Uitspraak
uitspraak 7 mei 2003
HP
VONNIS VAN DE RECHTBANK TE ALKMAAR
ENKELVOUDIGE KAMER voor de behandeling van burgerlijke zaken
In de zaak met zaak- en rolnummer 37041/HA ZA 99-19 van:
[eiser]
EISER bij dagvaardingen van 24 september 1998;
procureur mr. H.R.M. Jenné
advocaat aanvankelijk mr. D.M. de Knijff te Amsterdam
thans mr. E.E. Schipper te Amsterdam
tegen:
1. [gedaagde 1],
2. [gedaagde 2]
3. [gedaagde 3]
4. [gedaagde 4]
Toevoeging 4CH4970
GEDAAGDEN
procureur van gedaagden sub 1 tot en met 3: mr. A.W.J. Castelijns
advocaat van gedaagden sub 1 tot en met 3: aanvankelijk mr. B. Munnike te IJmuiden
thans mr. P.J. Siekman te Hoofddorp
procureur van gedaagde sub 4: aanvankelijk mr. S.A. Krenning
thans mr. M.C.A. Stoop
De zaak is verwezen naar deze Kamer van de Rechtbank.
Partijen zullen verder worden genoemd: [eiser] respectievelijk [gedaagde 1] (gedaagde sub 1),[gedaagde 3]agde 2] (gedaagde sub 2), [gedaagde 3] (gedaagde sub 3), [gedaagde 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] (gedaagden 1 tot en met 3 te zamen).
HET PROCESVERLOOP
[eiser] heeft, onder overlegging van bijlagen, overeenkomstig de dagvaarding van conclusie van eis tevens akte overlegging producties gediend en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de in de dagvaarding genoemde naheffingsaanslagen, waarvoor zij bij beschikkingen van 26 juni 1998 aansprakelijk zijn gesteld, en voorts [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] zal veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.
[gedaagden 1 t/m 3 tezamen] hebben, onder overlegging van bijlagen en onder aanbieding van bewijs, bij conclusie van antwoord verweer gevoerd met conclusie dat de Rechtbank [eiser] in zijn vordering en/of verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen.
[gedaagde 4] heeft, onder overlegging van een bijlage en onder aanbieding van bewijs, bij conclusie van antwoord verweer gevoerd met conclusie dat de Rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vordering zal ontzeggen, en [eiser] zal veroordelen in de kosten van het geding.
Vervolgens is gediend van:
- - een conclusie van repliek tevens houdende akte vermindering van eis (onder overlegging van een groot aantal bijlagen en onder aanbieding van bewijs);
[eiser] vordert thans, nadat hij zijn eis heeft verminderd, ten aanzien van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] dat hun aansprakelijkstelling wordt beperkt tot het gedeelte van de naheffingsaanslagen dat betrekking heeft op de belastingschuld die materieel is ontstaan in de periode van 24 maart 1997 tot en met 31 december 1997 (inclusief de heffingsrente, invorderingsrente en kosten die daarmee verband houden);
- - een conclusie van dupliek zijdens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen]
[gedaagde 4] heeft niet gedupliceerd en aan hem is akte niet-dienen verleend.
Tenslotte hebben [eiser] en [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] vonnis gevraagd.
DE BEHANDELING VAN DE ZAAK
1. Als tussen partijen vaststaand wordt van het volgende uitgegaan:
a) De Belastingdienst heeft te zamen met de FIOD, de Economische Controledienst, de
Arbeidsinspectie, de opsporingsdienst GAK Nederland B.V. en de regiopolitie Noord-Holland Noord, de coöperatie [naam bedrijf]drijf] (hierna ook te noemen: [naam bedrijf]), destijds gevestigd te Hoofdddorp, aan een onderzoek onderworpen op het vermoeden dat [naam bedrijf] zich bezighield met het illegaal uitlenen van Poolse arbeiders aan Nederlandse ondernemers in de tuinbouw, gelijk dat voordien gebeurde onder de zogenaamde [naam]-constructies die door de Belastingdienst en Justitie niet meer waren toegestaan. Het Openbaar Ministerie heeft in dat kader [naam bedrijf] aan een strafrechtelijk onderzoek onderworpen.
