Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00878
Zitting28 maart 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte
1.Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 25 februari 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [benadeelde] en de [A] N.V. niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.
1.2
Er bestaat samenhang met de zaken 21/00841, 21/00931, 21/01117 en 22/01647. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
1.3
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.Het eerste middel
2.1
Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring van de deelname aan een criminele organisatie onvoldoende met redenen heeft omkleed en/of zijn oordeel onbegrijpelijk is.
2.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode 21 september 2011 tot en met 10 mei 2012 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten oplichting van (rechts)personen (artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht) en (gewoonte)witwassen van bedragen (artikel 420ter/420bis Wetboek van Strafrecht) en verduistering gepleegd door postfunctionaris (artikel 273b Wetboek van Strafrecht) en diefstal (in vereniging) met gebruikmaking van valse sleutels (artikel 3 11 Wetboek van Strafrecht).
2.3
Voor de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring steunt, verwijs ik, gelet op de omvang hiervan, naar de aanvulling op het bestreden arrest.
2.4
Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen:
“De raadsman heeft primair vrijspraak bepleit voor deelname aan een criminele organisatie. Het dossier bevat geen bewijs dat sprake was van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de genoemde personen en de verdachte. De samenwerkingen zijn te diffuus en het ontbreekt aan een daadwerkelijke kern. Subsidiair heeft de raadsman bewezenverklaring bepleit van deelname aan een criminele organisatie met [betrokkene 8] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in de periode van 3 oktober 2011 tot aan de aanhouding van [betrokkene 3] en [betrokkene 8] op 29 november 2011. Verdachte is op 22 december 2011 aangehouden. Bewijs voor de deelname van de verdachte aan een criminele organisatie voor de periode van 8 september 2010 tot en met 26 november 2010 ontbreekt. Datzelfde geldt voor de periode na zijn vrijlating op 19 februari 2012.
Het Openbaar Ministerie heeft tot bewezenverklaring van feit B gerequireerd. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie, die nadrukkelijk het plegen van misdrijven tof oogmerk had. Van die criminele organisatie maakten ook [betrokkene 8] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 9] deel uit in de fase dat sprake was van phishing in de vorm van het ongewenst achterhalen van bankgegevens door e-mailberichten, nabootsing van websites van bankinstellingen en het benaderen van rekeninghouders door zogenaamde bankmedewerkers. De verdachte verzond en ontving gegevens van katvangers en had veelvuldig contact met medeverdachten. De inhoud van die contacten biedt ruime aanwijzingen dat de verdachte aan de fraudeknoppen zat ofwel zich in persoon heeft ingelaten met de overboekingen. Bij de doorzoeking op het verblijfadres van de verdachte, [a-straat 1] te [plaats] , zijn allerhande bankbescheiden aangetroffen, die het sterke vermoeden geven dat zij voor frauduleuze doelen gebruikt kunnen worden. De aangehouden katvangers [betrokkene 12] en [betrokkene 13] hebben verklaard dat de verdachte [verdachte] optrok met medeverdachten [betrokkene 8] en [betrokkene 10] .
Het Openbaar Ministerie legt zich neer bij het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte zich in 2010 (de zogenoemde Saturnus-periode) al heeft ingelaten met phishing, hoewel daarvoor aanwijzingen zijn. Het Openbaar Ministerie legt zich ook neer bij de overweging van de rechtbank dat er geen bewijs is voor de deelneming van de verdachte aan het tweede samenwerkingsverband. Er kan aldus bewezenverklaring volgen voor de periode vanaf 3 oktober 2011 tot (naar het hof begrijpt:) 29 november 2011.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Wettelijk en juridisch kader criminele organisatie
Aan de verdachte wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had misdrijven te plegen. Dit is strafbaar gesteld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr). Aan deze strafbaarstelling ligt de gedachte ten grondslag dat de openbare orde beschermd dient te worden tegen organisaties die beogen misdrijven te plegen. Het gaat hier om een zelfstandig strafbaar feit. Het doet er niet toe of de misdrijven, waarop de organisatie het oog heeft, zijn gepleegd dan wel pogingen daartoe zijn ondernomen of zelfs maar strafbare voorbereidingen daartoe zijn getroffen. Evenmin is van belang of een deelnemer aan de organisatie heeft meegedaan aan misdrijven die door andere deelnemers daaraan zijn gepleegd (of zijn gepoogd te plegen of voorbereid). Niet is vereist dat een deelnemer aan de organisatie enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Een persoon is strafbaar louter vanwege zijn (opzettelijke) deelneming aan die organisatie.
