieve informatie van de notaris, doet daaraan niet af. Evenmin kan hieraan afdoen dat de banken er, zoals zij stellen, vanuit gingen dat hypothecaire geldlening niet algeheel werd doorgehaald, doch slechts voor zover dat recht rustte op de oude woning.
4.6.
Aldus was er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een voor herstel vatbare kennelijke misslag of kennelijke schrijffout, zodat de notaris een ontoelaatbare herstelakte heeft opmaakt.
4.7.
Nu de bank ten aanzien van de primaire vordering van de stichtingen geen ander rechtens relevant verweer heeft gevoerd, zal de rechtbank de primaire vordering van de stichtingen toewijzen. Zij zal voor recht verklaren, dat de inschrijving van de herstelakte, te weten de akte op 31 oktober 2007 in register Onroerende Zaken Hyp3 in [nummer 4], waardeloos is.
4.8.
Derhalve is er geen hypotheekrecht van de bank ingeschreven in de registers, zodat de stichtingen een dergelijk hypotheekrecht niet tegen zich hoeven te laten gelden. Dit geldt niet alleen voor de door de stichtingen gelegde conservatoire beslagen, maar ook voor het door de stichting De Zorgcirkel op 9 november 2007 in de registers ingeschreven executoriaal beslag. De omstandigheid dat de stichting De Zorgcirkel (in tegenstelling tot de stichting MagentaZorg) het conservatoire beslag had gelegd onder de helft van eigendomsrecht van de woning, terwijl het executoriaal beslag is gelegd onder het gehele eigendom (daar het de stichting De Zorgcirkel was gebleken dat [koper 1] is gehuwd in gemeenschap van goederen) maakt dit niet anders.
4.9.
Aangezien de primaire vordering van de stichtingen zal worden toegewezen en de bank geen reconventionele vordering heeft ingesteld, behoeft hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht geen bespreking.
4.10.
De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de stichtingen worden begroot op:
- dagvaarding [euro] 85,44
- vast recht [euro] 254,00
- salaris advocaat [euro] 904,00 (2,0 punt × tarief [euro] 452,00)
Totaal [euro] 1.243,44
De kosten van het herstelexploot dienen voor rekening van de stichtingen te blijven, nu deze nodeloos zijn gemaakt.
5. De beslissing
De rechtbank:
verklaart voor recht dat de inschrijving van de akte op 31 oktober 2007 in register Onroerende Zaken Hyp3 in [nummer 4] waardeloos is;
veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van de stichtingen tot op heden begroot op [euro] 1.243,44;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.