b) Na langdurig en uitgebreid onderzoek is de [naam bedrijf]-constructie volgens de
Belastingdienst als volgt te kenschetsen: er werd gebruik gemaakt van fictieve koop/verkoopovereenkomsten waarbij Poolse Spolka's (rechtspersonen naar Nederlands recht) die in werkelijkheid niet bestonden, als kopers optraden van tuinbouwgewassen van de "inleners". [naam bedrijf] presenteerde zich bij de koop/verkoopovereenkomsten als bemiddelaar en was tevens contractspartner. In werkelijkheid was sprake van een uitzendconstructie waarbij Nederlandse ondernemers Poolse arbeiders inleenden van [naam bedrijf]. [naam bedrijf] beschikte niet over een uitleenvergunning van het Bureau Arbeidsvoorziening. De tuinbouwgewassen werden door Poolse arbeiders geplukt/geoogst tegen een uurtarief van doorgaans f 17,50, welk (vooraf overeengekomen) tarief de Nederlandse ondernemers/inleners verschuldigd waren aan [naam bedrijf]. De Poolse werknemers ontvingen van [naam bedrijf] een loon van f 11,-- per uur. Deze constructie was gecreëerd met het doel goedkope buitenlandse arbeidskrachten arbeid te laten verrichten en de betalingen van loon voor geleverde arbeid te camoufleren. De arbeiders waren in dienst van [naam bedrijf] die evenwel niet aan de inhoudingsplicht op grond van de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB) heeft voldaan en evenmin omzetbelasting heeft afgedragen.
c) Bestuurder van [naam bedrijf] in de periode 29 juli 1994 tot en met 23 november 1998 was
[voornamen gedaagde 1 ] [gedaagde 1], gedaagde sub 1, die door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 5 maart 2001 terzake van belastingfraude onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 ½ jaar. Zijn echtgenote, dochter (gedaagde sub 2) en schoonzoon (gedaagde sub 3) zijn eveneens tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld.
d) In de strafzaak tegen [gedaagde 1] heeft het Gerechtshof in het kader van de op te leggen straf onder meer het volgende overwogen:
"Verdachte heeft samen met anderen een constructie bedacht waardoor, met voorbijgaan aan de wettelijke bepalingen ter zake, buitenlandse, meer in het bijzonder Poolse arbeidskrachten in Nederland bij Nederlandse tuinders, die personeelsgebrek hadden, te werk werden gesteld. Samen met anderen richtte hij zijn gedragingen zo in dat hij de Nederlandse tuinders interesseerde via zijn coöperatie [naam bedrijf] Poolse arbeidskrachten "te bestellen". Ook kwam het voor dat Poolse arbeidskrachten bij de coöperatie aanklopten voor werk. Hij stuurde deze Poolse arbeidskrachten naar Poolse tussenpersonen, die deze arbeidskrachten in contact bracht met Nederlandse tuinders. Deze sloten vervolgens koop/verkoopovereenkomsten, waarbij tevens partij waren [naam bedrijf] en de vertegenwoordiger van een Poolse rechtspersoon, die optrad namens de Poolse arbeidskrachten. De Poolse arbeidskrachten zouden in dienst zijn van deze Poolse rechtspersoon, die weliswaar in Polen was opgericht en aldaar ingeschreven was, maar overigens niet bekend bij de Poolse belastingdienst of organisaties inzake de uitvoering van de sociale wetgeving. Hoewel deze koop/verkoopovereenkomsten bepaalden dat de gewassen die op de velden van de Nederlandse tuinders stonden, zouden worden verkocht aan de Poolse rechtspersonen om deze op te kweken en te oogsten, waarna de oogst zou worden terugverkocht aan deze tuinder dan wel voor eigen rekening op de veiling gebracht, werd in werk (de Rechtbank leest: in werkelijkheid) niet geleverd en behielden de tuinders de leiding over de kweek en de oogst. Onderwijl gaven de Nederlandse tuinders aan de administratie van coöperatie [naam bedrijf] door hoeveel uren eenheden de Poolse arbeidskrachten hadden gewerkt. Deze opgaven dienden als grondslag voor het door de coöperatie in samenwerking met het administratiekantoor [naam administratiekantoor] vast te stellen loon.
Dit loon werd vervolgens door het administratiekantoor klaargemaakt en vervolgens in de meeste gevallen, maar lang niet altijd, door de Poolse "voorman" uitbetaald (soms betaalden anderen die betrokken waren bij de organisatie zelf uit).
Verdachte is vanaf het begin van deze handelwijze begin 1994 tot het moment dat de coöperatie werd ontbonden (eind november 1998) voorzitter van [naam bedrijf] geweest en als zodanig verantwoordelijk voor de gehele gang van zaken.
Op deze wijze werd getracht te versluieren dat [naam bedrijf] Poolse arbeidskrachten liet werken bij Nederlandse tuinders die om arbeidskrachten verlegen zaten. De opzet is geweest op deze wijze geen belasting te behoeven te betalen noch als coöperatie noch voor de Poolse arbeidskrachten noch te behoeven te voldoen aan de eisen die de sociale zekerheidswetgeving aan ondernemers van uitzendbureau's stellen. Door gedurende drie à vier jaren aldus te handelen is een nadeel voor de fiscus ontstaan waarvan de hoogte niet exact valt vast te stellen, maar dat zeker meer dan één miljoen gulden bedraagt en waarschijnlijk een veelvoud daarvan zal hebben bedragen ………………."
e) Blijkens een afschrift van een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van
Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam d.d. 24-4-1998 zijn als bestuurders van de coöperatie [naam bedrijf] -onder meer- ingeschreven de eerdergenoemde [gedaagde 1], gedaagde sub 1 (voorzitter van de coöperatie en ingeschreven sedert 29-7-1994) alsmede [voornaam gedaagde 3 ] [gedaagde 3], gedaagde sub 3 (penningmeester van de coöperatie en ingeschreven sedert 24-3-1997).
