Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: WAV 05/3305
Uitspraak van de enkelvoudige kamer
in de zaak van:
de vennootschap onder firma [naam vennootschap onder firma],
gevestigd te Den Helder, eiseres,
gemachtigde mr. A.E. Koster, advocaat te Den Helder,
tegen
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde M.A. van Rijswijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 3 mei 2005 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [werknemer A] en [werkne[werknemer B], beiden vreemdeling van Irakese nationaliteit.
Bij besluit van 10 november 2005 heeft verweerder het daartegen namens eiseres bij brief van 7 juni 2005 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Op 13 december 2005 is namens eiseres beroep ingesteld tegen dat besluit . Bij brief van 16 januari 2006 zijn de gronden van het beroep ingezonden.
Bij brief van 18 maart 2006 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep ter zitting behandeld op 11 september 2006.
Namens eiseres zijn verschenen [vennoot eiseres], vennoot, en de gemachtigde van eiseres.
Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen en gehoord als getuige op verzoek van eiseres: [werknemer B].
2. Motivering
2.1 Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit van 10 november 2005, waarbij verweerder aan eiseres een boete van € 16.000,00 heeft opgelegd, in rechte stand kan houden.
2.2 Voor de beoordeling van deze zaak is de volgende regelgeving van belang:
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef onder b en sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2 van Pro de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18 a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen;
Ingevolge artikel 18a, derde lid, van de Wav wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijkgesteld met een rechtspersoon;
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreem-delingen (Stcrt. 2004, 249) wordt bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8000,00.
2.3. Eiseres stelt zich - zakelijk weergegeven - in beroep op het standpunt dat de twee vreemdelingen die op 20 januari 2005 in de keuken van de grillbar werden aangetroffen, geen werkzaamheden hebben verricht zoals bedoeld is in de Wav. En als zij dat wel hebben gedaan, dan is dat gebeurd zonder wetenschap, laat staan toestemming van eiseres. [vennoot eiseres] was in de betreffende periode in het buitenland. Hem treft dan ook geen enkele verwijt. De vreemdelingen waren door [jongste vennoot], de jongste vennoot, uitgenodigd voor de viering van het offerfeest op 20 januari 2005. Deze viering zou plaatsvinden in de boven de grillbar gelegen woning. [jongste vennoot] werkte die dag tot 21.00 uur in de kledingwinkel [naam kledingwinkel]. Afgesproken was dat de vreemdelingen op 20 januari 2005 aan het eind van de middag naar de grillbar zouden komen. [jongste vennoot] zou na sluitingstijd van de kledingwinkel ook naar de grillbar toe komen. De vreemdelingen zijn overeenkomstig de afspraak naar de grillbar gekomen, terwijl [jongste vennoot] nog aan het werk was. Zij zijn volledig op eigen intiatief naar de keuken gegaan om te helpen bij het treffen van de voorbereidingen voor het offerfeest. Daarop heeft [jongste vennoot] geen enkele invloed gehad. Onbegrijpelijk is dat verweerder niet aannemelijk acht dat de vreemdelingen waren uitgenodigd voor het vieren van het offerfeest. Het is voorts onzorgvuldig en in strijd met het beginsel van fair play dat eiseres door verweerder niet in de gelegenheid is gesteld om de vreemdelingen zelf te (doen) horen. Onzorgvuldig is voorts dat tijdens het verhoor van de vreemdelingen door de Arbeidsinspectie, niet is doorgevraagd op de verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet werkten in de grillbar, maar daar op bezoek waren. Ten onrechte staat voorts in het inlichtingen- en verhoorformulier ten name van [werknemer A] dat deze een schort droeg. Het was slechts een stuk afgescheurd plastic dat hij had omgedaan om niet vies te worden. Het formulier is bovendien ingevuld door de inspecteurs en niet door de vreemdelingen.
