Uitspraak
Rechtbank Alkmaar
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
UITSPRAAK
op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nr: AW 04/1601
Inzake: [verzoeker] geboren op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], verzoeker,
tegen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Het besluit van verweerder van 28 juli 2004, kenmerk 04.14993, inzake ongevraagd ontslag.
2. Zitting
Datum: 1 oktober 2004.
Verzoeker is, daartoe ambtshalve opgeroepen, in persoon verschenen, bijgestaan door mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar.
Verweerder is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigden mr. J.J. Blanken, advocaat te Den Haag en mr. F.A.J. Groenendijk, werkzaam bij de gemeente Hoorn.
3. Ontstaan en loop van het geding
Verzoeker is sedert 1979 werkzaam voor de gemeente Hoorn, laatstelijk als directeur sector Gemeentewerken.
Naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek in verband met (een vermoeden van) ambtelijke corruptie heeft verweerder verzoeker bij besluit van 26 februari 2004 met ingang van die datum geschorst onder toepassing van het bepaalde in artikel l8:15:1, eerste lid, sub c, van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst van de gemeente Hoorn (CAR/UWO). Verweerder heeft daarbij tevens besloten tot inhouding van de bezoldiging met toepassing van artikel 8:15:2, leden 1, 3 en 4 van de CAR/UWO. Tenslotte heeft verweerder besloten het verzoek om ontslag te verlenen op grond van artikel 8:11 van de CAR/UWO, met toepassing van artikel 8:1:1 van de CAR/UWO aan te houden.
Bij brief van 8 maart 2004 heeft verzoeker bij verweerder een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen het besluit van 26 februari 2004.
Bij besluit van 22 maart 2004 heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld voornemens te zijn over te gaan tot strafontslag als bedoeld in artikel 8:13 van de CAR/UWO. Verweerder heeft besloten, onder beëindiging van de op 26 februari 2004 uitgesproken schorsing, om verzoeker met onmiddellijke ingang te schorsen op grond van het bepaalde in artikel 8:15:1, eerste lid, onder a, van de CAR/UWO, tot het moment dat het strafontslag ingaat. Verweerder heeft tevens besloten de bezoldiging met ingang van de datum van de schorsing geheel in te houden, met dien verstande dat rekening wordt gehouden met het bepaalde in het derde lid van artikel 8:15:2 van de CAR/UWO, hetgeen impliceert dat de IZA- en pensioenpremies gedeeltelijk worden doorbetaald. Verweerder heeft overwogen tot het voornemen tot ontslag te zijn gekomen op grond van de, inmiddels ontvangen, aan de beslissing tot verdere strafrechtelijke vervolging ten grondslag liggende, processen-verbaal. Het verzoek om FPU-ontslag is met het besluit van 22 maart 2004 afgewezen.
Bij brief van 31 maart 2004 heeft verzoeker bij verweerder een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen het besluit van 22 maart 2004.
Verzoeker heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb. De verzoeken zijn bij deze rechtbank geregistreerd onder de nummers 04/447 en 04/614. Bij uitspraak van 8 april 2004 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken afgewezen. Deze uitspraak is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN AO7454.
Bij besluit van 16 april 2004 heeft verweerder besloten aan verzoeker disciplinair ontslag als bedoeld in artikel 8:13 van de CAR/UWO te verlenen met ingang van 9 juni 2004.
Bij brief van 24 mei 2004 heeft verzoeker bij verweerder een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen het besluit van 16 april 2004.
Bij besluit van 28 juli 2004 heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
Op 28 juli 2004 heeft verweerder tevens beslist op bezwaarschriften, gericht tegen een zestal andere besluiten.
Bij brief van 12 augustus 2004, bij de rechtbank ontvangen op 13 augustus 2004, heeft verzoeker beroep ingesteld tegen verweerders besluiten van 28 juli 2004.
Bij brief van 16 augustus 2004, bij de rechtbank ontvangen op 17 augustus 2004, heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb.