[gedaagde 4] (gedaagde sub 4) is secretaris van [naam bedrijf] geweest in de periode van 24 maart 1997 tot 9 februari 1998.
f) De Inspecteur heeft op 31 maart 1998 aan [naam bedrijf] naheffingsaanslagen opgelegd voor
de niet of niet volledig betaalde loonbelasting over de periode 11 maart 1994 tot en met 31 december 1997 respectievelijk voor de niet of niet volledig betaalde omzetbelasting over de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1997.
Evengenoemde naheffingsaanslagen zijn opgelegd voor de hierna volgende bedragen:
- - loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen f 34.778.153,--
- - heffingsrente f 1.257.807,--
te vermeerderen met f 15.090,-- aan kosten en de invorderingsrente verschuldigd vanaf
1 april 1998;
- - omzetbelasting f 5.323.247,--
- - heffingsrente f 250.777,--
te vermeerderen met f 15.000,-- aan kosten en de invorderingsrente vanaf 1 april 1998.
[naam bedrijf] heeft aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen deze, aan haar opgelegde, naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting. De bezwaren zijn ongegrond verklaard.
[naam bedrijf] heeft daartegen beroep ingesteld bij de Belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam. In deze procedure is de hoogte en de verschuldigdheid van de aan [naam bedrijf] opgelegde naheffingsaanslagen aan de orde. Blijkens het schrijven van de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 31 januari 2002 heeft [naam bedrijf] het beroep inmiddels ingetrokken, zodat de naheffingsaanslagen thans onherroepelijk vaststaan.
g) [naam bedrijf] is ingebreke gebleven met de betaling van de hiervoor genoemde naheffingsaanslagen, terwijl niet valt te verwachten dat deze belastingschulden alsnog door [naam bedrijf] zullen worden voldaan.
h) [eiser] heeft [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] op de voet van artikel 49 lid 1 van Pro de
Invorderingswet bij beschikkingen houdende kennisgeving van aansprakelijkstelling d.d. 26 juni 1998 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de bovengenoemde belastingschulden van [naam bedrijf] ad f 41.840.074,-- (inclusief heffingsrente en kosten).
Bij brieven van 24 juli 1998 heeft mr. B. Munneke namens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] de aansprakelijkheid gemotiveerd betwist en [gedaagde 4] heeft zulks zelf gedaan bij brief van 28 juli 1998 op nagenoeg identieke gronden als [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] stellen zich met name op het standpunt dat zij zich niet bewust zijn geweest van het feit dat [naam bedrijf] de volgens de naheffingsaanslagen verschuldigde loon- en omzetbelasting op aangifte diende af te dragen.
[eiser] heeft [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] bij brieven van 14 september 1998 laten weten dat hij in de betwisting geen aanleiding heeft gezien op de aansprakelijkstelling terug te komen.
Naast de onderhavige procedure is in dit kader ook nog een fiscale procedure tussen dezelfde partijen aanhangig bij de Belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam.
Door [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] is op de voet van artikel 50 Invorderingswet Pro 1990 bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de naheffingsaanslagen waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld. In verband met dit bezwaar staat de hoogte van de in de aansprakelijkstelling opgenomen bedragen jegens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] nog niet onherroepelijk vast.
2.1 [eiser] doet zijn vorderingen steunen op vorenstaande feiten en op de hierna
volgende stellingen:
2.2. [eiser] vordert als onder "het verloop van de procedure" is weergegeven.
Deze vorderingen zijn er primair op gegrond dat [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] als formele dan wel als feitelijke bestuurders van [naam bedrijf] op de voet van artikel 36 lid 4 van Pro de Invorderingswet 1990 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam bedrijf] verschuldigde loon- en omzetbelasting, zoals deze in de rechtsoverweging 1 sub f genoemde naheffingsaanslagen is opgelegd.
[eiser] stelt daartoe dat [naam bedrijf] evengenoemde belastingen zelf op aangifte had moeten voldoen en had moeten afdragen en wel uiterlijk telkens één maand na het verstrijken van het desbetreffende tijdvak (het laatste tijdvak uiterlijk op 31 januari 1998).
[naam bedrijf] is daarmee in gebreke gebleven in verband waarmee de Inspecteur naheffingsaanslagen aan [naam bedrijf] heeft opgelegd.
