ECLI:NL:PHR:2023:314

• Datum uitspraak: 17 maart 2023
• Publicatiedatum: 17 maart 2023
• Zaaknummer: 22/02291
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens verhaalsfrustratie bij cessie regresvorderingen in horecagroep

De zaak betreft een geschil tussen Allgo c.s. en [eiseres] over bestuurdersaansprakelijkheid wegens verhaalsfrustratie. Allgo c.s. vorderde schadevergoeding omdat regresvorderingen van dochtervennootschappen Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op moedermaatschappij [eiseres 1] werden gecrediteerd aan [hotelexploitatie-maatschappij], waardoor verhaal op deze vorderingen werd gefrustreerd.

De feiten betreffen complexe vennootschappelijke structuren met meerdere dochtermaatschappijen en vennootschappen onder firma die horecabedrijven exploiteren. Na een geschil en arbitrage werden Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] veroordeeld tot betaling aan Allgo c.s. De regresvorderingen werden echter gecrediteerd aan een andere groepsmaatschappij, waardoor de verhaalsmogelijkheden van Allgo c.s. werden beperkt.

De rechtbank wees de vorderingen af, stellende dat de regresvorderingen waardeloos waren en dat er geen sprake was van verhaalsfrustratie. Het hof vernietigde dit vonnis voor zover het oordeelde dat geen onrechtmatig handelen was en stelde vast dat de bestuurders wisten of behoorden te begrijpen dat door cessie de verhaalsmogelijkheden werden gefrustreerd. Het hof veroordeelde [eiseres] tot betaling van schadevergoeding.

In cassatie wordt onder meer betwist of de regresvorderingen waardeloos waren, of [eiseres 1] feitelijk bestuurder was ten tijde van de cessies, en de omvang van de schade. De conclusie van de procureur-generaal ondersteunt het arrest van het hof, waarbij onder meer wordt ingegaan op de bewijslast, het feitelijk bestuurderschap en de schadebegroting.

Uitkomst: Hoge Raad bevestigt arrest hof waarin bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor verhaalsfrustratie door cessie regresvorderingen en veroordeelt tot schadevergoeding.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/02291

Zitting 17 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V. (hierna:
[eiseres 1] )

2. [eiser 2] (hierna:
[eiser 2] )

3. [eiser 3] (hierna:
[eiser 3] )

(hierna gezamenlijk:
[eiseres] , in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

1. Allgo Spaander B.V. (hierna:
Allgo Spaander)

2. Allgo Cathrien B.V. (hierna:
Allgo Cathrien )

(hierna gezamenlijk:
Allgo c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze zaak gaat over externe bestuurdersaansprakelijkheid wegens frustratie van verhaal (art. 6:162 BW en art. 2:11 BW), zoals aangenomen in hoger beroep. De tegen het bestreden arrest gerichte cassatieklachten van de betrokken bestuurders missen m.i. alle doel.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.40 van het arrest van 22 maart 2022 van het gerechtshof Amsterdam (hierna ook: het
arrest en het
hof ). ^[1] Daaraan gaat rov. 2 vooraf, die ik citeer:

“
2. De zaak in het kort.

De onderhavige zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid en meer in het bijzonder over de vraag of de bestuurder(s) zich schuldig heeft/hebben gemaakt aan verhaalsfrustratie.

Allgo c.s. vormden elk met een kleindochtervennootschap van [eiseres 1] een vennootschap onder firma (hierna ook: de vof’s), waarin een hotel respectievelijk een brasserie werd geëxploiteerd. [eiseres 1] en [eiser 3] waren (in verschillende periodes) bestuurder(s) van deze kleindochtervennootschappen. [eiser 2] was bestuurder van [eiseres 1] . De panden waarin het hotel en de brasserie werden geëxploiteerd waren eigendom van de kleindochtervennootschappen. Op deze panden was een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van een groep schuldeisers van [eiseres 1] tot zekerheid voor de terugbetaling van door deze schuldeisers aan [eiseres 1] verstrekte leningen. In maart 2011 is tussen de kleindochtervennootschappen en Allgo c.s. een geschil ontstaan over de diverse financiële rechten en verplichtingen in de vof’s. Over dit geschil is in het voorjaar 2012 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. Per 31 december 2012 hebben Allgo c.s. de vof’s opgezegd.