De griffier heeft met verzoekers gemachtigde telefonisch afgesproken dat het verzoek beschouwd dient te worden als één verzoek om voorlopige voorziening, namelijk gericht tegen het besluit op bezwaar van 28 juli 2004 met kenmerk 04.14993, waarbij het bezwaar, gericht tegen het disciplinair ontslag ongegrond is verklaard. Bij brief van 19 augustus 2004 heeft de griffier deze afspraak met verzoekers gemachtigde schriftelijk bevestigd.
Partijen zijn er schriftelijk van op de hoogte gesteld dat ook stukken, overgelegd in voorgaande procedures ter zake van verzoeken om voorlopige voorzieningen, in het onderhavige verzoek zullen worden betrokken. Dit betreffen de procedures die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 04/447, 04/614 en 04/1035.
Bij brief van 6 september 2004 heeft verweerder nadere, op het geding betrekking hebbende, stukken ingediend
Bij brief van 29 september 2004 heeft verzoekers gemachtigde een kopie uit week 1 van 1994 van de agenda van verzoeker aan de rechtbank toegezonden.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 1 oktober 2004.
4. Motivering
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Het antwoord op de vraag of er sprake is van een nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening is in belangrijke mate mede afhankelijk van een -voorlopig- oordeel omtrent de vraag of op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat het in de bodemprocedure bestreden besluit niet in stand kan blijven.
Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
Voorgeschiedenis
In opdracht van verweerder is door de afdeling Forensic Services [naam] van Deloitte & Touche, naar aanleiding van berichten in de pers, een intern onderzoek verricht naar mogelijk gepleegde ambtelijke corruptie door (onder anderen) verzoeker. Die afdeling heeft op 5 maart 2002 aan het gemeentebestuur van de gemeente Hoorn gerapporteerd. In de rapportage is vermeld dat een connectie is vastgesteld in de privé-sfeer tussen verzoeker en [n[naam] respectievelijk di[naam]be[naam].
Verzoeker heeft zich op 14 maart 2002 ziek gemeld.
Op 15 maart 2002 heeft verweerder bij de hoofdofficier van justitie te Alkmaar aangifte gedaan van vermoedelijke overtreding van artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht gepleegd door verzoeker. Deze aangifte is voor onderzoek overgedragen aan de rijksrecherche, waarna een strafrechtelijk onderzoek tegen verzoeker is aangevangen.
De rijksrecherche heeft onderzoek verricht naar de wijze waarop verzoeker in het bezit is gekomen van een caravan en van een personenauto, merk Renault Espace met het kenteken [nummer] en naar de omstandigheden rond de aan- en verkoop van een appartement aan [adres] in Amsterdam. Tevens is onderzoek verricht naar door verzoeker gemaakte reizen naar Maleisië en naar de rol van verzoeker bij de aanbesteding van een baggerproject in de jachthaven van de gemeente Hoorn. Van deze vijf onderzoeken zijn door de rijksrecherche afzonderlijke dossiers samengesteld, genummerd 1 tot en met 5.
Bij brief van 23 februari 2004 heeft de officier van justitie aan verweerder een afschrift verstrekt van het proces-verbaal van de zaken 1 (caravan), 2 (auto), 3 (appartement) en 5 (baggerproject). Verweerder heeft het proces-verbaal in het geding gebracht.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 15:1:4, onderdelen a en b, van de CAR/UWO is het de ambtenaar (a) verboden in verband met zijn betrekking vergoedingen, beloningen, giften of beloften van derden te vorderen, te verzoeken of aan te nemen, anders dan met toestemming van het college, en (b) steekpenningen aan te nemen.
Ingevolge artikel 16:1:1 van de CAR/UWO kan de ambtenaar die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt disciplinair worden gestraft. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 8:13 van de CAR/UWO kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag verleend worden.
Overwegingen
In een geding als het onderhavige dient de rechter te beoordelen of de sanctie van ongevraagd ontslag berust op een – op basis van een grondig onderzoek – zorgvuldige afweging door het bestuursorgaan van de belangen van de ambtenaar en van de dienst.
