ECLI:NL:PHR:2026:488

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01314

Datum15 mei 2026

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakOmzetbelasting januari – maart 2019

Nr. Gerechtshof 21/00319

Nr. Rechtbank 20/3044

CONCLUSIE

C.M. Ettema

In de zaak van

[Stichting X] (belanghebbende)

tegen

de staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris)

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of belanghebbende, een pensioenfonds dat onder de noemer Collectieve Defined Contribution een middelloonregeling uitvoert op basis van een uitkeringsovereenkomst, recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar door andere ondernemers in rekening is gebracht ter zake van verrichte diensten die zij gebruikt voor het uitvoeren van die pensioenregeling. Meer concreet: is de pensioendienst die wordt verricht door belanghebbende een handeling ter zake van verzekering en valt deze dus onder de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB)? De zaak gaat ook over de vraag of, als die dienst niet onder die vrijstelling valt, de maatstaf van heffing betreffende de dienst wordt gevormd door de gehele pensioenpremie of alleen door de zogeheten ‘opslag uitvoeringskosten’. Tot slot gaat de zaak over de vraag of belanghebbende op grond van het arrest
PPG Holdings^[1]in het licht van het fiscale neutraliteitsbeginsel recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

1.2

Ik had deze zaak, betreffende een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam^[2](Hof), oorspronkelijk niet geselecteerd voor het nemen van een conclusie. Omdat recente jurisprudentie uitwijst dat onder de gerechtshoven verschil van inzicht bestaat over de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op het uitvoeren van een pensioenregeling door een pensioenfonds, heb ik besloten toch conclusie te nemen in deze zaak en een daarmee inhoudelijk samenhangende zaak met zaaknummer 25/04078. Die laatste zaak betreft een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[3]. Bij deze conclusies gaat een gemeenschappelijke bijlage (Bijlage). Zie voor een overzicht van de bedoelde recente jurisprudentie hoofdstuk 4 van die Bijlage.

1.3

Het Hof oordeelt dat belanghebbende één prestatie verricht, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. De uitvoeringshandelingen betreffende die pensioenregeling zijn zo nauw met de andere handelingen in het kader van de pensioenregelingen verbonden dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. Naar het oordeel van het Hof valt deze prestatie binnen het toepassingsbereik van de verzekeringsvrijstelling. De rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de deelnemers bevat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering: er is sprake van een handeling waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Het Hof geeft – al is ook een andere lezing mogelijk (‎4.9) – geen oordeel over de maatstaf van heffing, denkelijk omdat dat niet meer nodig is nu de vrijstelling van toepassing is. Het volgt niet het beroep van belanghebbende op
PPG Holdings, omdat het volgens het Hof gaat om een andere feitelijke en juridische situatie. De in geschil zijnde kosten zijn in de onderwerpelijke zaak immers niet aan de werkgever, maar aan belanghebbende gefactureerd.

1.4

Belanghebbende komt tegen de uitspraak van het Hof op met vier middelen.

1.5

Middel 1betoogt dat de vereiste rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de deelnemers ontbreekt.
Middel 2betoogt dat geen sprake is van een handeling ter zake van verzekering omdat (a) belanghebbende geen risico overneemt van de deelnemers, (b) als niet-verzekeraar in formele zin zij slechts een handeling ter zake van verzekering zou kunnen verrichten met gebruikmaking van de diensten van een verzekeraar en (c) het Hof ten onrechte voor de uitleg van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ aansluiting heeft gezocht bij de nationale wetsgeschiedenis.
Middel 3betoogt dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door enkel de opslag uitvoeringskosten, en niet door de gehele premie.
Middel 4betoogt dat belanghebbende op grond van het arrest
PPG Holdingsrecht heeft op aftrek van voorbelasting.

1.6

In onderdeel ‎4 van deze conclusie beoordeel ik deze middelen onder verwijzing naar onderdelen van de Bijlage.

1.7

Ik kom tot de conclusie dat
middel 2faalt omdat (a) het overnemen van het (volledige) risico als zodanig geen onderdeel vormt van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’; het gaat om de verbintenis tot het verlenen van een dienst bij het intreden van het
verzekerderisico, (b) de door het middel voorgestane rechtsregel geen steun vindt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en (c) het Hof niet de nationale wetsgeschiedenis heeft gebruikt om dat begrip uit te leggen (‎4.3).

1.8

Aangaande
middel 1concludeer ik dat van de vereiste rechtsbetrekking sprake is indien die rechtsbetrekking alle elementen van een handeling ter zake van verzekering omvat. Naar mijn mening is niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in een situatie als de onderhavige, waarin er wel een verplichting tot betaling van de premie bestaat maar de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Hoewel het oordeel dat sprake is van een ‘voorafgaande betaling van een premie’ niet met zoveel woorden in cassatie wordt bestreden, meen ik dat die vraag alsnog in cassatie moet worden beoordeeld. Gezien de genoemde twijfel over de uitleg van de verzekeringsvrijstelling geef ik de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen (‎4.4-‎4.7).

1.9

Het lot van
middel 3hangt af van de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is. Indien deze van toepassing is, kan het middel hoe dan ook niet tot cassatie leiden, omdat ook de ‘opslag uitvoeringskosten’ tot de vergoeding voor een vrijgestelde dienst behoort. Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient het middel mijns inziens ongegrond te worden verklaard. Anders dan het middel betoogt, kan belanghebbende wel vrij beschikken over de gehele premie en wordt de maatstaf van heffing door deze gehele premie gevormd (‎4.8-‎4.13).

