Uitspraak
Rechtbank Alkmaar
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
UITSPRAAK
op grond van artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nr: GEMWT 05/1170
Inzake: De Engel B.V., gevestigd te Bergen, verzoekster,
tegen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Het besluit van verweerder van 24 mei 2005, verzonden op 26 mei 2005.
2. Zitting
Datum: 7 juni 2005.
Verzoekster is, daartoe ambtshalve opgeroepen, vertegenwoordigd door [naam] en bijgestaan door mr. drs. O.H. Minjon, advocaat te Alkmaar.
Verweerder is, daartoe eveneens ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigden
[naam] en [naam], beiden ambtenaar van de gemeente.
Verder is verschenen als partij en tevens als gemachtigde van de overige als partij deelnemende belanghebbenden, [naam].
3. Ontstaan en loop van het geding
Bij brief van 12 mei 2005 hebben [naam], [naam], [naam] en [naam] (hierna: de omwonenden) verweerder verzocht om handhavend optreden tegen het terras achter eetcafé Fabels aan de [adres] te Bergen.
Bij besluit van 24 mei 2005, verzonden 26 mei 2005, heeft verweerder verzoekster aangeschreven het gebruik van de achtertuin als terras te staken en gestaakt te houden en de tafels, stoelen, parasols en alle overige materieel ten behoeve van dit terras uit de tuin te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per week, of een gedeelte ervan, met een maximum van € 100.000,00.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 27 mei 2005 beroep ingesteld en tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 30 mei 2005 heeft de rechtbank het beroepschrift naar verweerder doorgezonden, aangezien het beroepschrift als bezwaarschrift tegen het besluit van 24 mei 2005 moet worden beschouwd.
Bij brief van 31 mei 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Vervolgens is de zaak op 7 juni 2005 ter zitting behandeld.
4. Motivering
4.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
4.2.1 Het geschil heeft betrekking op het gebruik door verzoekster van de tuin als terras. Volgens verweerder is dit gebruik in strijd met het vigerende bestemmingsplan "Bergen Centrum" (hierna: het bestemmingsplan), zodat voor dit gebruik vrijstelling van het bestemmingsplan vereist is. Verweerder heeft er in het bestreden besluit op gewezen tot het verlenen van die vrijstelling niet bereid te zijn. Omwonenden hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden. Nadat verweerder partijen in de gelegenheid heeft gesteld om hun zienswijzen over de kwestie naar voren te brengen, heeft dit geresulteerd in het handhavingsbesluit van 24 mei 2005.
4.2.2 Het handhavingsbesluit is gericht aan [naam] en[naam]. Het verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan en het bezwaar is gemaakt door De Engel B.V.. Niet in geschil is dat [naam] en [naam] het horecabedrijf feitelijk exploiteren en ook in juridische zin verantwoordelijk zijn voor de bedrijfsvoering. De voorzieningenrechter neemt aan dat verweerder [naam] en [naam] in die laatste hoedanigheid heeft aangeschreven.
4.3 Het pand waarin verzoekster haar horecabedrijf exploiteert heeft ingevolge het bestemmingsplan de bestemming "Horecabedrijven". Daarmee is het bestemd voor de uitoefening van het horecabedrijf.
Op de grond achter dit pand rust de bestemming "Tuin". Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de planvoorschriften zijn gronden met deze bestemming bestemd voor tuin behorende bij de bebouwing op de aangrenzende bebouwingsoppervlakten en in verband daarmee voor de bouw en het dienovereenkomstig gebruik van daartoe dienende andere bouwwerken en voor de aanleg en het dienovereenkomstig gebruik van daartoe dienende andere werken, alsmede voor zover de gronden gelegen zijn binnen de op de kaart aangegeven en als zodanig verklaarde grens van het gebied waarop de wijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 25 van Pro deze voorschriften van toepassing is, voor het behoud en herstel van de cultuurhistorische waarden van genoemd gebied.