Volgens bestendige jurisprudentie moeten onder een organisatie en deelneming daaraan als bedoeld in artikel 140 Sr Pro worden verstaan:
Een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.
Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen bijvoorbeeld zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een taakverdeling, een bepaalde hiërarchie en/of geledingen. Dit zijn echter geen constitutieve vereisten om van een samenwerkingsverband te kunnen spreken.
Niet is vereist dat het samenwerkingsverband steeds uit dezelfde personen bestaat of dat alle deelnemers elkaar kennen. Evenmin is vereist dat ten aanzien van alle deelnemers blijkt van een gestructureerde vorm van samenwerking met een of meer andere deelnemers aan de organisatie. Wel is vereist dat de deelnemers opzet hadden op het deelnemen aan deze organisatie, waartoe het voorwaardelijk opzet onvoldoende is. Daartoe dient vast komen te staan dat zij gedurende zekere tijd hebben samengewerkt met ten minste een van de andere deelnemers aan de organisatie en dat zij in zijn algemeenheid weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Die samenwerking dient voorts te hebben bestaan uit het hebben van een aandeel in -, of het leveren van een bijdrage aan gedragingen, die strekten tot verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de onderhavige - kort gezegd - pinpasfraude het volgende af.
In dit dossier zijn twee werkwijzen te onderscheiden, te weten - kort gezegd - de werkwijze gebaseerd op een ‘nep-bankmedewerkster’ en de werkwijze gebaseerd op een ‘postmedewerker’. Beide vormen van fraude duiden op een zekere organisatie en structuur. Diverse daders verrichten immers diverse handelingen, welke handelingen op elkaar dienen te worden afgestemd.
Voor de eerste vorm moet een nepwebsite van een bankinstelling worden ‘gebouwd’ en een e-mailbericht aan rekeninghouders worden opgesteld en verzonden, vervolgens moeten vertrouwelijke gegevens van die rekeninghouders worden vergaard, die nodig zijn om hen te bewegen om de inlogcodes afte geven aan de nep-medewerkster van de bank. Direct daarna moet worden ingelogd op de rekening van de betreffende rekeninghouder om gelden over te boeken naar rekeningen van katvangers en ten slotte moeten de katvangers klaar staan om die de overgeboekte gelden op te nemen. Dit alles vormt planning en organisatie. Datzelfde geldt voor de tweede vorm, waarin (kennelijk) door iemand uit de organisatie een nieuwe bankpas met bijbehorende pincode bij een bank wordt aangevraagd, waarna de bankpas en het enkele dagen later verzonden pincode-afhaalbericht door een postmedewerker wordt onderschept. In andere gevallen heeft de rekeninghouder zelf een nieuwe bankpas met bijbehorende pincode aangevraagd, die door een postmedewerker is onderschept. In het laatstgenoemde geval wordt vervolgens door een katvanger met een speciaal daarvoor gemaakt vals legitimatiebewijs, de pincodebrief bij de bank opgehaald, waarna de katvanger langs pinautomaten werd gereden om geldopnames te doen.
Het hof heeft ten aanzien van deze verdachte betrokkenheid bij beide werkwijzen vastgesteld.