1.1

Middel 4faalt omdat het oordeel van het Hof juist is.

1.11

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van art. 267 VWEU Pro het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in onderdeel 4.6 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Belanghebbende, een stichting, is een ondernemingspensioenfonds. Een aantal werkgevers heeft pensioenovereenkomsten gesloten met hun werknemers. Deze betreffen aanspraken op ouderdomspensioen, (al dan niet tijdelijk of bijzonder) partnerpensioen, wezenpensioen en excedent arbeidsongeschiktheidspensioen. De uitvoering van de pensioenuitvoeringsovereenkomsten is ondergebracht bij belanghebbende. De pensioenovereenkomsten zijn beschreven als Collective Defined Contribution-regelingen (CDC-regelingen). Het gaat om middelloonregelingen met het karakter van een uitkeringsovereenkomst.^[4]

2.2

In een addendum bij de uitvoeringsovereenkomst tussen één van de werkgevers (de werkgever) en belanghebbende is vastgelegd dat belanghebbende vanaf 1 juli 2018 de opslag die zij voor het uitvoeren van de pensioenregelingen van de werkgever ontvangt afzonderlijk in rekening mag brengen (de opslag uitvoeringskosten). De opslag uitvoeringskosten strekt in ieder geval ter dekking van de (toekomstige) kosten van pensioenadministratie, actuariële dienstverlening en bestuursondersteuning. Over de opslag uitvoeringskosten is omzetbelasting in rekening gebracht.

2.3

Aan belanghebbende is over het eerste kwartaal 2019 voor € 77.741,95 aan kosten in rekening gebracht waarin € 15.946,02 aan omzetbelasting is begrepen. De kosten betreffen accountantskosten, actuariskosten en kosten van dienstverleners die software leveren voor salaris- en pensioenadministratie.

2.4

Belanghebbende heeft over het eerste kwartaal 2019 € 25.441 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Hiertegen heeft zij bezwaar gemaakt en daarbij verzocht om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 15.947. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.

2.5

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende geen verzekeringsmaatschappij is.

Geschil

2.6

Belanghebbende betoogt in wezen dat de premie die wordt betaald door de werkgevers die het pensioen van hun werknemers bij haar hebben ondergebracht, moet worden opgesplitst in een deel ‘opslag uitvoeringskosten’, dat de vergoeding voor een niet-vrijgestelde dienst vormt, en een deel ‘premie’, dat niet de vergoeding voor een prestatie vormt. Het belang van dat betoog is gelegen in het recht op aftrek van voorbelasting.

2.7

Belanghebbende betoogt voorts dat het oordeel dat het fiscale neutraliteitsbeginsel – in het licht van het arrest
PPG Holdings^[5]– is geschonden.

Rechtbank Noord-Holland (Rechtbank)^[6]

2.8

De Rechtbank oordeelt dat de door belanghebbende verrichte handelingen in het kader van de rechtsbetrekking met de werkgever als één enkele ondeelbare economische prestatie moeten worden beschouwd, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. Aan dit oordeel legt zij het volgende ten grondslag.

2.9

Volgens de uitvoeringsovereenkomst bestaan de activiteiten van belanghebbende voor de werkgever uit het uitvoeren van de tussen de werkgever en haar werknemers (deelnemers) gesloten pensioenovereenkomsten. Onder het uitvoeren van de pensioenovereenkomsten wordt volgens de uitvoeringsovereenkomst begrepen dat belanghebbende de uit de pensioenovereenkomsten voortvloeiende rechten zeker stelt en de overeenkomsten op juiste wijze uitvoert. In de uitvoeringsovereenkomst is één vergoeding overeengekomen, die afhankelijk is van de rechten van de deelnemers op toekomstige uitkeringen en die is bedoeld voor uitvoerings- en administratiekosten, risicopremies, opbouw van pensioen en premiedepot. Er zijn in de uitvoeringsovereenkomst geen verschillende prestaties en vergoedingen afgesproken. Meer specifiek is niets opgenomen over een splitsing van de activiteiten van belanghebbende voor de werkgever in een deel uitvoerings- of administratiediensten en een ander deel, of over een splitsing van de in ruil voor de activiteiten te ontvangen vergoeding.

2.1

De Rechtbank gaat niet mee in het beroep van belanghebbende op het addendum bij de uitvoeringsovereenkomst. Het addendum is achteraf opgemaakt en er is niet in bepaald hoeveel de opslag uitvoeringskosten bedraagt dan wel hoe die moet worden bepaald. Verder heeft belanghebbende ter zitting desgevraagd geantwoord dat met de andere werkgevers die de pensioenuitvoering bij haar hebben ondergebracht niet een dergelijke bepaling is overeengekomen. Voorts heeft belanghebbende in dit verband bevestigd dat in de vergoedingen die voor 1 juli 2018 in rekening zijn gebracht aan de werkgever niet een afsplitsing in de premies en een opslag uitvoeringskosten is aangebracht. De door belanghebbende aan de werkgever verstrekte factuur over het vierde kwartaal 2018 wijst er ook op dat de opslag uitvoeringskosten deel uitmaakt van de totale vergoeding.

2.11

De voor de uitvoering van de pensioenovereenkomsten te verrichten handelingen bestaan uit het beheren en beleggen van het pensioenvermogen en ook uit bijvoorbeeld de uitbetaling van ingegane pensioenrechten en het voeren van de benodigde administratie in dat kader. De administratieve handelingen die belanghebbende moet verrichten voor de uitvoering van de pensioenovereenkomsten hebben net zo goed betrekking op het registreren van de inkomende premies en de uitgaande uitkeringen als op het vastleggen van de omvang van de pensioenaanspraken en -rechten en van de beleggingen en de daarmee behaalde resultaten. Ook het communiceren met de deelnemers en externe partijen over de omvang van de rechten en uitkeringen valt onder de werkzaamheden die belanghebbende in het kader van de uitvoering van de pensioenovereenkomsten (in brede zin) voor de werkgever op zich heeft genomen. Pensioenuitvoering omvat dus zowel het beheer van de ingelegde premies als bijvoorbeeld de administratieve taken met betrekking tot de inning van die premies. Aannemelijk is dat de door belanghebbende benoemde administratie- en uitvoeringsactiviteiten waarop de opslag uitvoeringskosten zou zien, voor zover die al in feite te onderscheiden zijn van de andere administratieve taken, direct relevant zijn voor het beheer van de ingelegde premies en de wijze van belegging daarvan. Ze zijn dus onlosmakelijk met de andere activiteiten verbonden.

2.12

Het beroep van belanghebbende op het arrest
PPG Holdings^[7]en het beginsel van fiscale neutraliteit faalt naar het oordeel van de Rechtbank. Het Hof van Justitie oordeelde in dat arrest dat pensioenuitvoeringskosten rechtstreeks verband hielden met de belaste ondernemingsprestaties van de werkgever en dat daarom recht bestond op aftrek van de bij die kosten in rekening gebrachte btw. Dat betekent dat, indien de werkgever enkel de pensioenadministratie zou hebben uitbesteed en daarvoor kosten zou maken waarop btw in rekening is gebracht, zij die btw in aftrek zou kunnen brengen. In de onderhavige situatie is echter de uitvoering van de pensioenovereenkomsten uitbesteed aan belanghebbende; zij is in de positie van de werkgever getreden. De pensioenuitvoering die eiseres op zich heeft genomen vormt zoals gezegd één prestatie. Er is dus sprake van wezenlijk andere feiten, zodat de fiscale neutraliteit niet wordt geschonden. Dat de werkgever het pensioen niet zelf mag uitvoeren maar moet onderbrengen bij een pensioenfonds op grond van de Pensioenwet (oud)^[8], maakt dit niet anders. Er is sprake van een andere economische en juridische situatie vanwege de andere rechtsverhoudingen, en die kunnen tot andere gevolgen voor de btw leiden. Het arrest heeft voorts geen betrekking op de duiding van de activiteiten zoals belanghebbende die uitvoert, maar op het recht op aftrek.

2.13

Belanghebbende heeft ter zitting van de Rechtbank betoogd dat, mocht de Rechtbank tot het oordeel komen dat sprake is van één prestatie, de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet OB niet van toepassing is. De Rechtbank komt tot het oordeel dat die vrijstelling wel van toepassing is. Belanghebbende heeft zich als verzekeraar jegens een deelnemende werknemer verbonden om tegen de betaling van de premie bij het intreden van het verzekerde risico (het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel een andere relevante onzekere gebeurtenis) de overeengekomen uitkeringen te doen. Dat de premie door tussenkomst van de werkgever wordt voldaan, maakt dit niet anders. Dat de mogelijkheid bestaat dat de pensioenen niet daadwerkelijk tot uitkering komen in die mate dat is verwacht, omdat de hoogte van de pensioenuitkeringen ook afhankelijk is van de resultaten die belanghebbende behaalt op haar beleggingen, maakt dit ook niet anders. Ook bij andere verzekeringen staat hetgeen in totaal tot uitkering komt na het ingaan van de verzekerde gebeurtenis niet vast.

Gerechtshof Amsterdam (Hof)^[9]

2.14

Het Hof komt tot het oordeel dat belanghebbende prestaties verricht die de wezenlijke kenmerken hebben van een handeling ter zake van verzekering als bedoeld in art. 11(1)k Wet OB. Verder sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende naast het uitvoeren van een pensioenregeling geen af te zonderen prestaties verricht. Ook sluit het Hof zich aan bij hetgeen de Rechtbank omtrent het arrest
PPG Holdingsen beginsel van fiscale neutraliteit heeft overwogen.

2.15

Aangaande het verrichten van verzekeringshandelingen stelt het Hof voorop dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat niet alleen verzekeringsmaatschappijen verzekeringshandelingen kunnen verrichten als bedoeld in art. 135(1)a Btw-richtlijn.^[10]Uit die jurisprudentie leidt het Hof af dat voor een (vrijgestelde) verzekeringshandeling kenmerkend is dat een ondernemer (i) tegen voorafgaande betaling van een premie, (ii) zich ertoe verbindt de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de uitkering te doen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen.^[11]Tevens vloeit uit die jurisprudentie voort dat een handeling ter zake van een verzekering impliceert dat er een contractuele betrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde.^[12]

2.16

Het Hof is van oordeel dat sprake is van een contractuele betrekking tussen belanghebbende en de deelnemers. Belanghebbende spreekt zelf ook van een driehoeksverhouding. Op grond van die contractuele betrekking is belanghebbende bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel een andere relevante onzekere gebeurtenis verplicht om een uitkering te doen aan de deelnemer. Dat die contractuele betrekking is ontstaan als gevolg van de door de werknemer met de werkgever gesloten arbeidsovereenkomst, doet daar niet aan af, omdat de werkgever door het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst zijn pensioenverplichtingen geheel heeft overgedragen aan belanghebbende, die daarmee in de plaats van de werkgever treedt. Belanghebbende neemt niet alleen de administratieve pensioentaken van de werkgever over maar ook alle andere taken en verantwoordelijkheden van een ondernemingspensioenfonds. Haar rol is daarmee niet beperkt tot die van een uitvoerder, bewaarder of tussenpersoon.

2.17

Het Hof is tevens van oordeel dat is voldaan aan de drie in ‎2.14 weergegeven voorwaarden. De werkgever is immers verplicht om binnen twee weken na afloop van de maand de door haar verschuldigde premie aan belanghebbende af te dragen (i). De onzekere gebeurtenissen ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid vormen het door belanghebbende verzekerd risico (ii), en bij het voordoen van zo’n risico moet belanghebbende overgaan tot het doen van de overeengekomen uitkeringen (iii). Daaraan doet niet af dat alleen de grondslagen waarop de (pensioen)uitkering is gebaseerd zijn gegarandeerd en niet de exacte hoogte daarvan, reeds omdat die onzekerheid is overeengekomen zodat ook in dat geval een uitkering wordt gedaan ‘die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen’. Dat belanghebbende geen risico loopt met betrekking tot haar beleggingen, volgt het Hof niet. Belanghebbende belegt immers voor eigen rekening en risico. Daaraan doet niet af dat, in het onverhoopte geval dat de solvabiliteit van belanghebbende onder een bepaald niveau daalt, als ultimum remedium de toegezegde uitkeringen kunnen worden verlaagd. Een wezenlijk kenmerk van een pensioenfonds als belanghebbende is immers juist dat risico's verband houdende met beleggingen, rente en een langer leven dan verwacht, door deelname aan het fonds worden gedeeld (gepoold) en niet (meer) individueel worden gelopen, hetgeen niet wezenlijk anders is dan bij een verzekeraar.

2.18

Onder die omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat belanghebbende, ook al is zij geen verzekeraar, prestaties verricht die de wezenlijke kenmerken hebben van een handeling ter zake van verzekering als bedoeld in art. 11(1)k Wet OB. Dit oordeel vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet (oud), waarin ervan wordt uitgegaan dat de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is.^[13]Ook het gegeven dat art. 5 (oud) Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van een uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst geeft, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet (oud) uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek is er eveneens van uitgegaan dat “ook de uitvoering door een (beroeps)pensioenfonds gezien (moet) worden als het uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten waardoor titel 7.17 en 7.18 [van het Burgerlijk Wetboek, genaamd ‘Verzekering’ respectievelijk ‘Lijfrente’] van toepassing zijn”.^[14]

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft bericht geen gebruik te maken van de mogelijkheid een conclusie van dupliek in te dienen.

Beroepschrift in cassatie

3.2

Het beroepschrift in cassatie bevat vier middelen.

3.3

Middel 1komt op tegen het oordeel dat de voor een verzekeringsdienst vereiste contractuele betrekking bestaat tussen belanghebbende en de deelnemers, en dat de rol van belanghebbende niet is beperkt tot die van een uitvoerder, bewaarder of tussenpersoon. Het middel acht het onbegrijpelijk dat het Hof eenzijdige documenten zoals de actuariële en bedrijfstechnische nota en het pensioenreglement – beide geen contracten – heeft gebruikt om te motiveren dat sprake is van een contractuele betrekking. Het pensioenreglement bevat slechts een weergave van rechten die reeds bestaan op basis van andere contractuele betrekkingen en het creëert geen nieuwe of additionele rechten en verplichtingen voor de deelnemers. Daarom kan het pensioenreglement ook niet als een contractuele betrekking tussen belanghebbende en de individuele deelnemer worden aangemerkt. Bovendien zijn de werknemers bij de uitvoeringsovereenkomst geen partij. Art. 23 (oud) Pensioenwet is erop gericht om het pensioenvermogen buiten de risicosfeer van de onderneming van de werkgever te brengen en heeft niet tot gevolg dat een partij daardoor in de plaats treedt van de werkgever.

3.4

Het middel acht tevens onbegrijpelijk het oordeel dat de rol van belanghebbende niet is beperkt tot die van uitvoerder, bewaarder of tussenpersoon. Dat belanghebbende niet alleen de administratieve pensioentaken van de werkgever overneemt, maar ook alle andere taken en verantwoordelijkheden van een ondernemingspensioenfonds te weten een juiste, tijdige en volledige uitvoering van het pensioenreglement, kan niet de conclusie dragen dat de rol van belanghebbende niet is beperkt tot die van een uitvoerder van pensioenovereenkomsten.

3.5

Middel 2betoogt dat het Hof heeft miskend dat, naast de drie voorwaarden die het uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie afleidt, om van een verzekeringshandeling te kunnen spreken ook sprake moet zijn van een volledige risico-overname. Het Hof heeft deze voorwaarde niet getoetst. Van een volledige risico-overname is, zoals belanghebbende ook voor het Hof heeft betoogd, geen sprake. De deelnemers lopen risico op een lager pensioen. Belanghebbende heeft dus niet het risico geheel overgenomen waardoor de deelnemers niet geheel van het verzekerde risico (bijvoorbeeld het bij het collectief van deelnemers achterblijvende langlevenrisico) worden bevrijd. Dat kan ook niet, vanwege het ontbreken van een contractuele betrekking. Verder is onbegrijpelijk dat belanghebbende voor eigen rekening en risico zou beleggen; de behaalde resultaten komen enkel de deelnemers toe. Belanghebbende loopt geen risico op schade of verlies.

3.6

Zelfs indien het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat belanghebbende dekking van langlevenrisico verschaft, hetgeen het middel bestrijdt, dan kan het verschaffen van een dergelijke dekking door een niet-verzekeraar zoals belanghebbende slechts aangemerkt worden als ‘handelingen ter zake van verzekering’ als belanghebbende een overeenkomst met een verzekeraar heeft gesloten waaronder die verzekeraar dat langlevenrisico op zich neemt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat, wanneer de dienstverrichter zelf geen verzekeraar is, slechts sprake kan zijn van ‘handelingen ter zake van verzekering’ als de dienstverrichter in het kader van een collectieve verzekering zijn cliënten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt.

3.7

Het Hof heeft bovendien ten onrechte de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet (oud) en de Invoeringswet BW van belang geacht, omdat het gaat om een autonoom Unierechtelijk begrip.

3.8

Middel 3richt zich tegen het (volgens het middel impliciete) oordeel dat de totale door de werkgever als ‘premie’ betaalde bedragen aanmerkt als de vergoeding voor een door belanghebbende verrichte verzekeringsprestatie. Het middel voert aan dat het deel van de premie dat belanghebbende ontvangt om de opbouw van het pensioen te financieren niet als vergoeding voor enige prestatie is aan te merken, omdat belanghebbende niet vrijelijk over de gelden kan beschikken. Verder is het oordeel van het Hof over de maatstaf van heffing onbegrijpelijk.

3.9

Middel 4is gericht tegen het oordeel over het neutraliteitsbeginsel. Het middel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste uitleg van het arrest
PPG Holdings. Het Hof van Justitie benadrukt immers dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de juridische en fiscale afscheiding tussen pensioenfonds en werkgever niet van invloed mag zijn op het recht op aftrek van btw. Voor belanghebbende betekent dit dat haar niet wegens de juridische en fiscale afscheiding van de werkgever aftrek van omzetbelasting mag worden onthouden, voor zover het gaat om kosten die zij ten behoeve van de werkgever heeft gemaakt en aan de werkgever in rekening brengt. Het gaat erom of de kosten hun uitsluitende oorzaak vinden in de belastbare activiteiten van de werkgever.

Verweerschrift in cassatie

3.1

Aangaande middel 1 verweert de Staatssecretaris dat het Hof zijn oordeel baseert op het – niet in geschil zijnde – gegeven dat het de deelnemer is die een juridisch afdwingbare (pensioen)verplichting heeft op belanghebbende. Dat impliceert dus ook dat daaraan een rechtsbetrekking ten grondslag ligt. Belanghebbende neemt niet alleen de administratieve pensioentaken van de werkgever over maar ook alle andere taken en verantwoordelijkheden van een ondernemingspensioenfonds, te weten een juiste, tijdige en volledige uitvoering van het pensioenreglement. De rol van belanghebbende is daarmee niet beperkt tot die van een uitvoerder, bewaarder of tussenpersoon. Zo heeft de pensioengerechtigde deelnemer inzake het nakomen van de pensioenverplichtingen niet te maken met zijn (voormalige) werkgever, maar met belanghebbende. De werkzaamheden van belanghebbende zijn volgens de Staatssecretaris vergelijkbaar met die van andere pensioenverzekeraars zoals bijvoorbeeld Aegon, Allianz en Nationale Nederlanden.

3.11

Betreffende middel 2 wordt opgemerkt dat belanghebbende het volledige risico overneemt en dat daaraan niet afdoet dat de hoogte van de uitkering aan de deelnemer mogelijk beïnvloed kan worden. Dat zonder volledig risico geen sprake zou zijn van een verzekeringshandeling, vindt ook geen steun in het recht. Dat in het arrest
Mapfre^[15]sprake was van overname van het volledige risico, betekent niet dat dat een kenmerkende voorwaarde is van een verzekeringshandeling. Reeds het bestaan van eigen risico dan wel eigen bijdragen voor de verzekeringnemers in het verzekeringswezen illustreren overigens dat het middel op dit punt onjuist is. Aangaande de verwijzing van het Hof naar de nationale wetsgeschiedenis merkt de Staatssecretaris op dat hij de mening van belanghebbende deelt dat aan het nationale recht voor dit geschil als zodanig geen zelfstandige betekenis toekomt. Het Hof heeft dit recht echter slechts meegenomen bij de motivering van het oordeel over de aard van de prestaties van belanghebbende, hetgeen niet verboden is. Deze overweging vormt geen zelfstandige rechtsgrond.

3.12

Aangaande middel 3 merkt de Staatssecretaris op dat in het ongewisse blijft welk rechtsgevolg volgens het middel zou moeten worden verbonden aan het betoog dat niet de gehele premie tot de vergoeding behoort. De hoogte van de maatstaf van heffing, waarvoor de vergoeding van belang is, is immers in casu niet relevant omdat – wegens het van toepassing zijn van de vrijstelling – hieraan niet wordt toegekomen. Mocht het middel hiermee hebben bedoeld te stellen dat belanghebbende naast de vrijgestelde verzekeringsdienst andere wel aftrekgerechtigde handelingen verricht, dan is de Staatssecretaris van mening dat het Hof terecht en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbende niet (ook) aftrekgerechtigde handelingen verricht.