2.4 Verweerder heeft aan het bestreden besluit - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen - die beiden de Irakese nationaliteit hebben en geen geldige verblijfstitel - op 20 januari 2005 tijdens een controlebezoek door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in de grillroom zijn aangetroffen. Door de inspecteurs is geconstateerd dat de vreemdelingen bezig waren met het verrichten van werkzaamheden. [werknemer A] was vlees aan het snijden en [werknemer B] droeg een witte krat gevuld met vlees. Verweerder wijst er op dat eiseres niet heeft betwist dat de vreemdelingen werkzaamheden uitvoerden; gesteld wordt echter dat deze plaatsvonden ter voorbereiding van het offerfeest. Zulks acht verweerder niet aannemelijk, aangezien geen van beide vreemdelingen hierover heeft verklaard. Uit de verklaring van [werknemer A] blijkt voorts dat hij probeerde te verzwijgen dat hij arbeid verrichtte, aangezien hij weigerde te verklaren waarom hij een schort droeg. [jongste vennoot], die tijdens het controlebezoek is gehoord door de inspecteurs, heeft evenmin verklaard dat de vreemdelingen door hem waren uitgenodigd om het offerfeest te vieren. De bij het aanvullend bezwaarschrift van 7 juli 2005 gevoegde schriftelijke verklaring van [jongste vennoot], heeft verweerder niet overtuigd. Voorts is tijdens het controlebezoek vastgesteld dat er naast de vreemdelingen slechts één werknemer aanwezig was in de grillbar, terwijl twee tafels bezet waren met gasten en een klant wachtte op een afhaalmaaltijd. Verweerder acht niet aannemelijk dat werknemer [werknemer] alle werkzaamheden alleen verrichtte. De omstandigheid dat de inspecteurs niet hebben vastgesteld dat de vreemdelingen eerder of vaker voor eiseres zouden hebben gewerkt, is niet relevant. Evenmin relevant is dat op de inlichtingen- en verhoorformulieren bijna overal "n.v.t." is ingevuld. Op verweerder rust ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet de plicht om ten behoeve van belanghebbenden getuigen te achterhalen en op te roepen, zodat zij nader kunnen worden gehoord. Gelet op hetgeen tijdens het controlebezoek is waargenomen, achttte verweerder het niet noodzakelijk om de vreemdelingen, na het verhoor door de inspecteurs, nogmaals te (doen) horen. Verweerder heeft op basis van de bevindingen van de inspecteurs terecht geconcludeerd dat de vreemdelingen op 20 januari 2005 in de grillbar arbeid voor eiseres verrichtten. Aangezien eiseres niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte, is sprake van twee maal een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, zodat terecht een boete is opgelegd van € 16.000,00.
2.5 De rechtbank overweegt het volgende. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 maart 2005 blijkt het volgende. Op donderdag 20 januari 2005 omstreeks 19.10 uur bevonden drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie zich in het kader van een controlebezoek ingevolge de Wav in de [Naam vennootschap onder firma] te Den Helder, tezamen met ambtenaren van de regiopolitie Noord-Holland-Noord, afdeling vreemdelingenzaken. In het rapport is, onder meer, het volgende vermeld:
"Ik, rapporteur Kesselaar, liep samen met de ambtenaren van de Vreemdelingendienst naar de keuken van de onderneming. Hier zag ik twee manspersonen die, blijkens feiten of omstandigheden, arbeid verrichten. Ik zag dat één manspersoon, die later opgaf te zijn [werknemer A], een schort droeg. Ook zag ik dat deze manspersoon een grote lap vlees aan het snijden was. Ik zag dat zijn handen onder de marinade zaten.
Ik zag dat de andere manspersoon, die later op gaf te zijn genaamd [werknemer B], met een wit plastic krat, gevuld met vlees, in zijn handen door de keuken liep.
Ik, rapporteur Kesselaar, sprak de beide manspersonen in de keuken aan en vroeg naar hun identiteitsdocumenten. Beide mannen verklaarden geen document bij zich te hebben, op grond waarvan hun identiteit, nationaliteit dan wel verblijfsrechtelijke positie kon worden vastgesteld. (…)
Vervolgens heb ik, rapporteur Dijkstra, de werknemer die zich achter de bar van de onderneming bevond, ingelicht over het feit dat de twee manspersonen uit de keuken naar het bureau van politie te Den Helder werden overgebracht. Hierop belde hij de zoon van de eigenaar, de heer [jongste vennoot].