Ingevolge artikel 14, derde lid, van de planvoorschriften is het verboden de in lid 1 bedoelde gronden en de daarop toelaatbare en/of aanwezige andere bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bij het plan aan die gronden gegeven bestemming. Onder strijdig gebruik wordt ten deze in ieder geval verstaan:
a. gebruik van de gronden voor doeleinden van handel en bedrijf;
b. gebruik van de gronden als standplaats of opslagplaats voor onderkomens;
c. gebruik van de gronden als opslagplaats voor puin, afval, gereden en ongerede goederen, uitgezonderd opslag ter realisering en instandhouding van de bestemming.
4.4 De voorzieningenrechter overweegt dat voorop staat dat een gebruik van de tuin dat bestaat uit de exploitatie van een horecabedrijf niet past binnen de bestemming "Tuin". Het gebruik dat verzoekster wil maken van de tuin, namelijk als terras bij haar restaurant, kan alleen worden gezien als exploitatie van een horecabedrijf. Dat de grond mag worden gebruikt als tuin bij een horecabedrijf, en dus in zekere zin "bedrijfsgrond" wordt, brengt niet mee, zoals verzoekster heeft betoogd, dat die tuin dan ook mag worden gebruikt voor bedrijfsactiviteiten. Het toegestane gebruik beperkt zich als het ware tot "groenvoorziening" bij de bedrijfsbebouwing, in dit geval het restaurant van verzoekster. Iets anders kan de voorzieningenrechter in het eerste lid van artikel 14 van Pro de planvoorschriften niet lezen. Het gebruiksverbod dat is opgenomen in het derde lid, onder a, van dit artikel, bevestigt deze lezing. Het gebruik door verzoekster van de tuin als terras is dus in strijd met het bestemmingsplan.
4.5 Naar bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.6 Verweerder heeft geen aanleiding gezien om vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te verlenen, omdat hij het – kort samengevat – ongewenst acht dat intensivering van horeca plaatsvindt. Hieruit volgt dat er geen concreet zicht bestaat op legalisering.
4.7 Vervolgens dient de voorzieningenrechter de vraag te beantwoorden of er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien.
De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat het er op grond van een luchtfoto uit april 2003 op lijkt dat er toen ook op de grond met de bestemming "Tuin" een terras aanwezig was, maar het is niet duidelijk of dit qua omvang en gebruik vergelijkbaar is met het huidige gebruik als terras. Namens verzoekster is ter zitting aangegeven dat het terras na die tijd is opgeknapt. Verder zijn partijen het erover eens dat het terras vanaf dat moment steeds intensiever wordt gebruikt. Voorts is het niet duidelijk hoe de situatie voor april 2003 was. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken van bestendig gebruik dat al zo lang bestaat dat verweerder om die reden had moeten afzien van handhaving.
Voorts staat vast dat de terrasvergunning voor het eerst is verleend in 2004. Bij de verlening van deze vergunning is door verweerder meegedeeld dat de vergunning zou worden verleend voor de duur van één jaar en dat daarna een heroverweging zou plaatsvinden. Bij de intrekking van voornoemde vergunning in december 2004 is al aan de orde geweest dat er sprake was van strijd met het bestemmingsplan. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster aan de verlening van een terrasvergunning niet de verwachting heeft mogen ontlenen dat het gebruik van het terras niet meer ter discussie kon staan.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat het voorkomen van overlast voor de omwonenden, welke overlast is toegenomen sinds de exploitatie door verzoekster, zwaarder dient te wegen dan het in geding zijnde belang van verzoekster. Ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving afgezien had moeten worden.
4.8 De voorzieningenrechter ziet, gelet op het voorgaande, geen grond voor het oordeel dat het uit het bestreden besluit voor verzoekster voortkomende nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang.
Verder blijkt uit de brief van verweerder van 31 mei 2005 dat de zogeheten begunstigingstermijn om te voldoen aan de last afloopt op de dag na deze uitspraak. Verweerder heeft ter zitting nog toegezegd dat voor het verwijderen uit de tuin van tuinmeubilair een redelijke termijn gegund zal worden. De voorzieningenrechter ziet niet in dat van verzoekster niet mag worden gevergd aan deze termijnen te voldoen.
De conclusie is dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet voor het treffen van een voorlopige voorziening en het verzoek daartoe dan ook afwijst.
4.9 Bij deze beslissing is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
5. Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. M. Kraefft, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.S.T. Visser, als griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2005
door voornoemde voor-zieningen-rechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.