3.13

Over middel 4 merkt de Staatssecretaris op dat de door het middel voorgestane uitleg van het neutraliteitsbeginsel niet uit het arrest
PPG Holdingsvolgt. In die zaak ging het om de door de werkgever afgenomen prestaties waarbij de werkgever uitsluitend aftrekgerechtigde handelingen heeft verricht. In die specifieke context werd geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel in de weg staat aan een aftrekbeperking uitsluitend op grond van de juridische afscheiding van de pensioenverplichtingen aan de werknemers. In dit geschil staat niet ter discussie dat als belanghebbende aftrekgerechtigde handelingen verricht, zij recht op aftrek heeft. Het neutraliteitsbeginsel voert in dezen niet zo ver dat de door de werkgever verrichte belaste handelingen dienen te worden toegerekend aan belanghebbende, hetgeen in wezen ligt besloten in het middel.

Conclusie van repliek

3.14

De conclusie van repliek strekt tot herhaling van het beroepschrift in cassatie. Verder betoogt belanghebbende dat zij niet vergelijkbaar is met de door de Staatssecretaris genoemde pensioenverzekeraars omdat het risico van het vermogensbeheer niet bij haar, maar bij het collectief van de deelnemers ligt en de uitkeringen niet gegarandeerd zijn. Belanghebbende waarborgt slechts de afscherming van het pensioenvermogen van het (ondernemersrisicodragende) vermogen van de werkgever, zodat het pensioenvermogen niet wordt aangetast bij een eventueel faillissement van die werkgever. Belanghebbende voert een regeling uit die slechts een recht op een uitkering geeft voor zover haar financiële positie dat toelaat, en dat zullen verzekerden bij een verzekeraar nooit accepteren.

3.15

Aangaande het verweer op middel 3 merkt belanghebbende op dat haar dienstverlening niet is vrijgesteld. In dat geval is de vergoeding het totale bedrag dat belanghebbende ter zake van haar dienstverlening – het uitvoeren van de pensioenregeling – in rekening brengt, te weten dat deel van de premie dat bestaat uit de opslag voor de uitvoeringskosten. Het overige deel van de premie, te weten het deel van de premie benodigd om de opbouw van het pensioen te financieren, is op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie^[16]niet als vergoeding voor enige prestatie aan te duiden en voor de omzetbelasting irrelevant. Daarnaast heeft belanghebbende geen overige activiteiten die erin resulteren dat haar geen volledig recht op aftrek toekomt.

4.Beoordeling van de middelen

Middelen 1 en 2

4.1

In de Bijlage (onderdeel 1.10 daarvan) concludeer ik dat als uitgangspunt tussen de werkgever, de deelnemer en de pensioenuitvoerder steeds rechtsbetrekkingen bestaan. De vraag is of (een deel van) deze driehoeksverhouding de betrekking is die is vereist voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling. Mijns inziens is de vereiste rechtsbetrekking de rechtsbetrekking die de drie elementen van een ‘handeling ter zake van verzekering’ omvat, namelijk één waarbij de verzekeraar zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Het is niet vereist dat deze elementen in één tweezijdige rechtsverhouding tussen de begunstigde en de dienstverrichter zijn terug te vinden, maar vanuit de dienstverrichter bezien moet sprake zijn van een contractuele betrekking die inhoudt een verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verrichten.

4.2

Omdat de elementen van een ‘handeling ter zake van verzekering’ en de vereiste contractuele betrekking naar mijn inzicht communicerende vaten zijn, lenen middelen 1 en 2 zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3

Ik kom in onderdeel 1.11 van de Bijlage tot de conclusie dat, anders dan middel 2 betoogt, geen sprake hoeft te zijn van een (volledige) risico-overname door de dienstverrichter. Er is geen minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Het gaat er juist om of bij het intreden van het
verzekerde(door contractspartijen afgebakende) risico een dienst moet worden verleend. Dat is het geval. Voortbordurend daarop concludeer ik dat voor toepassing van de vrijstelling niet relevant is of belanghebbende of de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Echter, zou dat wel relevant zijn, dan ligt dat risico bij belanghebbende en niet bij de deelnemers. Het betoog van middel 2 dat, indien de dienst wordt verricht door een ondernemer die geen verzekeraar in formele zin is, voor toepassing van de vrijstelling gebruik moet worden gemaakt van de diensten van zo’n verzekeraar, vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Verder miskent dat middel dat het Hof de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet (oud) niet aanhaalt om het Unierecht uit te leggen, maar om de onderhavige uitkeringsovereenkomst te kunnen duiden zodat het Unierecht erop kan worden toegepast.

4.4

Ik betwijfel echter of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig is. In onderdeel 1.12 van de Bijlage zet ik uiteen dat enerzijds wel sprake is van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen, maar anderzijds, wegens het verbod op ‘geen premie – geen recht’, de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Bij gebreke van aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of deze situatie binnen het bereik van de verzekeringsvrijstelling valt – en dat dus niet buiten redelijke twijfel is – meen ik rechtskundig dat het aangewezen is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen.

4.5

Deze beschouwing maakte ik naar aanleiding van het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de samenhangende zaak met zaaknummer 25/04078. In de onderhavige zaak vormt de vraag of sprake is van de voorafgaande betaling van een premie geen onderdeel van het geschil tussen partijen. Het Hof heeft hieromtrent geoordeeld:

“5.15. Aan de eerste voorwaarde (betaling van een premie) wordt voldaan, omdat de werkgever volgens de uitvoeringsovereenkomst verplicht is om binnen twee weken na afloop van de maand de door haar verschuldigde premie aan belanghebbende af te dragen (zie 4.3 van de actuariële en bedrijfstechnische nota 2019 en art. 5, lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst).”

4.6

Dat oordeel wordt niet bestreden in cassatie. De vraag is of toch aan de orde moet worden gesteld of inderdaad sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Immers, de belanghebbenden in beide zaken zijn wat betreft het verbod op ‘geen premie, – geen recht’ aan hetzelfde wettelijk regime onderworpen. In wezen ligt in het bestreden oordeel besloten dat deze omstandigheid kennelijk niet afdoet aan de voorafgaande verschuldigdheid van een premie in het licht van de verzekeringsvrijstelling. Daarin ligt een rechtsopvatting besloten betreffende één van de kenmerken van een ‘handeling ter zake van verzekering’, en ook al wordt die rechtsopvatting in cassatie als zodanig niet bestreden, meen ik dat zij wel moet worden beoordeeld. Middel 1 betoogt immers dat de vereiste rechtsbetrekking niet aanwezig is, en dat kan – al wordt dat argument niet genoemd – het geval zijn indien geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Betoogd zou kunnen worden dat de rechtsgronden aldus ambtshalve moeten^[17]worden aangevuld (art. 8:69(2) Awb in samenhang met art. 29 AWR Pro) en dat dientengevolge ook in die zaak een prejudiciële vraag moet worden gesteld. Verder zouden de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak aanleiding kunnen geven de juistheid van die rechtsopvatting alsnog ambtshalve te beoordelen. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging de behandeling van de zaak aan te houden en het Hof van Justitie te verzoeken om bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vraag te beantwoorden:

Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werknemers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie?

4.7

Indien de Hoge Raad de voorafgaande betaling van een premie als vaststaand, niet-bestreden uitgangspunt aanneemt, dan behelst de prestatie van de belanghebbende mijns inziens een rechtsbetrekking die alle kenmerken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ omvat. In dat geval is de verzekeringsvrijstelling van toepassing op die handeling en falen de middelen 1 en 2.

Middel 3

4.8

Ik merk allereerst op dat het Hof geen oordeel over de maatstaf van heffing heeft gegeven, maar enkel heeft geoordeeld dat het niet volgt dat belanghebbende naast het uitvoeren van een pensioenregeling nog andere af te zonderen prestaties verricht. Mijns inziens ligt het meest voor de hand dat het Hof geen oordeel over de maatstaf van heffing heeft gegeven, daar het dit wel als geschilpunt benoemt (punt 5.3 van zijn uitspraak) maar het wegens de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling niet toekomt aan de subsidiaire stellingen van partijen (punt 5.20). Dat oordeel is goed te volgen: de Staatssecretaris merkt mijns inziens terecht op dat, indien sprake is van een dienst waarop de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, voor het recht op aftrek niet langer relevant is of de maatstaf van heffing slechts de opslag voor uitvoeringskosten betreft.^[18]Alsdan vormt immers ook dat een vergoeding voor een vrijgestelde prestatie, die niet tot aftrek van voorbelasting kan leiden. Indien de Hoge Raad – al dan niet na een verzoek om een prejudiciële beslissing – tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, behoeft middel 3 geen behandeling meer, omdat het dan toch niet tot cassatie kan leiden.

4.9

Een andere lezing is dat een oordeel over de maatstaf van heffing impliciet ligt besloten in het oordeel van het Hof dat de belanghebbende niet nog andere af te zonderen prestaties verricht. Zo lijkt middel 3 het te zien. Indien de Hoge Raad tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, komt de vraag wat de maatstaf van heffing is alsnog aan de orde. Het was immers voor het Hof ook een punt van geschil.

4.1

In onderdeel 1.13 van de Bijlage vat ik het betoog van het middel aldus samen dat het ertoe strekt dat het deel van de premie dat niet de opslag uitvoeringskosten is niet tot de maatstaf van heffing behoort omdat de deelnemers er de beschikkingsmacht over houden (als ware het een soort ‘inleg’), althans in ieder geval belanghebbende er niet vrij over kan beschikken. Ik kom tot de conclusie dat de vergelijking met een ‘inleg’ voor de onderhavige pensioenregeling op basis van een uitkeringsovereenkomst op meerdere punten niet opgaat. Na betaling heeft de deelnemer over de gehele premie geen beschikkingsmacht meer, met alle voor- en nadelen van dien betreffende het beleggings- en langlevenrisico. Die risico’s liggen namelijk bij het pensioenfonds. Het betoog dat belanghebbende niet vrij over de premie kan beschikken omdat dit een soort ‘inleg’ van de deelnemers vormt, kan dus niet worden gevolgd. Ook kan niet het op de arresten
Glawe^[19],
Metropol Spielstätten^[20]en
International Bingo Technology^[21]gestoelde betoog worden gevolgd dat belanghebbende niet anderszins vrijelijk over de gehele premie kan beschikken. De door het middel aangehaalde (toelichting bij) artikelen uit de Pensioenwet (oud) ondersteunen niet het standpunt dat sprake is van een strikte segmentatie van de kostendekkende premie in die zin dat het deel dat is berekend voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Ik heb daar ook geen ander aanknopingspunt voor kunnen vinden.

4.11

Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof blijkt verder dat de manager van het bestuursbureau van belanghebbende bevestigt dat, indien de opslag uitvoeringskosten tekortschiet om de kosten te dekken, dat uiteindelijk ten laste komt van de uitkeringen aan de werknemers:^[22]

“De gemachtigde […]: Op de vraag van de jongste raadsheer wat er gebeurt als blijkt dat de ‘opslag uitvoeringskosten’ tekortschiet om de betreffende kosten te dekken, antwoord ik dat ik vermoed dat de ‘opslag uitvoeringskosten’ dan in het volgende jaar verhoogd zullen worden.