Op donderdag 20 januari 2005 omstreeks 19.25 uur liep een mij, rapporteur Dijkstra, onbekend manspersoon de onderneming binnen en hij stelde zich aan mij voor te zijn genaamd [jongste vennoot], zoon van de eigenaar van de onderneming. Ik, rapporteur Dijkstra, heb de heer [jongste vennoot] mede gedeeld dat er vermoedelijk sprake was van overtreding van artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen met betrekking tot 2 personen en dat voor deze overtreding vermoedelijk een boete opgelegd zou worden.(…). De belanghebbende bleek niet te beschikken over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en de plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen."
2.6 De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van het feit dat door de inspecteurs op 20 januari 2005 is waargenomen dat de vreemdeling [werknemer A] in de keuken van de grillbar bezig was met het snijden van vlees en dat de vreemdeling [werknemer B] in de keuken rondliep met een krat vol vlees, terecht heeft geconcludeerd dat beide vreemdelingen feitelijk arbeid in het kader van het in de grillbar uitgeoefende bedrijf verrichtten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, respectievelijk, artikel 2, eerste lid, van de Wav. De stelling van eiseres dat geen sprake was van arbeid in de zin van de Wav omdat de vreemdelingen door [jongste vennoot] waren uitgenodigd om 's avonds in de boven de grillbar gelegen woning het offerfeest te komen vieren, kan dan ook niet slagen. Terecht is bovendien geconclu-deerd dat eiseres als werkgever in de zin van eerstgenoemde bepaling dient te worden aangemerkt. Blijkens de geschiedenis van totstandkoming van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav heeft de wetgever met de gekozen definitie willen vastleggen dat voor de toepassing van de Wav werkgever is, iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of daarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is niet van belang. Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid. Diegene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is derhalve vergunningplichtig. De stelling dat noch [vennoot eiseres], noch [jongste vennoot] de vreemdelingen opdracht hadden gegeven om de feitelijk geconstateerde - en door eiseres niet betwiste - werkzaamheden te verrichten en dat hen derhalve geen verwijt kan worden gemaakt, treft dan ook geen doel.
Aan de ter zitting door de getuige [werknemer B] afgelegde verklaring dat hij op het moment van binnenkomst van de inspecteurs in de grillbar aan de bar zat en dat hij niet heeft rondgelopen met een krat vlees in de keuken van de grillbar, gaat de rechtbank voorbij. Deze verklaring acht de rechtbank, gelet op de inhoud van het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport en in aanmerking genomen dat hetgeen feitelijk door de inspecteurs is waargenomen in de loop van deze procedure nimmer door eiseres in twijfel is getrokken, ongeloofwaardig.
2.7 Gelet op het voorgaande en gelet op de tarieven die verweerder blijkens de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen in het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen hanteert, ziet de rechtbank geen grond om te oordelen dat verweerder eiseres ten onrechte een boete van € 16.000,00 heeft opgelegd. Door eiseres is niet gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten besluiten om in dit geval met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van de beleidsregels.
2.8 De grief van eiseres dat verweerder zou hebben gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het beginsel van fair play nu verweerder heeft geweigerd de vreemdelingen te traceren zodat deze door eiseres konden worden gehoord, kan niet slagen. Deze beginselen gaan niet zover dat op grond daarvan op het bestuursorgaan de plicht zou rusten de belanghebbende die een rechtsmiddel heeft aangewend ter zake van een door het bestuursorgaan genomen besluit, in staat te stellen zich daartegen te verweren door middel van een getuigenverhoor. Eiseres had op grond van artikel 7:8 van Pro de Awb de mogelijkheid om door haar meegebrachte getuigen te doen horen op een hoorzitting als bedoeld in artikel 7:2 van Pro de Awb. Eiseres heeft echter om haar moverende redenen afgezien van het recht om te worden gehoord.
2.9 Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het beroep ongegrond is. Gelet op deze uitkomst is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 14 september 2006 door mr. N.O.P. Roché, rechter, in tegenwoordigheid van C.H. Kuiper, griffier.
griffier, rechter,
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.