Volgens [eiser] volgt uit het bepaalde in artikel 36 lid 2 van Pro de Invorderingswet 1990 dat [naam bedrijf] "onverwijld" nadat haar was gebleken dat zij niet tot betaling van loon- en omzetbelasting in staat was, daarvan mededeling had moeten doen aan [eiser]. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, zoals in casu, is de bestuurder volgens [eiser] op de voet van artikel 36 lid 4 Invorderingswet Pro 1990 hoofdelijk aansprakelijk voor de "niet-gemelde" belastingschulden, tenzij hij aannemelijk maakt dat het niet melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is.
3. [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] hebben de vorderingen betwist en -kort samengevat en zakelijk
weergegeven- het volgende doen aanvoeren:
In het algemeen, doch ook inzake de regeling betreffende de aansprakelijkstelling wordt ervan uitgegaan dat het financiële beleid van een lichaam een zaak is van het gehele bestuur. [eiser] dient in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat hij de belangen van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] heeft geschonden door uitsluitend [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] en niet alle (gewezen) bestuurders van [naam bedrijf] aansprakelijk te stellen voor de door [naam bedrijf] onbetaald gelaten naheffingsaanslagen. Bovendien heeft [eiser] door op deze wijze te handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden: er is onder meer sprake van willekeur, détournement de pouvoir en strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
Wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen van [eiser]: uitgangspunt van de tweede misbruikwetgeving -waartoe de bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 36 Invorderingswet Pro 1990 behoort- is dat een rechtspersoon verplicht is om nadat gebleken is dat hij niet tot betaling van verschuldigde belastingen en premies in staat is, daarvan mededeling te doen. Eerst in de fiscale procedure inzake de naheffingsaanslagen zal moeten blijken of [naam bedrijf] inderdaad (zoals [eiser] stelt) op inhoudelijke gronden belastingen en premies verschuldigd is geweest en of dus materiele belastingschulden zijn ontstaan. Thans staat er in rechte nog niets vast omtrent het bestaan van die schulden. Indien in de fiscale procedure onherroepelijk komt vast te staan dat [naam bedrijf] wel belastingen en premies verschuldigd is geweest, zal eerst op dat moment blijken dat [naam bedrijf] niet tot betaling in staat zal zijn. Overigens is [eiser] door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] kort na de uitreiking van de naheffingsaanslagen in kennis gesteld van het feit dat [naam bedrijf] het bedrag van de naheffingsaanslagen niet kan voldoen. [naam bedrijf] heeft haar eventuele verplichtingen ex artikel 36 lid 2 Invorderingswet Pro 1990 niet geschonden, omdat [naam bedrijf] niet bekend was met haar verplichtingen ter zake: [naam bedrijf] heeft zich ten aanzien van de door haar gevolgde werkwijze laten voorlichten door juridisch en fiscaalrechtelijk professionele adviseurs en volgens die adviezen was [naam bedrijf] geen werkgever/inhoudingsplichtige en dus geen loon- en omzetbelasting verschuldigd.
4.1 De Rechtbank overweegt hieromtrent als volgt:
[eiser] heeft zijn vorderingen ingesteld tegen [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] en niet tegen alle (gewezen) bestuurders van [naam bedrijf]. [eiser] stelt dat hij ervan heeft afgezien om alle (gewezen) bestuurders van [naam bedrijf] aansprakelijk te stellen, omdat een aantal daarvan geen reële verhaalsmogelijkheden biedt. Hij zal die bestuurders alsnog aansprakelijk stellen indien hem blijkt dat zij reëel verhaal bieden.
Naar het oordeel van de Rechtbank is, zoals [eiser] terecht heeft gesteld, het enkele gegeven van uiteenlopende verhaalsmogelijkheden voldoende rechtvaardiging om niet alle (gewezen) bestuurders van [naam bedrijf] in rechte te betrekken. De hoofdelijke aansprakelijkheid brengt immers mee dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. [eiser] is, als overheidsorgaan, daarbij weliswaar gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bij de beantwoording of deze in acht zijn genomen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen. Uitgangspunt bij het aansprakelijk stellen is dat -in het geval er meerdere bestuurders zijn- alle bestuurders worden aangesproken voor de gehele schuld en dat in de vervolgfase, indien tot executie moet worden overgegaan, ook de verhaalsmogelijkheden in de beschouwing worden betrokken, waardoor het mogelijk is dat toch de gehele schuld bij een der bestuurders wordt geïnd. Dit betekent dat uiteenlopende verhaalsmogelijkheden, zoals in casu, al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle bestuurders te dagvaarden.
Hieruit volgt dat het verweer van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] dat het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur van een rechtspersoon en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat alle bestuurders van [naam bedrijf] aansprakelijk worden gesteld en gedagvaard en niet, zoals in casu, uitsluitend [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4], faalt.