Verweerder heeft de gedragingen van verzoeker, zoals naar voren gekomen in de rapporten van Deloitte en Touche Forensic Services en in de door de Rijksrecherche opgemaakte processen-verbaal, opgevat als zeer ernstig plichtsverzuim. Verweerder verwijt verzoeker dat hij geschenken heeft aangenomen van bouwbedrijven omtrent welke hij in zijn functie van directeur sector Gemeentewerken regelmatig aan het college van burgemeester en wethouders moet adviseren bij de aanbesteding van werken. Het betreft hier met [naam] h[naam]n[naam] dat vanaf 1990 een vaste partner is van de gemeente Hoorn bij het uitvoeren van werken, alsmede aan dit bedrijf gelieerde bedrijven, z[n[naam], [n[naam] en [n[naam] Voorts verwijt verweerder verzoeker dat deze niet de volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek en soms onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Verzoeker heeft zich hierdoor schuldig gemaakt en maakt zich hierdoor schuldig aan ernstig plichtsverzuim, aldus verweerder. Verzoeker heeft zich door het aannemen van geschenken in een positie gebracht die hem ontvankelijk maakt om in strijd met zijn ambtsplicht bouwbedrijven bij de aanbesteding van werken te bevoordelen. Verzoeker heeft het, gelet op zijn positie als hoogste ambtenaar bij de dienst gemeentewerken, ook in zijn macht om invloed uit te oefenen op de aanbestedingsbesluiten van burgemeester en wethouders. Verzoeker heeft naar de mening van verweerder het in hem gestelde vertrouwen geschonden en schade toegebracht aan het vertrouwen in een integer en betrouwbaar bestuur van de gemeente Hoorn, zodat naar de mening van verweerder voldoende grond bestaat om verzoeker de straf van ongevraagd ontslag op te leggen.
Verzoeker heeft gesteld dat hij de auto en de caravan zelf heeft betaald, dat hij geen financieel voordeel heeft genoten uit de verkoop van het appartement in Amsterdam en dat hij niet een collegebesluit heeft gemanipuleerd door eigenhandig een wijziging in een lijst van uit te nodigen aannemers aan te brengen nadat ter zake een collegebesluit was genomen. Het was naar de mening van verzoeker uiteindelijk de Stichting Jachthaven die over de aannemersselectie moest beslissen.
Verweerder gaat ook aan de zogenaamde onschuldpresumptie voorbij, aldus verzoeker.
Met betrekking tot de aan het ongevraagd ontslag ten grondslag liggende feiten stelt de voorzieningenrechter het volgende vast.
Caravan
Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoeker in 1990 een caravan heeft verworven, waarvan de koopprijs van fl. 23.500,00 door het[naam]n [naam] gelieerde) bed[n[naam] is betaald.
Blijkens een in de rapportage van Deloitte & Touche opgenomen citaat uit een brief van de burgemeester en gemeentesecretaris van de gemeente Hoorn heeft verzoeker bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat hij op 24 april 1990 een tourcaravan heeft gekocht. Verder is in dat citaat vermeld: "Deze caravan heeft hij deels betaald door het inruilen van zijn toen in bezit zijnde caravan van het bouwjaar 1976 en de rest per bank. De in 1990 gekochte caravan heeft hij nog steeds in zijn bezit. De functionaris heeft aan ons verklaard geen andere caravan te bezitten en nooit een caravan en/of een auto van wie dan ook cadeau te hebben gekregen." Verzoeker heeft in het kader van wederhoor aan de onderzoekers meegedeeld dat hij wel heeft getracht de bankafschriften met betrekking tot betaling van de caravan te achterhalen maar dat dit vanwege de lange periode die inmiddels is verstreken niet is gelukt. Hij heeft hiertoe zowel de bank als de leverancier benaderd. De onderzoekers vermelden dat dit een mededeling is van de functionaris die door hen niet is geverifieerd. Ter zitting heeft verzoeker medegedeeld geen beschikking te hebben over schriftelijke bescheiden waaruit blijkt dat hij heeft getracht de bankafschriften met betrekking tot betaling van de caravan te achterhalen aangezien de hem verstrekte informatie dienaangaande mondeling heeft plaatsgevonden.