Belanghebbende […]: Uiteindelijk komt het ten laste van de uitkeringen aan de werknemers.”

4.12

Zie ook art. 14 van Pro het pensioenreglement, met name het derde lid, dat zijn weerslag vindt in punt 18 van de uitspraak van de Rechtbank:^[23]

“1a De werkgever betaalt een premie zoals vastgelegd in lid 2 van dit artikel en in de uitvoeringsovereenkomst. (…)

2 De financiering van de in dit reglement opgenomen pensioenregeling geschiedt door middel van een door sociale partners vastgestelde en gefixeerde premie (…)

3 Het bestuur wendt de premie, zoals bedoeld in lid 2, in de volgende volgorde aan:

a. Uitvoerings- en administratiekosten voor zover niet gedragen door de werkgever;

b. Risicopremies overlijden en arbeidsongeschiktheid voor zover niet gedragen door de werkgever en/of de aangesloten onderneming;

c. Jaarlijkse opbouw van het ouderdoms-, partner- en wezenpensioen;

d. Premiedepot;

e. Algemene middelen.”

4.13

Ik kom gezien dit een en ander tot de conclusie dat de door het middel voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – steun vindt in het recht noch in de feiten, en dat de feiten eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd. Als de Hoge Raad tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient middel 3 mijns inziens ongegrond te worden verklaard.

Middel 4

4.14

In de zaak die heeft geleid tot het arrest
PPG Holdings^[24]gaat het over een groep ondernemingen die een juridisch afgezonderd pensioenfonds heeft opgericht voor haar werknemers. Een van die ondernemingen, PPG Fiber Glass, heeft met diverse dienstverleners overeenkomsten gesloten voor administratie, vermogensbeheer, controle van de jaarrekening en advisering ten behoeve van het fonds. De met de overeenkomsten gemoeide kosten zijn betaald door die dochteronderneming en niet doorberekend aan het pensioenfonds. Vooral relevant is de vraag of de aan PPG Fiber Glass in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kon worden gebracht als onderdeel van de algemene kosten van de belastbare economische activiteit van PPG. Het Hof van Justitie overweegt dat dat recht op aftrek bestaat, omdat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Indien geen recht op aftrek zou bestaan, zou de neutraliteit van de btw niet gegarandeerd zijn:

“24 Onderzocht moet dus worden of in casu, ondanks de omstandigheid dat het door PPG opgerichte fonds een juridisch van deze laatste afgescheiden entiteit vormt, het bestaan van bedoeld verband uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties naar voren komt.

25 In dat verband staat vast dat in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, PPG de betrokken diensten heeft afgenomen ten behoeve van de administratie van de pensioenen van haar werknemers en het vermogensbeheer van het pensioenfonds dat is opgericht om deze pensioenen zeker te stellen. Door het fonds op te richten is PPG een wettelijke verplichting nagekomen die op haar als werkgever rustte, en voor zover de kosten van de door PPG in dat kader afgenomen diensten deel uitmaken van haar algemene kosten – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen – zijn zij als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van PPG (zie in die zin arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, Jurispr. blz. I-4357, punt 36).

26 In die omstandigheden kan worden geconstateerd dat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de in een eerder stadium afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat.

27 Indien geen recht op aftrek van de voorbelasting bestond, zou niet alleen de belastingplichtige het uit de aftrekregeling voortvloeiende belastingvoordeel worden onthouden doordat de wetgever ervoor heeft gekozen pensioenen door een juridische scheiding tussen de werkgever en het pensioenfonds te beschermen, maar zou bovendien de neutraliteit van de btw niet meer gegarandeerd zijn.

28 Dat aan de wettelijke verplichting om werknemers van de belastingplichtige een pensioenregeling aan te bieden, kan worden voldaan door andere middelen dan de oprichting van een pensioenfonds in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals ter terechtzitting is geopperd, doet daaraan niet af. De tegenovergestelde stelling zou er immers op neerkomen dat de vrijheid van een belastingplichtige om voor een transactie de organisatorische structuren en de voorwaarden te kiezen die hij het meest geschikt acht om zijn economische activiteiten uit te oefenen en om de op hem rustende belastingdruk te verlichten, wordt ingeperkt (zie in dat verband arrest van 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings, C-277/09, Jurispr. blz. I-13805, punt 53).

29 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een belastingplichtige die ten behoeve van het zeker stellen van de pensioenrechten van zijn werknemers en gewezen werknemers een pensioenfonds heeft opgericht in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, het recht heeft de btw die hij heeft betaald ter zake van prestaties voor het beheer en de bedrijfsvoering van dat fonds in aftrek te brengen, mits uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties een rechtstreeks en onmiddellijk verband naar voren komt.”

4.15

De Rechtbank en het Hof hebben het beroep van belanghebbende op dit arrest niet gevolgd, omdat het volgens hen gaat om een andere feitelijke en juridische situatie. De in geschil zijnde kosten zijn in de onderwerpelijke zaak immers niet aan de werkgever, maar aan belanghebbende gefactureerd. Daarom wordt de fiscale neutraliteit niet geschonden.

4.16

Middel 4 richt zich tegen dat oordeel. Het faalt omdat het bestreden oordeel juist is. Het gaat om een andere economische en juridische situatie met andere rechtsverhoudingen, en die kunnen tot andere gevolgen voor de aftrek van voorbelasting leiden.

5.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van art. 267 VWEU Pro het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in onderdeel ‎4.6 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Verzekeringsvrijstelling omzetbelasting bij uitvoering pensioenregeling door pensioenfonds