4.2. De vorderingen van [eiser] zijn, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2 is weergegeven, primair gegrond op het bepaalde in artikel 36 lid 4 van Pro de Invorderingswet 1990.
Vaststaat dat naast de onderhavige procedure ook een fiscale procedure als bedoeld in artikel 50 van Pro de Invorderingswet 1990 tussen [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] enerzijds en [eiser] anderzijds aanhangig is bij de Belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Dit heeft niet tot gevolg dat, zoals [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] aanvoeren, over de aansprakelijkheid van de bestuurders van [naam bedrijf] nog niet geoordeeld kan worden en dat eerst de uitkomst van de fiscale procedure moet worden afgewacht. Integendeel, [eiser] heeft terecht gesteld dat de fiscale procedure als bedoeld in artikel 50 van Pro de Invorderingswet pas afgewikkeld kan worden nadat het vonnis in de onderhavige procedure kracht van gewijsde heeft gekregen. In artikel 50 lid 5 Invorderingswet Pro 1990 is immers uitdrukkelijk gekozen voor voorrang van de civiele procedure (ter beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid bestaat) boven de fiscale procedure (ter beantwoording van de vraag voor welk bedrag).
Uitgangspunt is voorts dat (gelet op hetgeen in rechtsoverweging 1 f is vastgesteld omtrent de onherroepelijkheid van de naheffingsaanslagen op grond van het intrekken van het beroep daartegen door [naam bedrijf]) [naam bedrijf] als werkgever/inhoudingsplichtige moet worden aangemerkt en (thans) onherroepelijk vaststaat dat [naam bedrijf] loon- en omzetbelasting verschuldigd is. Het verweer van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] en [gedaagde 4] dat eerst de fiscale procedure inzake de aan [naam bedrijf] opgelegde naheffingsaanslagen moet worden afgewacht, faalt dan ook. Niet alleen in verband met het hiervoor genoemde onder 1 f vermelde vaststaande feit, doch ook langs een andere weg komt de Rechtbank overigens tot het oordeel dat [naam bedrijf] loon- en omzetbelasting verschuldigd is.
Daartoe overweegt de Rechtbank het hierna volgende.
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in de strafzaak tegen [voornamen gedaagde 1 ] [gedaagde 1] in zijn arrest van 5 maart 2001 (welk arrest op tegenspraak is gewezen en inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan) ten aanzien van de inhoudingsplicht van [naam bedrijf] overwogen:
" 1.6 Voor de toepasselijkheid van de Wet op de loonbelasting 1964 (verder Wet LB 1964)
dient vastgesteld te worden dat sprake is van een dienstbetrekking tussen [naam bedrijf]
als werkgever en de Poolse arbeidskrachten als werknemers. Voor de beantwoording
van de vraag of een dienstbetrekking aanwezig is, zal onderzocht moeten worden of
sprake is van een arbeidsverhouding. Dit dient in beginsel te worden beoordeeld aan
hand van criteria die aan het burgerlijke recht zijn ontleend (zie boek 7, artikel 610
en verder Burgerlijk Wetboek, verder: BW). Daarnaast kan sprake zijn van fictieve
dienstbetrekkingen (zie artikel 3 Wet Pro LB 1964 en de uitwerking daarvan in artikel 2a
Uitvoeringsbesluit LB 1965). Mochten ook deze bepalingen niet leiden tot vaststelling
van een dienstbetrekking dan geeft artikel 4 van Pro de Wet LB 1964 nog een
verdergaande uitbreiding aan het begrip dienstbetrekking. Bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld ingevolge welke eveneens als
dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van (….) d. degene die
tegen beloning persoonlijke arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds
ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch
hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
(…………………)
1.13 De conclusie is dan ook dat [naam bedrijf] dient te worden beschouwd als normadressaat
in het kader van de Wet LB 1964. [naam bedrijf] moet dan ook worden aangemerkt als
werkgever en daarmee als inhoudingsplichtige in het kader van deze wetgeving
alsmede als normadressaat in het kader van de sociale wetgeving."
Aan deze overwegingen doen niet af de door [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde adviezen van [naam belastingadviseur], belastingadviseurs te [vestigingsplaats], aan
[naam bedrijf].
In die schriftelijke adviezen wordt naar het oordeel van de Rechtbank bovendien niet vastgesteld dat [naam bedrijf] geen loon- en omzetbelasting verschuldigd is, doch uit die adviezen blijkt dat, zoals [eiser] terecht heeft gesteld, wordt aangeraden in overleg te treden met de bevoegde inspecteur teneinde mogelijke problemen achteraf te voorkomen (memorandum van mr. G.G.M. Kortenaar d.d. 26 september 1995). [werknemer belastingadviseur], eveneens verbonden aan [naam belastingadviseur], adviseert in zijn memorandum van 29 september 1995 eveneens de materie vooraf kort te sluiten met fiscus en bedrijfsvereniging.
[eiser] heeft voorts terecht gesteld dat [naam bedrijf] kan worden beschouwd als een in artikel 36 lid 1 van Pro de Invorderingswet 1990 bedoeld "lichaam".
[naam bedrijf] is een in Nederland gevestigde volledig rechtsbevoegde coöperatie. Coöperaties zijn lichamen in de zin van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen. Ook valt [naam bedrijf] als onderneming aan te merken en is zij daardoor aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen.
De ondernemer heeft in het aan de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag liggende wettelijke systeem slechts de keuze tussen tijdig -binnen de vervaltermijn- betalen van de belastingschuld of tijdig -binnen de in artikel 7 van Pro het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 bepaalde termijnen- melden dat hij niet tot betaling in staat is.
Vaststaat dat [naam bedrijf] de verschuldigde loon- en omzetbelasting niet heeft betaald, zodat in het wettelijk systeem alleen nog de mogelijkheid van melding van betalingsonmacht openstond. De vraag dient dan te worden beantwoord of deze melding alleen in de afdrachtfase dan wel alsnog in de naheffingsfase kon worden gedaan.
a) De afdrachtfase
Loon- en omzetbelasting worden geheven bij wege van voldoening of afdracht op aangifte, dat wil zeggen dat deze belastingen door het belastingplichting lichaam overeenkomstig de aangifte dienen te worden betaald uiterlijk één maand na het verstrijken van het tijdvak waarin de desbetreffende belasting verschuldigd is geworden. De materiele belastingschuld van [naam bedrijf] is in de periode van 1 januari 1994 (voor de loonbelasting: 11 maart 1994) tot en met 31 december 1997 ontstaan, omdat [naam bedrijf] in die periode aan verschillende tuinbouwers in Noord-Holland tegen vergoeding Poolse arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld (zie citaat uit het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam in rechtsoverweging 1 sub d).
Vaststaat dat [naam bedrijf] in de afdrachtfase geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan: volgens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] is [naam bedrijf] eerst na het opleggen van de naheffingsaanslagen bekend geraakt met haar verplichtingen jegens de fiscus. Het melden van betalingsonmacht in een situatie waarin geen sprake was van betalingsonmacht doch waarin het lichaam ontkent iets verschuldigd te zijn, is volgens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] onlogisch en onzinnig.
b) De naheffingsfase
[gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben kort na de uitreiking van de naheffingsaanslagen (die zijn gedateerd op 31 maart 1998) aan [eiser] gemeld dat [naam bedrijf] de naheffingsaanslagen niet kan betalen en volgens [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] heeft [naam bedrijf] daarmee aan haar meldingsplicht voldaan.
De Rechtbank overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 2 van Pro het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 de betalingsonmacht rechtsgeldig kan worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag, tenzij de omstandigheid dat de naheffingsaanslag is opgelegd is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Nu de Leidraad Invordering paragraaf 5, achtste lid bepaalt dat in het geval over een tijdvak geen aangifte is gedaan en dientengevolge over dat tijdvak een
(naheffings-)aanslag wordt opgelegd, zoals in casu, geen melding van betalingsonmacht meer kan worden gedaan, faalt het betoog van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] dat [naam bedrijf] in de naheffingsfase rechtsgeldig aan haar meldingsplicht heeft voldaan.
Ook het betoog van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] dat het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 in strijd is met de wet dan wel dat de toepassing ervan in deze zaak in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, treft geen doel. Hoofdregel van het Uitvoeringsbesluit is dat de mededeling van betalingsonmacht geschiedt in de afdrachtfase, behoudens de in artikel 7 lid 2 van Pro evengenoemd besluit vermelde uitzondering voor bonafide gevallen. Niet valt in te zien waarom de wetgever op de hoofdregel geen uitzondering zou mogen maken voor die gevallen waarin opzet of grove schuld ontbreekt.
Die uitzondering doet zich hier niet voor, omdat de Leidraad Invordering paragraaf 5 achtste lid anders bepaalt en ook overigens niet gezegd kan worden dat [naam bedrijf] te goeder trouw mocht menen geen loon- en omzetbelasting verschuldigd te zijn. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, geven de adviezen van [naam belastingadviseur] niet aan dat [naam bedrijf] geen loon- en omzetbelasting verschuldigd is. De Rechtbank is bovendien
van oordeel dat het afgaan op een eventueel achteraf onjuist gebleken fiscaal advies voor risico komt van degeen die dat advies opvolgt.
Uit het voorgaande volgt dat [naam bedrijf] niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan.
Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het vierde lid van artikel 36 Invorderingswet Pro 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam ingebreke is. Tot weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan, aldus het bepaalde in artikel 36 lid 4 van Pro de Invorderingswet 1990
Vaststaat dat [gedaagde 1] in het Handelsregister als voorzitter van [naam bedrijf] stond ingeschreven
vanaf 29 juli 1994. Vaststaat voorts dat [gedaagde 3] als penningmeester van [naam bedrijf] stond ingeschreven sedert 24 maart 1997.
