Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 06/3254
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. M.P. Lewandowski,
tegen
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 30 maart 2006 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiser een boete opgelegd ter hoogte van € 4.000,00. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 27 september 2006 ongegrond verklaard. Namens eiser is tegen dit besluit bij brief van 6 november 2006 beroep ingesteld.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2008. Eiser is ter zitting verschenen. Tevens is verschenen [naam 1]. De minister is vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Motivering
1. Het geschil betreft het besluit van 27 september 2006 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder de aan eiser opgelegde boete van € 4.000,00 voor het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [naam] (hierna: de vreemdeling), van Poolse nationaliteit, heeft gehandhaafd.
2. Bij de beoordeling van dat besluit is met name de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 2, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wav, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav, legt een daartoe door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op
€ 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Hieruit volgt dat vrijheid van vestiging mede inhoudt het vrij verrichten van diensten.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen (op 1 mei 2004), nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft krachtens voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode voor Poolse werknemers de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven.
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan eiser terecht een boete is opgelegd van € 4.000,00. Eiser heeft een vreemdeling arbeid laten verrichten zonder voor hem over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Voor het matigen van de boete bestaat geen aanleiding, aldus verweerder.
5. Eiser stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat verweerder ten onrechte meent dat de vreemdeling de werkzaamheden bij eiser niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf heeft verricht. Volgens eiser voert de vreemdeling een in Polen gevestigd klussenbedrijf. Het betreft een eenmanszaak, handelend onder de naam [bedrijf]. De vreemdeling heeft dus gebruik gemaakt van zijn recht op vrijheid van vestiging en de werkzaamheden als zelfstandig ondernemer onafhankelijk van anderen in opdracht van eiser uitgevoerd. Het stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning is derhalve in strijd met het gemeenschapsrecht, aldus eiser.
6. Uit het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 26 september 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling op 11 juli 2005 arbeid heeft verricht voor eiser, zonder dat eiser daarvoor over een tewerkstellingsvergunning beschikte. De werkzaamheden van de vreemdeling bestonden uit het verrichten van schilderwerkzaamheden en andere klusjes. De woning is voor de helft eigendom van de voormalige echtgenote van eiser en voor de helft van eiser die er samen met zijn vriendin woonachtig is. Ten tijde van de controle waren eisers vriendin en de vreemdeling in de woning aanwezig. Met de vreemdeling is een uurloon afgesproken van € 10,00 per uur. Uit het rapport blijkt dat geen offerte is opgesteld. Verder kon geen stuk met de bedrijfsnaam van de aangetroffen vreemdeling worden overgelegd.
Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling blijkt dat zijn bedrijf staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in Polen. De vreemdeling heeft verklaard dat hij geen eigen gereedschap noch eigen materiaal heeft en dat de eigenaar van de woning de benodigde schilderspullen heeft gekocht. De vreemdeling heeft aangegeven dat hij met eiser heeft gesproken en met hem heeft afgesproken welke schilderwerkzaamheden hij zou gaan doen. Hij kon van zijn bedrijf geen factuur of visitekaartjes of iets dergelijks overleggen en heeft verder verklaard dat van een contract tussen hem en eiser geen sprake is.
Bij het boeterapport zijn gevoegd de op 4 augustus 2005 door verweerder van de vreemdeling ontvangen kopieën van het bewijs van inschrijving bij het Poolse handelsregister, een schrijven van het Pools Centraal Bureau voor de Statistiek en een bewijs van toekenning van een Europees VAT nummer.
Eiser heeft tijdens het gehoor op 5 augustus 2005 verklaard dat zijn vriendin de vreemdeling heeft verzocht haar te helpen bij haar verhuizing naar de woning van eiser. Met het maken van afspraken met de vreemdeling en de betaling van de vreemdeling heeft eiser zich niet bemoeid. Er is een prijs per uur afgesproken. Het materiaal is ook niet door eiser maar door zijn vriendin aangeschaft.
7. De rechtbank moet in deze zaak de vraag beantwoorden of de werkzaamheden van de vreemdeling door deze zijn uitgevoerd als zelfstandige in het kader van diens vrijheid van vestiging (die mede inhoudt het vrij verrichten van diensten), dan wel als werknemer van eiser.
8. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging
31 overwogen:
“31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel
39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).”
9. Het boeterapport is op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt. Voor zover eiser beoogt te stellen dat dient te worden getwijfeld aan de inhoud van het proces-verbaal van gehoor van de vreemdeling en daarmee aan de juistheid van het boeterapport, volgt de rechtbank hem niet. In dat verband overweegt de rechtbank dat niet is gebleken van concrete aanwijzingen ter staving van die stelling. Uit het op ambtseed opgemaakt verslag van het gehoor van de vreemdeling volgt immers juist expliciet dat de vreemdeling zich goed verstaanbaar kon maken in het Duits terwijl voorts is gebleken dat hetgeen de vreemdeling heeft verklaard in belangrijke mate aansluit bij en overeenkomt met de andere verklaringen en bevindingen in het rapport. Bij dat oordeel heeft de rechtbank voorts betrokken de verklaring ter zitting van de – Duitse – vriendin van eiser ([naam 1]) dat (ook) zij met de vreemdeling over de uitvoering van de werkzaamheden heeft gecommuniceerd.
10. Gelet op de inhoud van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van de vreemdeling en eiser, bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen eiser en de vreemdeling niet wordt gekenmerkt door een structurele gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. Daartoe is redengevend dat uit het boeterapport en de bijlagen is gebleken dat de vreemdeling zijn werkopdrachten rechtstreeks van of via de vriendin van eiser kreeg. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling niet werkte onder de verantwoordelijkheid van eiser, als (mede)eigenaar van het huis waarin werd gewerkt. Bij het oordeel heeft de rechtbank betrokken dat niet is gebleken dat de vreemdeling beschikte over eigen materialen, dat hij heeft verklaard dat hij geen andere opdrachtgevers heeft, dat hij voor de werkzaamheden geen offerte heeft opgemaakt en dat hij per uur (€ 10,00) betaald kreeg. Verder beschikte de vreemdeling ten tijde van de controle niet over een auto met bedrijfslogo, visitekaarten dan wel andersoortige gegevens waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij, niettegenstaande het voorgaande, toch als zelfstandige dient te worden aangemerkt.
11. De omstandigheid dat de vreemdeling staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Polen en beschikt over een Europees VAT-nummer, noch het schrijven van het Pools Centraal Bureau voor de Statistiek, leiden in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie tot de conclusie dat de vreemdeling zijn werkzaamheden voor eiser als zelfstandige heeft uitgevoerd. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 april 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJ-Nummer: BD0784). In de door eiser in bezwaar overgelegde foto’s – van een auto en een t-shirt met het logo [naam bedrijf] alsmede van de auto met een aantal schildersbenodigdheden in de achterbak – heeft voor verweerder niet hoeven leiden tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat de foto’s geruime tijd na de controle zijn overgelegd en, gelet op de inhoud van het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen, niet aannemelijk is gemaakt dat de vreemdeling ook voordien beschikte over een auto met een bedrijfslogo, bedrijfskleding dan wel eigen materialen en benodigdheden. De door eiser eerst in beroep overgelegde facturen leiden evenmin tot een ander oordeel nu deze alle dateren van na de controle op 11 juli 2005.
12. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich, gelet op de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de verklaring van de vreemdeling, terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling in dit geval niet als zelfstandige doch als werknemer van eiser heeft gewerkt. Artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden aangezien eiser niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte.
13. Voor zover eiser heeft willen betogen dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, overweegt de rechtbank het volgende. Dat sinds evengenoemde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Het betoog slaagt dan ook niet.
14. Nu eiser zich geen rekenschap heeft gegeven van de voor hem geldende verplichtingen bij de tewerkstelling van een Poolse werknemer, hij zich terzake ook niet heeft laten informeren en hij de Poolse werknemer desalniettemin arbeid heeft laten verrichten, kan de overtreding hem worden verweten. De rechtbank overweegt voorts dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die verweerder noopten van boetelegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen.
15. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2008 door mr. W.P. van der Haak, voorzitter,
mr. J. Blokland en mr.drs. S.M. Auwerda, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.