Uitspraak
DE RECHTBANK TE ALKMAAR
KG nummer: 363/2004 FV
Uitspraak: 14 oktober 2004
De voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap DSB GROEP N.V.,
2. de naamloze vennootschap DSB BANK N.V.,
3. de besloten vennootschap DSB ONLINE B.V.,
allen statutair gevestigd te Wognum,
EISERESSEN IN KORT GEDING,
procureur mr. A.W.J. Castelijns,
advocaat mrs. J.K. van Hezewijk en H.H.W. Spruit te Amsterdam,
tegen:
1. de besloten vennootschap DEBET CARD SERVICES EUROPE B.V.,
2. de besloten vennootschap XEEPER B.V.,
beiden statutair gevestigd en kantoor houdende te Uden,
GEDAAGDEN IN KORT GEDING,
advocaat mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam.
Partijen worden hierna ook genoemd eiseressen enerzijds gezamenlijk DSB en gedaagden anderzijds gezamenlijk Debet Card c.s..
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 5 oktober 2004 heeft DSB gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Debet Card c.s. heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van DSB de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. De uitgangspunten
1.1. Gedaagde sub 2 (hierna ook: Xeeper) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van gedaagde sub 1 (hierna ook DCS).
1.2. Sedert 2001 hebben DSB en DCS samengewerkt omtrent een internetwinkel genaamd Go Shop. Deze samenwerking tussen partijen is inmiddels beëindigd.
1.3. Partijen verschillen van mening omtrent de financiële afwikkeling van de samenwerking en de beëindiging daarvan.
1.4. DCS heeft in dat kader op 9 september 2004 ten laste van DSB beslag gelegd, onder meer onder Fortis Bank (Nederland) N.V. en een aantal verzekeringsmaatschappijen.
1.5. Op 15 september 2004 heeft er tussen DSB en DCS, in aanwezigheid van de raadslieden, een bespreking plaatsgevonden.
1.6. Bij e-mail van 16 september 2004 heeft de advocaat van DSB de inhoud van voormelde bespreking weergegeven. De inhoud van dat bericht luidt, voor zover in de onderhavige zaak van belang, als volgt:
"Als partijen niet tot overeenstemming komen over een schikking, geldt het volgende:
DCS al een bankgarantie van een andere bank dan DSB Bank N.V. ter hoogte van EUR 3.000.000 als zekerheid voor haar vorderingen accepteren. Indien DSB een dergelijke bankgarantie stelt, zal zij de reeds gelegde beslagen opheffen en geen nieuwe beslagen meer leggen. (...)"
1.7. Op 17 september 2004 bevestigt mr. T.A. Vermeulen via een e-mail "dat tegen afgifte van een bankgarantie van 3 miljoen euro de beslagen zullen worden opgeheven en geen nieuwe beslagen zullen worden gelegd."
1.8. Vervolgens heeft mr. Vermeulen vernoemd op 21, 22 en 23 september 2004 aangegeven dat hij uiterlijk op vrijdag 24 september 2004 het originele bankgarantieformulier in zijn bezit wenst te hebben en dat hij, bij gebreke daarvan, zich vrij acht om tot nadere beslaglegging over te gaan. Op 24 september 2004 bericht hij via een e-mail aan de advocaat van DSB dat indien hij het originele bankgarantieformulier niet die dag in zijn bezit heeft, het aanbod om genoegen te nemen met een bankgarantie van
Euro 3.000.000,-vervalt.
1.9. Uiteindelijk bereiken DSB en DCS op 24 september in de loop van de middag overeenstemming over de tekst van de bankgarantie.
1.10. Eveneens op vrijdag 24 september 2004 heeft de Fortis Bank (Nederland) N.V. om 17.30 uur aan mr. Vermeulen per fax de bankgarantie verzonden met een begeleidende brief. De inhoud van die brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
" Bijgaand zenden wij u een afschrift van de heden door ons afgegeven garantie (...).
Deze originele garantie wordt maandag a.s., 27 september 2004 aan u toegezonden.
Tot de ontvangst van het origineel kunnen aan dit telefax bericht dezelfde rechten worden ontleend als aan de originele garantie."
1.11. Diezelfde vrijdag heeft mr. Van Hezewijk telefonisch contact gehad met mr. Vermeulen en hem bericht dat de bankgarantie op dat moment per fax op het kantoor van laatstgenoemde gearriveerd moest zijn. Mr. Vermeulen heeft daar op dat moment geen bezwaar tegen gemaakt.
1.12. Op maandag 27 september 2004 heeft mr. Van Hezewijk namens DSB DCS verzocht de beslagen op te heffen. In reactie op dit verzoek berichtte mr. Vermeulen dat hij die ochtend niet de originele bankgarantie heeft ontvangen en dat voor DSB de consequenties daarvan duidelijk moeten zijn.
1.13. DCS heeft eveneens op maandag 27 september 2004 ten laste van DSB beslag gelegd, dit maal onder eiseres sub 2 en wederom onder Fortis Bank (Nederland) N.V..
1.14. De originele bankgarantie is op 28 september 2004 door mr. Vermeulen ontvangen.
2. De vorderingen en de standpunten van partijen
2.1. DSB vordert, kort gezegd, (1) opheffing van alle (derden)beslagen die tot het moment van dit vonnis op verzoek van DCS zijn gelegd, (2) DCS te verbieden nadere conservatoire beslagen te (doen) leggen ten laste van DSB, op straffe van een dwangsom van Euro 10.000,- per beslag en per volgende dag dat dat beslag blijft liggen, onverminderd hetgeen in artikel 5 onder Pro c van de bankgarantie d.d. 24 september 2004 ter zake vermelde, (3) een bevel tegen Xeeper zich te onthouden van (het bewerkstelligen dat door hen gecontroleerde rechtspersonen zullen overgaan tot) het leggen van conservatoire beslagen ten laste van DSB, op straffe van een dwangsom van Euro 10.000,- per beslag en per volgende dag dat dat beslag blijft liggen, alsmede (4) veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding.
2.2. DSB legt aan haar vorderingen ten grondslag dat partijen op 15 september 2004 overeengekomen zijn (a) dat tijdens de schikkingsonderhandelingen door DCS geen nieuwe beslagen zullen worden gelegd en (b) dat, indien die onderhandelingen niet tot een positief resultaat leiden, DSB de opheffing van de beslagen kan bewerkstelligen en nieuwe beslagen kan voorkomen door het stellen van een bankgarantie van Euro 3.000.000,-. DSB betoogt voorts dat zij, omdat de onderhandelingen niet tot een schikking hebben geleid, in overeenstemming met DCS uitvoering heeft gegeven aan de hiervoor als (b) weergegeven afspraak.
2.3. Ten aanzien van het feit dat DCS op 24 september 2004 niet de beschikking had over de originele bankgarantie maar slechts over een per fax verzonden exemplaar, stelt DSB dat mr. Vermeulen op diezelfde dag daarvan kennis heeft genomen en niet tegen de ontvangst van een fax-exemplaar heeft geprotesteerd. Nu een dergelijk protest is uitgebleven, moest DCS genoegen nemen met dat fax-exemplaar en was DSB niet gehouden ervoor zorg te dragen dat DCS op 24 september 2004 alsnog de beschikking kreeg over een origineel exemplaar, aldus DSB. Daar komt bij dat uit de brief behorende bij het faxbericht blijkt dat DCS aan die fax dezelfde rechten kon ontlenen als aan het origineel, zolang zij dat origineel niet in haar bezit had, aldus DSB. Op grond van het vorenstaande betoogt DSB dat zij tijdig de door DCS verlangde bankgarantie heeft gesteld en dat DCS gehouden is de door haar gelegde beslagen op te heffen en geen nieuwe beslagen meer te leggen. Door op 27 september 2004 toch beslag te leggen, heeft DCS in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens DSB gehandeld, aldus DSB. Verder stelt DSB dat, voor zover DCS geen genoegen hoefde te nemen met het fax-exemplaar, DCS in elk geval gehouden was na 28 september 2004 de beslagen op te heffen en geen nieuwe beslagen te leggen, omdat zij per die datum wel de beschikking heeft over de originele bankgarantie.
2.4. Met betrekking tot de vorderingen tegen Xeeper voert DSB aan dat Xeeper ook stelt vorderingen op DSB te hebben. Nu Xeeper bovendien enig aandeelhouder en bestuurder van DCS is, sluit DSB niet uit dat ook Xeeper ten laste van DSB beslag zal leggen.
2.5. DCS voert tegen de vorderingen aan dat het DSB kenbaar was dat de termijn van 24 september 2004 voor het stellen van de bankgarantie een fatale termijn was. DSB wist dat, indien zij niet tijdig de bedoelde bankgarantie stelde, DCS zich vrij zou achten wederom tot beslaglegging over te gaan, aldus DCS. DCS erkent dat partijen op 24 september 2004 overeenstemming hebben bereikt omtrent de tekst van de bankgarantie, maar betoogt dat het voor DSB duidelijk was dat één van de door DCS gestelde voorwaarden inhield dat zij op voormelde datum over een originele bankgarantie wenste te beschikken.
2.6. DCS betoogt veel waarde te hechten aan een origineel exemplaar, aangezien een fax geen origineel getekend is en bovendien relatief eenvoudig te manipuleren. Op grond hiervan kan een fax niet als instrument gebruikt worden om de verlangde zekerheid in te roepen, aldus DCS. DCS erkent dat in het telefoongesprek aan het einde van de middag op 24 september 2004 geen bezwaar is gemaakt tegen het feit dat de bankgarantie per fax werd verzonden, maar stelt dat zij er vanuit mocht gaan dat DSB ervoor zorg zou dragen dat de originele garantie diezelfde dag nog per koerier zou worden bezorgd. Omdat het originele exemplaar evenmin de daarop volgende maandag door DCS werd ontvangen, heeft DSB niet aan haar verplichtingen voldaan en achtte DCS zich vrij opnieuw beslag te leggen, aldus DCS.
2.7. Ten aanzien van de vorderingen met betrekking tot Xeeper, voeren gedaagden aan dat er wel degelijk een contractuele relatie tussen DSB en Xeeper bestaat.
2.8. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader uiteengezet onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voor zover nodig voor de beslissing zal daarop hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk worden ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1. Een conservatoir beslag kan worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering die aan dat beslag ten grondslag is gelegd, of voor zover het beslag gelegd is voor een geldvordering, indien voor die vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.
3.2. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat tussen partijen de afspraak bestaat dat DCS de door haar gelegde beslagen zal opheffen en geen nieuwe beslagen zal leggen, indien DSB uiterlijk vrijdag 24 september 2004 ten behoeve van DCS een bankgarantie voor een bedrag van ? 3.000.000,- stelt. Hierbij is door DCS als nadere voorwaarde gesteld dat zij uiterlijk op die dag in het bezit wenst te zijn van een originele bankgarantie. Op 24 september 2004 heeft DSB aan DCS de bankgarantie per fax verzonden en op dinsdag 28 september 2004 heeft DCS de originele bankgarantie ontvangen.