Wat betreft [gedaagde 1] en [gedaagde 3] is de Rechtbank van oordeel dat zij op grond van het bepaalde in artikel 36 lid 4 van Pro de Invorderingswet 1990 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de niet-betaalde loon- en omzetbelasting van [naam bedrijf]: [gedaagde 1] voor het totaal van de aan [naam bedrijf] opgelegde naheffingsaanslagen (inclusief heffingsrente, invorderingsrente en kosten) en [gedaagde 3], overeenkomstig de verminderde eis, voor het gedeelte van de naheffingsaanslagen dat betrekking heeft op de belastingschuld die materieel is ontstaan in de periode van 24 maart 1997 tot en met 31 december 1997.
Voor weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3] is te wijten, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] onvoldoende aangevoerd. Voor zover [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] bedoeld hebben daartoe de adviezen van [naam belastingadviseur] in te roepen, overweegt de Rechtbank dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, met die adviezen de weerlegging van dat vermoeden onvoldoende is onderbouwd.
[gedaagde 4] heeft aangevoerd dat hij geen formeel bestuurder van [naam bedrijf] is geweest. Hij voert daartoe aan dat er geen Algemene Vergadering van [naam bedrijf] heeft plaatsgehad waarbij [gedaagde 4] tot bestuurslid is benoemd, zodat sprake is van een non-existent besluit tot benoeming.
Dit betoog faalt. Uit het enkele feit dat er geen Algemene Vergadering van [naam bedrijf] heeft plaatsgehad waarbij [gedaagde 4] tot bestuurslid is benoemd, volgt niet zonder meer dat [gedaagde 4] geen formeel bestuurder van [naam bedrijf] is geweest. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiser] in dit verband terecht gesteld dat volgens de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde statuten van [naam bedrijf] [gedaagde 4] ook als bestuurder kan zijn benoemd door middel van een eenstemming besluit van alle leden, ook al zijn deze niet in vergadering bijeen geweest (artikel 10 lid 2 van Pro de Statuten). [gedaagde 4] heeft die stelling niet weersproken. Voorts staat vast dat [gedaagde 4] in de periode van 24 maart 1997 tot 10 februari 1998 als bestuurslid van [naam bedrijf] in het Handelsregister stond ingeschreven.
Wat betreft [gedaagde 4] is de Rechtbank dan ook van oordeel dat ook hij op grond van het bepaalde in artikel 36 lid 4 van Pro de Invorderingswet hoofdelijk aansprakelijk is voor de niet-betaalde loon-en omzetbelasting van [naam bedrijf] en wel, overeenkomstig de verminderde eis, voor het gedeelte van de naheffingsaanslagen dat betrekking heeft op de belastingschuld die materieel is ontstaan in de periode van 24 maart 1997 tot en met 31 december 1997.
Voor weerlegging van het vermoeden in artikel 36 lid 4 Invorderingswet Pro 1990 heeft ook [gedaagde 4] onvoldoende aangevoerd.
[gedaagde 2] heeft aangevoerd dat zij geen formeel bestuurder van [naam bedrijf] was en ook nimmer als zodanig in het Handelsregister stond ingeschreven. [gedaagde 2] betoogt dat zij evenmin beleidsbepaler van [naam bedrijf] is geweest, omdat zij geen bepalende invloed had op de feitelijke gang van zaken bij [naam bedrijf] doch werkzaam is geweest bij [naam administratiekantoor] B.V. dat de administratie van [naam bedrijf] heeft verzorgd. Zij betoogt dat zij dan ook niet aansprakelijk is.
De Rechtbank overweegt dat in artikel 36 lid 5 aanhef Pro en onder b) Invorderingswet 1990 onder bestuurder mede wordt verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder.
In de Memorie van Toelichting op de Invorderingswet wordt in dit verband opgemerkt dat bij de "beleidsbepaler" met name is geacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden.
Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiser] in dit licht bezien onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat [gedaagde 2] het beleid van [naam bedrijf] mede heeft bepaald als ware zij bestuurder van de coöperatie.
[eiser] heeft zijn stellingen op dit punt slechts onderbouwd met een aantal in de conclusie van repliek sub 7.5 en verder opgenomen citaten uit verhoren van een fiscale onderzoeksrapportage d.d. 15 januari 1999, waaruit, nu vaststaat dat [gedaagde 2] werkzaam is geweest bij [naam administratiekantoor] B.V. dat de administratie van [naam bedrijf] heeft verzorgd, niet zonder meer volgt dat [gedaagde 2] een bepalende invloed had op de feitelijke gang van zaken bij [naam bedrijf] in de zin van artikel 36 lid 5 aanhef Pro en onder b) Invorderingswet 1990.
De vordering tegen [gedaagde 2] dient dan ook afgewezen te worden.
4.3 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] tegen [gedaagde 1], [gedaagde 3] en
[gedaagde 4] op de primaire grondslag toewijsbaar zijn.
Uit het vorenstaande volgt voorts dat aan het verweer van [gedaagden 1 t/m 3 tezamen] in hun conclusie van antwoord pagina 9 alsmede hun conclusie van dupliek sub 24 dat [naam bedrijf] niet binnen twee weken na de diverse betalingstijdvakken haar betalingsonmacht heeft kunnen melden, omdat [naam bedrijf] eerst na het opleggen van de naheffingsaanslagen bekend is geraakt met haar verplichtingen jegens de fiscus, geen betekenis toekomt.
Indien dit al anders zou zijn en het verweer moet worden gehonoreerd, is de Rechtbank van oordeel dat de vorderingen van [eiser] tegen [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zijn.
In de situatie waarin (zoals in casu) in de relevante tijdvakken in de afdrachtfase geen sprake was van betalingsonmacht doch waarin de verschuldigde belasting om andere redenen niet is voldaan, zal er eventueel vanuit gegaan kunnen worden dat de betalingsonmacht niet behoeft te worden gemeld, maar [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn dan niettemin aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 36 lid 3 Invorderingswet Pro 1990.
Uit dit artikellid volgt -in verbinding met artikel 36 lid Pro 1- dat in het geval het lichaam op de juiste wijze aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor door de rechtspersoon verschuldigde loon- en omzetbelasting indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.
In de Leidraad Invordering, artikel 36, paragraaf 4 lid 4 is bepaald dat het niet doen van aangifte voor verschuldigde belasting en/of het ontbreken van een behoorlijke administratie in beginsel als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt, tenzij blijkt dat het niet doen van de vereiste aangifte en/of de gebreken in de administratie van het lichaam niet kunnen worden verweten aan de bestuurder(s), maar bijvoorbeeld het gevolg zijn van overmacht.
Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.2 is overwogen, volgt -kort samengevat- dat [naam bedrijf] de verschuldigde loon- en omzetbelasting in de periode 1994 tot en met 1997 niet op aangifte heeft afgedragen en dat daarvoor naheffingsaanslagen zijn opgelegd die [naam bedrijf] niet kan voldoen. Dat brengt mee dat [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] op grond van artikel 36 lid 3 hoofdelijk Pro aansprakelijk zijn voor belastingschulden van [naam bedrijf] en dat voor de aanwezigheid van overmacht door [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] onvoldoende is aangevoerd, gelet op hetgeen omtrent de door hun genoemde adviezen is overwogen. Feiten en/of omstandigheden die tot en ander oordeel zouden moeten leiden zijn door hen niet dan wel onvoldoende gesteld.
4.4 Nu de vorderingen tegen [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden toegewezen, behoeft de meer subsidiaire grondslag van de vorderingen (onrechtmatige daad) geen behandeling meer.
[gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn voorts aansprakelijk voor de heffingsrente, invorderingsrente en kosten die verband houden met de belasting waarvoor zij aansprakelijk zijn. Het belopen van deze renten en kosten is immers aan hen te wijten (artikel 32 lid 2 Invorderingswet Pro 1990) Dit ligt besloten in hetgeen hiervoor omtrent het bepaalde in artikel 36 lid 4 Invorderingswet Pro 1990 en het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is overwogen.
[gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, te worden verwezen.
[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding van [gedaagde 2] te worden verwezen.
DE BESLISSING
De Rechtbank:
Verklaart voor recht dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het totaal (inclusief heffingsrente, invorderingsrente en kosten) van de aan [naam bedrijf] opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen respectievelijk omzetbelasting d.d. 31 maart 1998, waarvoor [gedaagde 1] bij de beschikking van 26 juni 1998 aansprakelijk is gesteld;
Verklaart voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een gedeelte (het gedeelte dat betrekking heeft op de belasting die materieel verschuldigd is geworden in de periode 24 maart 1997 tot en met 31 december 1997 inclusief heffingsrente, invorderingsrente en kosten) van de aan [naam bedrijf] opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen respectievelijk omzetbelasting d.d. 31 maart 1998, waarvoor [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] bij de beschikkingen van 26 juni 1998 aansprakelijk zijn gesteld.
Verwijst [gedaagde 1] en [gedaagde 3] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
€ 97,57 aan verschotten
€ 595,-- aan salaris van de procureur
Verwijst [gedaagde 4] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
€ 153,16 aan verschotten
€ 292,50 aan salaris van de procureur
Verwijst [eiser] in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op:
€ 55,97 aan verschotten
€ 260,-- aan salaris van de procureur
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad doch uitsluitend ten aanzien van de kostenveroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 4].
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. C.W.T. Vriezen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.