Bij de eerste werkwijze heeft hij samengewerkt met [betrokkene 8] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Dat sprake was van een structureel samenwerkingsverband leidt het hof af uit de inhoud van onder meer de tapgesprekken, de observaties en de bij diverse doorzoekingen in beslag genomen voorwerpen.
De verdachte komt in het dossier naar voren als sturende kracht. Hij heeft contact met alle andere deelnemers in de organisatie en vormt in die zin een verbindende schakel. Illustratief in dit verband is een gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 8] , waarin laatstgenoemde op zijn vraag of hij ‘het kan gooien’ op die van [ bijnaam 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) op antwoord van de verdachte wacht. In een ander gesprek wordt de verdachte door [betrokkene 3] geïnformeerd dat de € 3.500,00 gewoon is gekomen. Zijn rol in de toplaag leidt het hof verder af uit het feit dat hij met [betrokkene 8] spreekt over het werkethos van [betrokkene 3] en de belkwaliteiten van ene [betrokkene 14] . Daarnaast houdt de verdachte zich bezig met namen en rekeningnummers van katvangers en met de bedragen die op die rekeningen moeten worden gestort dan wel moeten worden opgenomen. De verdachte heeft bij monde van zijn raadsman ontkend een (cruciale) rol te hebben vervuld bij de onderhavige phishing fraude, maar heeft geen (plausibele) verklaring afgelegd die een andere interpretatie van deze hem belastende feiten rechtvaardigt.
Het hof merkt in dit verband nog op dat de inhoud van de opgenomen en afgeluisterde communicatie tussen de verdachte en anderen, bezien in samenhang met de andere onderzoeksbevindingen zich niet laat verklaren door familie- en/of vriendschapsbanden.
Uit het dossier leidt het hof verder af dat [betrokkene 8] als ronselaar actief is geweest en dat hij als ‘overboeker’ heeft gefungeerd. Het hof leidt dit af uit een sms-bericht van 4 oktober 2011 van de verdachte aan [betrokkene 8] , waarin de verdachte aangeeft dat hij in die winkelstraat is om die anderen te seinen als jullie (het hof begrijpt: [betrokkene 3] en [betrokkene 8] ) klaar zijn, en een pinggesprek van 9 november 201 1 tussen [betrokkene 7] en [bijnaam 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 8] ), waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 7] samen is met [bijnaam 2] (het hof begrijpt: de verdachte) en dat [betrokkene 8] bij [betrokkene 3] is, terwijl over namen, rekeningnummers en geldbedragen wordt gesproken.
[betrokkene 3] hield zich bezig met het bellen van rekeninghouders als bankmedewerkster om inlogcodes voor het internetbankieren te verkrijgen. Zij heeft zich in die rol meermalen voorgedaan als ‘ [bijnaam 3] ’ van de [A] bank.
[betrokkene 1] hield zich bezig met het ronselen van katvangers en het verhogen van de opnamelimieten van katvangersrekeningen. Ook gaf hij gegevens van katvangers door aan de verdachte en was hij betrokken bij het pinnen van de overgeboekte geldbedragen.
Bij de tweede werkwijze heeft de verdachte samengewerkt met [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] . Dat sprake was van een structureel samenwerkingsverband leidt het hof af uit de inhoud van onder meer de tapgesprekken, de observaties, de bij diverse doorzoekingen in beslag genomen voorwerpen en de verklaringen van onder andere [betrokkene 15] . Uit haar verklaringen blijkt dat zij gedurende een langere periode pincodebrieven bij banken heeft opgehaald en vervolgens geld heeft gepind. Zij handelde daarbij in opdracht van [betrokkene 9] en [betrokkene 10] . Van hen ontving ze de benodigde bankbescheiden, de valse legitimatiebewijzen en haar financiële vergoeding. Aan hen gaf zij ook het gepinde geld af. [betrokkene 9] en [betrokkene 10] waren verantwoordelijk voor het regelen en aansturen van de katvangers, liet regelen van de identiteitsbewijzen en zij verdeelden het geld. Uit de verklaring van [betrokkene 12] volgt dat [verdachte] eenzelfde rol kan worden toegedicht.