3.3. Vast staat dat DCS op 24 september 2004 aan het einde van de middag in een telefoongesprek met DSB niet geprotesteerd heeft tegen de toezending van de bankgarantie per fax. In de begeleidende brief bij de fax staat vermeld dat DCS, zolang zij het origineel nog niet in haar bezit heeft, aan het per fax verzonden exemplaar dezelfde rechten kon ontlenen als aan het origineel. Bovendien zegt Fortis Bank (Nederland) N.V. in die brief toe op maandag 27 september 2004 het origineel per post aan DCS te versturen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat DSB materieel aan haar toegezegde zekerheidstelling heeft voldaan, zeker nu partijen op 24 september 2004 en daarmee vóór het verstrijken van de termijn reeds overeenstemming hadden bereikt over de tekst van de bankgarantie. Het standpunt van DCS moet dan ook als in strijd met de goede trouw die in de verhouding tussen partijen geldt worden beschouwd en als louter formalistisch.
3.4. DCS had, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op vrijdag 24 september 2004 dan ook genoegen moeten nemen met de per fax verzonden bankgarantie, te meer daar zij niet bestreden heeft dat zij op dinsdag 28 september 2004 de originele bankgarantie heeft ontvangen en zij ter zitting desgevraagd verklaard heeft dat zij, indien zij de originele bankgarantie op 27 september 2004 had ontvangen, vermoedelijk niet was overgegaan tot het opnieuw leggen van beslag. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat DCS op maandag 27 september 2004 niet tot beslaglegging had mogen overgaan.
3.5. Nu uit de e-mail van 17 september 2004 van
mr. vermeulen blijkt dat onder het stellen van een bankgarantie de reeds gelegde beslagen zouden worden opgeheven en er bovendien geen nieuwe beslagen zouden worden gelegd, worden de vorderingen van DSB ten aanzien van DCS toegewezen.
3.6. Met betrekking tot de vorderingen gericht tegen Xeeper geldt dat voldoende gebleken is dat Xeeper eveneens pretendeert vorderingen op DSB te hebben. Daarnaast is komen vast te staan dat Xeeper en DCS feitelijk bestuurd worden door dezelfde personen. Derhalve valt niet uit te sluiten dat ook Xeeper zal overgaan tot het leggen van beslag. De vordering tegen Xeeper zal dan ook worden toegewezen, voor zover het eventuele beslag voor dezelfde vordering als die van DCS zou worden gelegd.
3.7. Gedaagden worden, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding.
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- heft alle (derden) beslagen die tot het moment van dit vonnis gelegd zijn ten verzoeke van DCS ten laste van DSB Online B.V., DSB Groep N.V. en/of DSB Bank N.V. onmiddellijk na betekening van dit vonnis op, met name de gelegde beslagen onder:
(i) DSB Bank N.V. te Wognum;
(ii) Fortis Bank N.V./ Fortis Bank (Nederland) N.V. te Rotterdam;
(iii) Cardiff Schadeverzekeringen N.V. te Oosterhout;
(iv) Cardiff Levensverzekeringen N.V. te Oosterhout;
(v) Combined Life Assurance Company Ltd. te Amsterdam;
(vi) London General Insurance Company Ltd. te Amsterdam;
(vii) London General Holdings Ltd. te Amsterdam;
- verbiedt DCS nadere conservatoire beslagen te (doen) leggen ten laste van DSB Bank N.V., DSB Online B.V. of DSB GROEP N.V. op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 10.000,- per beslag en per volgende dag dat dat beslag blijft liggen, onverminderd het aan beslaglegging verbonden gevolg neergelegd in artikel 5 onder Pro c van de door Fortis Bank op 24 september 2004 ten gunste van DCS gestelde bankgarantie;
- beveelt Xeeper zich te onthouden van (het bewerkstelligen dat door hen gecontroleerde rechtspersonen zullen overgaan tot) het leggen van conservatoire beslagen ten laste van DSB Bank N.V., DSB Online B.V. of DSB Groep N.V. met betrekking tot hetzelfde onderwerp op grond waarvan DCS de vorenbedoelde beslagen heeft gelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ? 10.000,- per beslag en per volgende dag dat dat beslag blijft liggen;
- veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op Euro 311,40 aan verschotten en op Euro 703,- aan salaris van de procureur;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. J.M. Vrakking, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2004 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.