De voorzieningenrechter overweegt dat bij het proces-verbaal een factuur van 4 mei 1990 is gevoegd waaruit blijkt dat verzoeker bij [n[naam] te [plaats] een caravan heeft aangeschaft. Blijkens het bankrekeningafschrift met valutadatum 4 mei 1990 van [n[naam] is deze factuur voldaan [n[naam] Door de rijksrecherche (proces-verbaal bladzijden 276 tot en met 278) is een in 1990 bestaande relatie vastgesteld tussen het bed[n[naam[naam] h[naam]n[naam] Voorts is vastgesteld dat in 1990 de heer J.G. [naam] directeur was van het bed[n[naam]
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers verklaring, zoals opgenomen in het rapport van Deloitte & Touche, deels afwijkt van de feiten zoals die blijken uit het nadien gedane onderzoek.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt voor wat betreft de caravan, uit het proces-verbaal genoegzaam dat verzoeker de caravan heeft verworven van ee[naam]n [naam] gelieerd bedrijf zonder daarvoor een betaling te hebben verricht.
Verzoeker heeft ter zitting geen nadere informatie verstrekt met betrekking tot de gestelde door hem verrichte betalingen inzake de caravan. Verzoeker heeft verder gesteld dat het met de hand bijgeschreven factuurnummer op het rekeningafschrift van [n[naam] niet overeenkomt met het nummer zoals dat op de factuur is vermeld. De voorzieningenrechter heeft echter vastgesteld dat de factuurnummers overeenkomen (er is voorafgaande aan het factuurnummer een nul bijgeschreven).
Voorts heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat het door [n[naam] betaalde bedrag exact overeenkomt met het volgens de factuur 02025 verschuldigde bedrag voor de caravan, vermeerderd met een blijkens een latere factuur (nummer 16055) reeds per bank voldaan bedrag voor aanvullende materialen. Nu verzoeker zijn stellingen, dat hij zelf de caravan plus attributen heeft betaald en dat de betalingen van [n[naam] aan [n[naam] betrekking hebben op de aanschaf van geheel andere artikelen, niet nader heeft onderbouwd, kan de voorzieningenrechter hieraan geen waarde hech[naam]
[naam] is een van de bouwbedrijven die regelmatig bouwprojecten voor verweerders gemeente uitvoeren en verzoeker had directe invloed op de aanbestedingsprocedure, zodat hij door het aannemen van een caravan kon worden bewogen om, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Auto
Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoeker in 1992 een auto (Renault Espace [nummer]) heeft verworven, waarvan de koopprijs van fl. 56.000,00 door het[naam]n [naam] gelieerde) bedrijf [n[naam] is betaald.
De voorzieningenrechter overweegt dat met betrekking tot de Renault [nummer] verzoeker bij het onderzoek door Deloitte & Touche heeft verklaard dat hij die auto medio 1994 heeft gekocht van een familielid voor een bedrag van ongeveer fl. 25.000,00. Over de betaling heeft verzoeker verklaard:
"Zelf heb ik medio 1994 een Renault van een familielid particulier gekocht. In 1998 heb ik deze auto ingeruild. Omdat ik de auto niet meer bezit heb ik er vrijwel geen gegevens meer van. Ik beschik niet over een aankoopbewijs, ik heb hem in een paar termijnen contant betaald. Ik kan in de bankafschriften nog achterhalen dat ik in mei/juni 1994 grote kasopnamen heb gedaan, dat ik in juli 1994 financieringsruimte bij de bank heb geregeld voor de aanschaf en dat ik ook in juli 1994 de auto een grote, ingrijpende garagebeurt heb gegeven. Het kan niet anders of de kasopnamen waren voor de auto."
Blijkens het proces-verbaal in zaakdossier nummer 2 heeft Automobielbed[naam] het aankoopbedrag voor de auto van fl. 56.000,00 op 11 februari 1992 in rekening gebracht aan [n[naam] te [plaats]. Door [n[naam] te [plaats] is die factuur blijkens het dagafschrift van de bankrekening op 12 februari 1992[naam] vold[naam] heeft verklaard dat verzoeker de auto bij hem heeft gekocht en dat de factuur op naam van het bedrijf van zijn zwager gezet diende te worden. [naam] heeft verder verklaard dat de auto tot en met de verkoop in 1998 bij hem in onderhoud was en door verzoeker werd gebruikt.
Verzoeker heeft verklaard de auto in 1994 te hebben gekocht van een neef of achterneef van zijn echtgenote [naam]. De auto is op naam gesteld geweest van [naam], een voormalig leidinggevende van [na[naam] Uit het onderzoek van de rijksrecherche is niet gebleken dat een familierelatie bestaat tussen verzoeker en/of zijn echtgenote en de heer [naam].
Niet is gebleken dat verzoeker voor de aanschaf van de auto betalingen heeft verricht. Voor de omstandigheid dat de auto eerst op 17 februari 1995 op zijn naam is geregistreerd heeft verzoeker geen verklaring gegeven.
Blijkens het proces-verbaal is [na[naam] in 1992 verkocht aan het [naam] concern en bleef
[naam] directeur tot deze in 1994 een herseninfarct kreeg.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers verklaring, zoals opgenomen in het rapport van Deloitte & Touche, deels afwijkt van de feiten zoals die blijken uit het nadien gedane onderzoek.
In de agenda van verzoeker staat in week 7 van 1992 (10 tot en met 16 februari 1992) met de hand geschreven ''[naam] bellen'', alsmede ''[nummer]''.
Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat inderdaad in week 7 van 1992 in zijn agenda staat vermeld ''[naam] bellen'', maar dat deze notitie geen betrekking behoefde te hebben op de auto omdat het ook om een zakelijke afspraak gegaan kon zijn. Verder heeft verzoeker verklaard niet zeker te weten dat de vermelding op dezelfde pagina in zijn agenda van het nummer ''[nummer]'' van zijn hand is geweest.
De voorzieningenrechter overweegt dat [naam] uitdrukkelijk heeft verklaard dat verzoeker de auto bij hem in 1992 heeft gekocht. De voorzieningenrechter acht verzoekers stelling daarom, en gelet op de overige uit het dossier blijkende gegevens, niet geloofwaardig.
Verder bevindt zich in het procesdossier (proces-verbaal bladzijde 0398) een briefje van [naam] met de tekst: ''Beste [naam] en [naam], Jullie vroegen mij om de aankoop van de auto en toebehoren te bevestigen, bij deze doe ik dat. De auto is door jullie geheel afbetaald. Verder hoop ik dat het met jullie goed gaat, bij ons gaat alles z'n gangetje. We hopen jullie gauw weer eens te treffen. Groeten,''.
Verzoeker heeft blijkens de rapportage van Deloitte & Touche (proces-verbaal bladzijde 0048) op 8 februari 2002 schriftelijk verklaard: '' Ik heb mijn familielid (hij is ernstig ziek en woont in België) gevraagd of hij zich er nog iets van kan herinneren, er daagde wel iets bij hem zei hij en hij heeft mij beloofd hiervan iets op papier te zetten en het mij toe te sturen. (…)''.
Ter zitting van 1 oktober 2004 heeft verzoeker verklaard niet om die bevestiging te hebben gevraagd en dit briefje onaangekondigd op 22 februari 2002 in zijn brievenbus te hebben gevonden. Daarom heeft hij op het briefje geschreven ''ontvangen op 22.02.02''.
[naam] heeft blijkens het proces-verbaal (bladzijde 0397) ontkend dit briefje te hebben geschreven.
De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker door zijn verklaringen, afgelegd bij Deloitte & Touche, de schijn heeft gewekt de auto van een familielid te hebben gekocht, waarbij hij ter ondersteuning van zijn stelling het briefje van [naam] heeft overgelegd. Nu verzoeker dit briefje aan de rapporteurs van Deloitte & Touche heeft gezonden, doch ter zitting heeft ontkend om dit briefje te hebben gevraagd en gebleken is dat [naam] geen familierelatie is en dat deze heeft ontkend het briefje te hebben geschreven, moet worden vastgesteld dat verzoekers verklaringen ter zake van de aanschaf van de auto ongeloofwaardig zijn.
Met betrekking tot verzoekers stelling dat de kasopnamen in 1994 voor de betaling van de auto zijn geweest heeft verweerder in de brief van 15 maart 2002 aan de Hoofdofficier van Justitie toegelicht dat uit de personeelsadministratie is gebleken dat verzoeker op 10 juni 1994 een storting van fl 11.178,00 heeft gedaan om een vordering van de IDM-bank ter hoogte van dit bedrag af te lossen, teneinde een loonbeslag te voorkomen. Het loonbeslag was naar aanleiding van een schuld van fl 19.678,00, waarop reeds fl. 8.500,00 was afgelost. Verweerder achtte dit feit in strijd met de mededeling van verzoeker, dat hij geen financiële problemen had en dat de kasopname van fl 11.000,00 diende voor de betaling van de auto. Verzoeker heeft hieromtrent niet nader verklaard. De voorzieningenrechter kan verzoeker dan ook niet volgen in zijn stelling dat de kasopnamen in 1994 voor de betaling van de auto zijn geweest.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit het vorenstaande genoegzaam dat verzoeker de Renault heeft verworven van ee[naam]n [naam] gelieerd bedrijf zonder daarvoor een betaling te hebben verricht.
Zoals hiervoor reeds is overwog[naam]s [naam] een van de bouwbedrijven die regelmatig bouwprojecten voor verweerders gemeente uitvoeren. Verzoeker had directe invloed op de aanbestedingsprocedure, zodat hij door het aannemen van een auto kon worden bewogen om, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Aan- en verkoop appartement
Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoeker aan [naam], directeur van het[naam]n [naam] gelieerde) bedrijf [n[naam], een appartement in Amsterdam heeft verkocht, dat verzoekers dochters na de datum van verkoop gedurende enige jaren om niet in gebruik mochten houden.
De voorzieningenrechter overweegt dat blijkens de processen-verbaal van de rijksrecherche verzoeker in januari 1994 een appartement in [adres] te Amsterdam heeft gekocht en dit heeft verkocht in 1997. Het appartement werd verkocht aan [naam], die van 1994 tot 1997 gewerkt heeft bij de [naam] [naam] als directeur vastgoed en verzekeringen en die vanaf 1997 directeur is van [n[naam], waarvan [naam] [naam] enig commissaris is. Bij de verkoop werd bedongen dat de dochters van verzoeker om niet in het appartement mochten blijven wonen. Hiervan is nog vijf jaar gebruik gemaakt. Het aan verzoeker toevallende voordeel is berekend op € 21.272.
Ten aanzien van de hoogte van het aan verzoeker toevallende voordeel ten bedrage van € 21.272 heeft verweerder in het bestreden besluit van 28 juli 2004 twijfels geuit, doch daarbij is staande gehouden dat sprake is geweest van een ongewenste privétransactie tussen verzoeker als directeur Gemeentewerken en een bedrijf dat in verband staat met een conglomeraat dat met enige regelmaat werk voor de gemeente Hoorn uitvoert (in casu [naam] [naam[naam]q.[naam] [naam] of daaraan gelieerde bedrijven).
Verzoeker stelt in het beroepschrift dat het appartement is verkocht tegen een marktconforme prijs, zodat niet kan worden gesteld dat hij financieel voordeel heeft genoten. Verzoeker heeft tevens aangegeven dat bij de verkoopprijs rekening is gehouden met het feit dat zijn dochters nog een periode in de woning zouden blijven wonen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat aan verzoeker(s dochters) een voordeel uit gratis bewoning van het appartement is toegevallen. De transactie om de dochters om niet in het verkochte appartement te laten wonen, een situatie die uiteindelijk vijf jaar heeft geduurd, kan in het onderhavige geval niet als gebruikelijk worden beschouwd, mede omdat omtrent de (duur van de) voortgezette bewoning bij de verkoop geen schriftelijk vastgelegde afspraken zijn gemaakt. De voorhanden zijnde gegevens geven geen uitsluitsel omtrent de vraag of het appartement onder de marktwaarde is verkocht ter compensatie van het gratis wonen. Over de hoogte van het financieel voordeel lopen de schattingen dan ook uiteen. Afgezien van het behaalde materiële voordeel had verzoeker in ieder geval het immateriële voordeel van gratis bewoning door zijn dochter(s) van een appartement in Amsterdam.
Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat hij in het begin van de onderhandelingen niet wist dat hij zaken deed met iemand die van [naam] was. Eerst bij het passeren van de akte is hem dat gebleken. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker eerder wist dat hij met [naam] [naam] zaken deed, nu hij op 4 februari 1997 een fax heeft gezonden aan ''[naam], [naam] [naam]'' en op 19 maart 1997 een aan dat bedrijf, ter attentie van de heer [naam], gerichte fax heeft verzonden inhoudende een routebeschrijving naar het adres van het appartement in Amsterdam voor een afspraak op 20 maart 1997 om 12.30 uur op dat adres. Hetgeen verzoeker nader heeft aangevoerd doet aan hetgeen hiervoor is overwogen dan ook niet af.
Voorts blijkt dat een relatie bestaat tussen [naam] en [n[naam] enerzij[naam]n [naam] anderzijds. Zoals hiervoor reeds is overwog[naam]s [naam] een van de bouwbedrijven die regelmatig bouwprojecten voor verweerders gemeente uitvoeren. Verzoeker had directe invloed op de aanbestedingsprocedure, zodat hij door het aannemen van het hem toevallende voordeel kon worden bewogen om, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Baggerproject haven
Verzoeker heeft naar de mening van verweerder op ongeoorloofde wijze invloed uitgeoefend op de lijst van uit te nodigen bedrijven voor het werk "baggeren Haven gemeente Hoorn" in 1994. Voor dit werk is, in tegenstelling tot een door verweerder op 21 december 1993 genomen besluit, ook he[naam]n [naam] gelieerde bedrijf [naam] uit [plaats] uitgenodigd.
Het baggerproject betrof het baggeren van de Grashaven en van een gedeelte van de Buitenhaven. Voor het baggeren van de Grashaven was de Stichting Jachthaven, waarvan wethouder [naam] voorzitter was, verantwoordelijk, in die zin dat zij als beheerder van het ''baggerfonds'' de opdracht tot het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden in de Grashaven gaf. De gemeente Hoorn (sector Openbare Werken) oefende de voorbereiding en het toezicht uit. De gemeente Hoorn was verantwoordelijk voor de opdracht tot het baggeren van de Buitenhaven en de baggerkosten van de Buitenhaven waren geheel voor rekening van de gemeente Hoorn.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn heeft op 21 december 1993 ten aanzien van het baggeren van de Grashaven besloten dat wethouder [naam] en het hoofd van de sector Openbare Werken (verzoeker) overleg plegen met het bestuur van de Stichting Jachthaven en de Stichting Jachthaven te adviseren de vier genoemde bedrijven (waartoe niet [naam] behoorde) uit te nodigen. Ten aanzien van het baggeren van de Buitenhaven is besloten dat zo spoedig mogelijk na de vakantieperiode een gesprek moet worden belegd tussen de wethouders [naam], [naam] en Openbare Werken over de financiën.
Het overleg heeft begin januari 1994 plaatsgevonden, waarna vier bedrijven zijn uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor het baggeren van de havens in Hoorn. Op de lijst van uitgenodigde bedrijven is één ervan vervangen door het baggerbedrijf [ ] [naam] [ ] [naam] Dit bedrijf is sinds eind 1994 een dochtermaatschappij van het [naam] concern. Het werk is vervolgens gegund aan baggerbedrijf [naam] en uitgevoerd door de combinatie [naam]/[naam].
Niet gebleken is dat het college van burgemeester en wethouders heeft besloten tot wijziging van de lijst met namen van bedrijven die moesten worden uitgenodigd.
Verzoeker heeft betoogd dat de beslissing van burgemeester en wethouders om de aanvankelijk genoemde bedrijven uit te nodigen, een advies betrof aan de Stichting Jachthaven. De Stichting Jachthaven was uiteindelijk verantwoordelijk voor het besluit om bedrijven uit te nodigen.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn diende te besluiten omtrent het baggerproject in de Buitenhaven en dat het verantwoordelijk was voor de voorbereiding en het toezicht op een besluit tot baggeren in de Grashaven.
Gelet op zijn positie als directeur Openbare Werken was verzoeker derhalve in de gelegenheid zijn invloed op de keuze en de lijst van uit te nodigen bedrijven aan te wenden.
In het onderhavige geval staat evenwel niet vast dat sprake is geweest van een -uitsluitend- aan verzoeker toe te rekenen uitoefenen van invloed op de lijst van uit te nodigen aannemers nu hierbij meerdere partijen waren betrokken. In dit geval staat daarom niet vast dat een aannemer door verzoeker is bevoordeeld.
De voorzieningenrechter is thans dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat verzoeker hierdoor, bij het ontbreken van toestemming van het college van burgemeester en wethouders, op niet aanvaardbare wijze invloed heeft uitgeoefend op de inschrijvingsprocedure en dat hij hiermee iets gedaan heeft dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten.
De voorzieningenrechter ziet evenwel in de overige hiervoor overwogen situaties voldoende aanleiding om vast te stellen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim.
Gelet op de functie die verzoeker bekleedde en op de aard van het plichtsverzuim acht de voorzieningenrechter de straf van ongevraagd ontslag niet onevenredig.
Hierbij heeft de voorzieningenrechter tevens betrokken de omstandigheid dat verweerder het verzoek van verzoeker om hem ontslag te verlenen in verband met FPU, heeft afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat ongevraagd ontslag als bedoeld in artikel 8:13 van de CAR/UWO aan het verlenen van eervol ontslag als bedoeld in artikel 8:11 van de CAR/UWO in de weg staat.
Met betrekking tot verzoekers stelling dat verweerder niet kan volstaan met verwijzing naar processen-verbaal en aan het strafrechtelijk beginsel van de onschuldpresumptie voorbij lijkt te gaan, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Gelet op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (onder meer de uitspraak van 1 november 2001, gepubliceerd in TAR 2002/24), berust een strafontslag op het voor ambtenaren op grond van hun rechtspositieregeling geldende tuchtrecht, dat geheel betrokken is op en zijn werking uitsluitend heeft binnen de bijzondere arbeidsverhouding tussen de ambtenaar en het overheidslichaam waarbij deze in dienst is. In dit verband behoort het tot de taken en bevoegdheden van het betrokken bestuursorgaan zich in gevallen van plichtsverzuim een eigen oordeel te vormen over het antwoord op daarop betrekking hebbende vragen. Het bestuursorgaan is niet gehouden het oordeel van de strafrechter af te wachten en evenmin is disciplinaire bestraffing uitgesloten bij gebreke van strafrechtelijke vervolging. Evenmin zijn op de tuchtrechtelijke procedure de strafrechtelijke voorschriften inzake bewijslevering van toepassing; een vereiste voor disciplinaire bestraffing is wel, dat op grond van het geheel aan ter beschikking staande gegevens tot de overtuiging is gekomen dat de ambtenaar de gedraging heeft verricht.
De voorzieningenrechter ziet in het onderhavige geval geen aanleiding een ander standpunt in te nemen. Verweerder heeft eerst intern onderzoek laten verrichten en is pas tot besluitvorming overgegaan op het moment dat op grond van het geheel aan ter beschikking staande gegevens, waaronder de processen-verbaal die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn opgemaakt, kon worden geconcludeerd dat sprake was van ernstig plichtsverzuim. In het onderhavige geval kan dan ook niet worden gezegd dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.
In verzoekers stelling dat de gemeente ten onrechte niet tot uitbetaling van door hem opgebouwde spaaruren is overgegaan ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen nu dit aspect betrekking heeft op een afgesloten periode voordat het verzoek is ingediend en dienaangaande overigens niet is gebleken dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
De voorgaande overwegingen roepen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanige twijfels op aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit van 28 juli 2004, inhoudende het verlenen van ongevraagd ontslag, dat een voorlopige voorziening behoort te worden getroffen.
De voorzieningenrechter is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
Beslist is als volgt.
5. Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. M.F.G.H. Beckers, voor-zieningen-rechter,
in tegen-woordig-heid van F.H. Burgman, als griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2004 door voornoemde voor-zieningen-rechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.