Uit het dossier blijkt dat [betrokkene 11] als postmedewerker gedurende een lange periode stelselmatig betaalpassen en afhaalberichten voor pincodes, die nodig waren om uiteindelijk de pinopnames te kunnen doen, heeft' verduisterd. Uit telefoongesprekken en observaties blijkt dat [betrokkene 11] in contact stond met de verdachte en met [betrokkene 9] en [betrokkene 10] . Gebleken is dat hij in ieder geval aan [betrokkene 9] en aan de verdachte poststukken heeft overgedragen.
Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aan deze criminele organisatie heeft deelgenomen. Het bewijs van het (dubbele) opzet van de verdachte, zowel op de deelname aan de organisatie, als op het oogmerk van deze organisatie, volgt uit de bewijsmiddelen en uit hetgeen hiervoor over de rol van de verdachte is overwogen.
Samenvattend is het hof van oordeel dat de verdachte in de tweede tenlastegelegde periode van 21 september 2011 tot en met 10 mei 2012 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, welke deelname voor korte tijd werd onderbroken door de detentie van de verdachte vanaf 22 december 2011 tot 19 februari 2012.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het dossier onvoldoende bewijs bevat dat de verdachte in 2010 al heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Uit het dossier Saturnus kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte zich toen heeft bezig gehouden met een pinpasfraude. Uit de camerabeelden blijkt immers dat hij met een gestolen pas pint. Wat daarvan ook zij, het dossier biedt onvoldoende bewijs dat toen al sprake was van een criminele organisatie, waaraan de verdachte heeft deelgenomen. Het hof zal de verdachte in zoverre dan ook vrijspreken.”
2.5
De steller van het middel voert in de kern aan dat het hof de verdachte heeft veroordeeld voor de deelname aan één criminele organisatie met twee afzonderlijke werkwijzen en tijdsperioden, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn.
2.6
Het hof heeft overwogen dat er binnen de criminele organisatie twee verschillende werkwijzen werden gebruikt ten aanzien van bankpasfraude: de werkwijze gebaseerd op een ‘nep-bankmedewerkster’ en de werkwijze gebaseerd op een ‘postmedewerker’. Van een aantal medeverdachten heeft het hof geoordeeld dat sprake is van één van de twee werkwijzen en bij andere (mede)verdachten dat zij betrokken zijn geweest bij beide werkwijzen. Ten aanzien van de verdachte heeft het hof geoordeeld dat hij betrokken is geweest bij beide werkwijzen, waarbij hij bij de eerste werkwijze heeft samengewerkt met [betrokkene 8] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en bij de tweede werkwijze met [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] .
2.7
Ik zie niet in, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, waarom twee verschillende werkwijzen van pinpasfraude niet binnen dezelfde organisatie zouden kunnen bestaan. Het hof heeft mijns inziens slechts tot uitdrukking gebracht dat in geval van beide werkwijzen sprake was van één duurzaam en structureel samenwerkingsverband. Bovendien merk ik nog op dat niet is vereist dat vast komt te staan dat de verdachte heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. [1]
2.8
Dat de verdachte in de periode tussen 22 december 2011 en 19 februari 2012 in detentie heeft gezeten, zoals tot slot nog door de steller van het middel is aangevoerd, doet aan ’s hofs oordeel dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie niet af.
2.9
Dit brengt mee dat het eerste middel faalt.
3.Het tweede middel
3.1
Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.
3.2
Het cassatieberoep is ingesteld op 2 maart 2021. De stukken van het geding zijn op 5 juli 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden, met ruim acht maanden is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening, hetgeen dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
4.Slotsom
4.1
Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
4.2
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 2 maart 2021. Dit brengt mee dat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden, hetgeen eveneens dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
4.3
Overige gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
4.4
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG