Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/2510
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
De besloten vennootschap [bedrijfsnaam],
gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
gemachtigde mr. W.J.M. Loomans,
tegen
Commissariaat voor de Media,
verweerder.
Gemachtigde mr. G.L.H. Weesing
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 23 november 2006 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 3.500,00. Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 2 augustus 2007 ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij aanleiding gezien de boete te matigen tot een bedrag van € 2.000,00. Eiseres heeft tegen dit besluit bij brief van 13 september 2007 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 20 maart 2008, waar eiseres is vertegenwoordigd door [naam1] en [naam2], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. J.B. Mons, werkzaam bij verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Motivering
1. In deze zaak moet de rechtbank beoordelen of het besluit van 2 augustus 2007, waarbij verweerder het door eiseres tegen het besluit van 23 november 2006 gemaakte bezwaar ongegrond heeft verklaard, maar waarbij verweerder aanleiding heeft gezien de aan eiseres opgelegde boete te matigen tot € 2.000,00, de rechterlijke toets kan doorstaan.
2. Bij die beoordeling is de volgende regelgeving met name van belang.
De Wvbp (Wet van 9 november 2004, Stb. 600) is in werking getreden op 1 januari 2005 krachtens KB van 26 november 2004 (Stb. 623).
Het op de Wvbp gebaseerde Besluit vaste boekenprijs (Bvbp) is op 27 juli 2005 (bij besluit van 3 mei 2005, Stb. 269) van kracht geworden. Voor onderhavig geding zijn de volgende bepalingen van de Wvbp en het Bvbp van belang.
Ingevolge artikel 1, onder h, van de Wvbp is verkoper degene die door de uitgever of de importeur in het handelsverkeer gebrachte boeken of muziekuitgaven verkoopt aan eindafnemers.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wvbp stelt de uitgever voor boeken en muziekuitgaven die hij voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgeeft een vaste prijs vast.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wvbp past de verkoper bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe.
Ingevolge artikel 13, aanhef en onder e, van de Wvbp kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent levering door een verkoper in het kader van een collectieve promotie- of spaaractie.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Bvbp is een collectieve spaaractie een actie:
a. die wordt georganiseerd door een rechtspersoon wiens activiteiten volgens de statutaire doelstelling uitsluitend of in hoofdzaak bestaan uit de bevordering van de publieksaandacht voor boeken of muziekuitgaven;
b. die voldoende publiekelijk bekend worden gemaakt;
c. waaraan alle verkopers onder gelijke, door de organiserende rechtspersoon te stellen voorwaarden kunnen deelnemen; en
d. waarbij eindafnemers, zijnde natuurlijke personen, een spaartegoed in de vorm van spaarpunten met een vooraf vastgestelde geldwaarde kunnen opbouwen dat bij alle deelnemende verkopers besteedbaar is voor de koop van boeken of muziekuitgaven zonder beperking naar titel of genre.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wvbp zijn met toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de leden van het Commissariaat en de bij besluit van het Commissariaat aangewezen medewerkers van het Commissariaat.
Ingevolge artikel 17, eerste lid, onder a, van de Wvbp kan het Commissariaat, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 4 door een uitgever, importeur of verkoper, aan de overtreder een boete opleggen.
Ingevolge artikel 17, derde lid, van de Wvbp legt het Commissariaat geen boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wvbp bedraagt de in artikel 17, eerste lid, onder a, bedoelde boete ten hoogste € 90.000.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wvbp houdt het Commissariaat bij de vaststelling van de hoogte van de boete in elk geval rekening met de ernst van de overtreding, alsmede de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het Commissariaat houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wvbp maakt een toezichthouder als bedoeld in artikel 15, tweede lid, indien hij vaststelt dat een overtreding als bedoeld in artikel 17, eerste lid, is begaan, daarvan een rapport op.
3. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten. In de periode van
2 januari 2006 tot 18 maart 2006 verstrekte eiseres haar klanten bij elke € 10,00 aan boodschappen één spaarpunt. Tegen inlevering van een spaarkaart met vijf spaarpunten ontvingen klanten 50% korting op producten die door eiseres als prijsbreker werden aangeduid. In de (boeken)week van 13 tot en met 19 maart 2006 heeft eiseres een aantal boektitels verkocht. Acht van deze boektitels vielen ten tijde van de spaaractie onder de werking van de Wvbp. Bij de verkoop van de boeken zijn spaarpunten verstrekt. Door eiseres zijn geen boeken als prijsbreker aangeduid. Aan eiseres is ter zake van de verkoop van de genoemde acht boektitels een boete op grond van overtreding van de Wvbp opgelegd.
4. Eiseres stelt dat verweerder heeft miskend dat van een overtreding van de Wvbp geen sprake is. Allereerst meent eiseres dat er geen korting als bedoeld in artikel 13 Wvbp Pro is verleend, nu de boeken voor de vaste boekenprijs zijn verkocht. Voorts stelt zij dat, als er al sprake zou zijn van korting, de onderhavige spaaractie als een collectieve actie kan worden aangemerkt, nu de Wvbp geen definitie geeft van het begrip “collectieve spaaractie”. Eiseres stelt voorts dat het boetebesluit is gebaseerd op onderzoek dat is gedaan door een medewerker van het Commissariaat voor de Media die niet als toezichthouder was aangewezen zodat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs waarop het boetebesluit niet had mogen worden gebaseerd. Zij is voorts niet gewezen op haar zwijgrecht. Eiseres stelt voorts dat zij ten onrechte is aangemerkt als overtreder. Verweerder heeft haar argument dat de Wvbp in strijd is met het EG-Verdrag ten onrechte gepasseerd. De boete valt haar niet te verwijten en is onevenredig gelet op de betrokken belangen. Eiseres heeft, anders dan verweerder stelt, niet gehandeld in strijd met (de strekking van) de Wvbp.
5. Verweerder stelt dat de boete terecht aan eiseres is opgelegd. Omdat het verstrekken van spaarpunten bij de verkoop van boeken moet worden aangemerkt als een korting en van een collectieve spaaractie geen sprake was, is sprake van een overtreding van de Wvbp. De omstandigheid dat mr. J.B. Mons (hierna: Mons), werkzaam bij verweerder, ten tijde van het inwinnen van de informatie van eiseres nog niet was aangewezen als toezichthouder maakt niet dat de informatie onrechtmatig is verkregen en niet kan worden gebruikt. Verweerder wijst er in dat verband op dat de betrokken medewerker nog voordat het primaire besluit was genomen als toezichthouder is aangewezen, zodat eiseres door de gang van zaken geen nadeel heeft ondervonden. Voorts is nog voordat het primaire besluit was genomen een nieuw rapport opgemaakt dat is ondertekend door de voorzitter van het Commissariaat, een toezichthouder. Nu sprake is van een juridische en economische verwevenheid tussen eiseres en [winkelketen] kunnen de gedragingen van [winkelketen] redelijkerwijs aan eiseres worden toegerekend. Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft verweerder rekening gehouden met het aantal boektitels, waaronder drie bestsellers, het aantal exemplaren dat van deze titels is verkocht en de omstandigheid dat de actie in alle filialen van [winkelketen] is gevoerd. Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat de Wvbp zou leiden tot een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Verweerder is evenmin gebleken van mogelijke strijd met het EG-Verdrag. In de omstandigheid dat de verkoop van boeken alleen heeft plaatsgevonden tijdens de laatste week van een – voor alle producten van de supermarkt geldende - spaaractie en dat de spaarpunten die bij de verkoop van deze boeken werden verstrekt na deze week niet meer bij de aankoop van boeken konden worden ingewisseld, heeft verweerder aanleiding gezien de boete te matigen tot een bedrag van € 2.000,00. Van bijzondere feiten ten aanzien van de verwijtbaarheid is voorts niet gebleken.
6. Uit de wetsgeschiedenis (zie de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, TK 2003 – 2004, 28652, nr. 9, paragraaf 7.6) volgt dat het uitdelen door de verkoper van cadeautjes zoals pennen, cadeaubonnen, boeken of andere zaken die de eindafnemer een geldelijk voordeel opleveren bij de aankoop van een boek moet worden beschouwd als een vorm van korting, die alleen zal zijn toegestaan als daarvoor in de algemene maatregel van bestuur een regeling is getroffen.
Naar het oordeel van de rechtbank dient de onderhavige spaaractie, die de eindafnemer door de aankoop van onder meer boeken een geldelijk voordeel oplevert in de vorm van een korting op aangewezen producten, te worden beschouwd als een (vorm van) korting.
Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat in artikel 4 van Pro het Bvbp limitatief is opgesomd welke vormen van korting zijn toegestaan. Nu tussen partijen niet in geschil is dat in het onderhavige geval van geen van de in dit artikel genoemde kortingsvormen sprake is – in haar beroepschrift heeft eiseres immers erkend dat van een collectieve promotie- of spaaractie geen sprake is – , is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wvbp. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd ter zake van deze overtreding een boete op te leggen aan eiseres.
8. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat verweerder geen gebruik heeft mogen maken van de door Mons bij eiseres ingewonnen informatie nu deze ten tijde van het inwinnen van die informatie (nog) niet was aangewezen als toezichthouder. Daartoe overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat Mons gebruik heeft gemaakt van één van de aan verweerder toekomende toezichthoudende bevoegdheden, doch dat hij eiseres bij brieven van 28 maart 2006, 11 april 2006, 22 mei 2006 en 8 juni 2006 slechts om informatie heeft gevraagd over de feitelijke gang van zaken rond de spaaractie. Verder maakt de omstandigheid dat het rapport van 1 augustus 2006 was opgemaakt door een medewerker die op dat moment (nog) niet was aangewezen als toezichthouder, niet dat de gegevens in het rapport niet aan het boetebesluit ten grondslag konden worden gelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het begeleidend schrijven van 1 augustus 2006 bij het voornemen tot het opleggen van de boete en het rapport worden afgeleid dat toezichthouder Van Cuilenburg op grond van de door Mons vergaarde informatie heeft kunnen vaststellen dat sprake was van een overtreding van de Wvbp. De omissie is voorts nog vóór het nemen van het boetebesluit hersteld nu op 7 september 2006 een aan de inhoud van het rapport van 1 augustus 2006 gelijkluidend maar nu door Van Cuilenburg ondertekend rapport is uitgebracht.
9. Ten aanzien van haar stelling dat verweerder heeft verzuimd eiseres te wijzen op haar recht om te zwijgen, hetgeen voortvloeit uit artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 14 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR), overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt vast dat de in het onderhavige geval de procedure die is voorafgegaan aan de opgelegde bestuurlijke (punitieve) boete onder het bereik valt van artikel 6, derde lid van het EVRM, en artikel 14 van Pro het IVBPR. Echter, anders dan in bijvoorbeeld de Arbowet (artikel 35, eerste lid) en de Wet arbeid vreemdelingen (artikel 18b, eerste lid) is in de Wvbp niet geregeld dat de belanghebbende jegens wie een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem wegens een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, niet langer verplicht is terzake van die gedraging enige verklaring af te leggen, voor zover het de boeteoplegging betreft.
Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat uit de hiervoor genoemde bepalingen voortvloeit dat in gevallen als het onderhavige een verplichting bestaat om de betrokkene te wijzen op het zwijgrecht, ontstaat die verplichting in ieder geval pas op het moment waarop bij het bestuursorgaan het voornemen ontstaat om een boete op te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval evenwel niet een moment aan te wijzen waarop het zwijgrecht en de daaraan gekoppelde cautieplicht is gaan gelden. Uit de door verweerder gevraagde informatie, die hoofdzakelijk betrekking heeft op de feitelijke gang van zaken rond de spaaractie, kan immers in redelijkheid nog geen voornemen tot het opleggen van een boete worden afgeleid. In het onderhavige geval gold derhalve niet reeds de cautieplicht maar enkel de medewerkingsplicht, die is neergelegd in de artikelen 5:16 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
10. Eiseres betoogt voorts dat zij geen overtreder is en dat verweerder de boete derhalve ten onrechte aan haar heeft opgelegd. Dit betoog faalt. Uit de uittreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de besloten vennootschap [winkelketen], waarvan eiseres enig aandeelhouder is, exploitant is van een of meer zelfbedieningswinkels en/of supermarkten. Eiseres houdt zich blijkens genoemd uittreksel bezig met het participeren in, het voeren van de directie over en het houden van toezicht op andere ondernemingen en het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied. Tussen partijen is niet in geschil dat de boeken niet door eiseres, maar door [[winkelketen]. werden verkocht. Nu, gelet op het voorgaande, tussen eiseres en [[winkelketen]. nauwe organisatorische en economische verbanden bestaan en eiseres in de hoedanigheid van enig aandeelhoudster van [[winkelketen]. zeggenschap heeft over de beslissing van [[winkelketen]. om de boeken te verkopen, mocht verweerder aannemen dat (ook) eiseres overtreder is. De rechtbank wijst in dat verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 december 2004 (met nummer 200401162/1, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJ-Nummer: AR7120).
11. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat met name de artikelen 3 en 6 van de Wvbp de mededinging beperken en dat in elk geval deze bepalingen in strijd zijn met het EG-verdrag. De rechtbank is van oordeel dat reeds omdat niet is gebleken van grensoverschrijdend boekenverkeer – zo zijn geen boeken verkocht die in een andere lidstaat zijn uitgegeven of uit een andere lidstaat afkomstig zijn, noch is sprake geweest van verkoop van boeken aan derden uit een andere lidstaat die de boeken daar zouden verkopen – artikel 3 en Pro artikel 6 van Pro de Wvbp niet van toepassing zijn. De vraag of deze artikelen in strijd komen met het EG-verdrag laat de rechtbank daarom onbesproken.
12. De door eiseres gestelde omstandigheid dat zij de wet niet opzettelijk heeft overtreden laat - nu opzet geen bestanddeel vormt van het beboetbare feit - onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de voor verkopers uit de Wvbp voortvloeiende verplichtingen. Ook overigens is van het ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake nu eiseres zich met de verkoop van boeken heeft begeven op een voor haar onbekend terrein. Nu zij zich geen rekenschap heeft gegeven van de voor haar op dat onbekende terrein geldende verplichtingen, zij zich terzake niet heeft laten informeren en zij de boeken desalniettemin heeft verkocht, kan de overtreding haar worden verweten.
13. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Gelet op de door verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete betrokken omstandigheden – het aantal bij de actie betrokken boektitels, de omstandigheid dat sprake was van drie bestsellers, het aantal verkochte exemplaren en de omstandigheid dat de boeken in alle filialen zijn verkocht – en nu verweerder in de omstandigheid dat de verkoop van de boeken heeft plaatsgehad in de laatste week van de spaaractie aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen tot € 2.000,00, is de rechtbank van oordeel dat van onevenredigheid tussen de overtreding en de opgelegde boete geen sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er voorts geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete van € 2.000,00 onevenredig belastend is voor eiseres.
14. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
15. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 24 juni 2008 door mr. C. Heijning, voorzitter,
mr.drs. W.P. van der Haak en mr. Th.P.J. de Graaf, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.