Nadat de schuldeisers de aan [eiseres 1] verstrekte leningen (wegens achterstallige rentebetalingen) in maart 2013 hadden opgeëist zijn eerst de panden en later de inventarissen, handelsnamen en exploitatierechten door de kleindochtervennootschappen onderhands verkocht (onder meer aan een aantal van de schuldeisers/vennootschappen waarin [eiseres 1] een indirect belang had). In februari 2014 heeft de aandeelhouder van de kleindochtervennootschappen met betrekking tot deze vennootschappen besloten tot kapitaalvermindering en terugbetaling aan de aandeelhouder door cessie van de regresvorderingen van de kleindochtervennootschappen op [eiseres 1] wegens de verkoop van de panden. In de arbitrageprocedure zijn de kleindochtervennootschappen in juni 2018 veroordeeld om een bedrag van in totaal € 346.547,52 aan Allgo c.s. te betalen. Aan die betalingsveroordeling is niet voldaan.”

1.1

Allgo Spaander en Allgo Cathrien zijn dochtervennootschappen van Allgo Hotelmanagement B.V., waarvan [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ) enig eigenaar en bestuurder is.

1.2

[eiseres 1] staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die “ [eiseres 1] ” wordt genoemd. De vennootschappen van deze groep behoren toe aan tweede en derde generatie nakomelingen van [sr.] Enig aandeelhouder van [eiseres 1] is de Stichting Administratiekantoor [eiseres 1] B.V., waarvan 17 kleinkinderen van de oprichter van [eiseres 1] en hun partners de certificaathouders zijn.

1.3

De vennootschappen binnen [eiseres 1] houden zich bezig met horeca- en vastgoedexploitatie en projectontwikkeling. [eiseres 1] exploiteerde via haar dochtermaatschappijen B.V. [het hotel] (hierna:
Spaander ) en B.V. Maatschappij tot Exploitatie van [het hotel- en restaurantbedrijf] (hierna:
[het hotel- en restaurantbedrijf] ) twee horecagelegenheden in [plaats], te weten [het hotel] en [de brasserie].

1.4

De aandelen in Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] worden gehouden door [hotelexploitatie-maatschappij] B.V. (hierna:
[hotelexploitatie-maatschappij] ). De aandelen in [hotelexploitatie-maatschappij] worden gehouden door [eiseres 1] .

1.5

Op 28 september 2011 is [eiser 2] [betrokkene 2] opgevolgd als bestuurder van [eiseres 1] . Vanaf 15 januari 2003 tot 18 februari 2014 was [eiseres 1] bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Vanaf 19 oktober 2011 tot 10 oktober 2013 was [eiser 3] eveneens bestuurder van deze vennootschappen. Met ingang van 18 februari 2014 is [eiser 3] enig bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] .

1.6

In december 2007 zijn Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] een samenwerking aangegaan met [betrokkene 1] . Met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 is de exploitatie van [het hotel] en [de brasserie] ondergebracht in twee vennootschappen onder firma genaamd VOF Spaander en VOF Cathrien. De vennoten aan de zijde van [eiseres 1] waren Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . De vennoten aan de zijde van [betrokkene 1] waren Allgo Spaander en Allgo Cathrien. Spaander was eigenaar van het pand waarin [het hotel] is gevestigd (hierna: het
hotelpand ). [het hotel- en restaurantbedrijf] was eigenaar van het pand waarin [de brasserie] is gevestigd (hierna: het
brasseriepand ). Allgo Spaander en Allgo Cathrien hadden de dagelijkse leiding over de twee horecabedrijven.

1.7

In de VOF-akten was bepaald dat Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] een vergoeding ontvingen voor de ter beschikking gestelde activa, waaronder het hotelpand en het brasseriepand. [betrokkene 1] ontving via Allgo c.s. een vergoeding voor zijn werkzaamheden. De winst zou in de verhouding 75%-25% worden verdeeld tussen enerzijds Spaander respectievelijk [het hotel- en restaurantbedrijf] en anderzijds Allgo c.s.

1.8

[eiseres 1] wordt voornamelijk gefinancierd door de (19) kinderen van [sr.] en hun echtgenoten, en de ABN AMRO Bank. Tot zekerheid voor de terugbetaling van door de kinderen van [sr.] (hierna: de
familieleden-crediteuren ) aan [eiseres 1] verstrekte leningen van in totaal € 9.232.059,- is bij notariële akte van 28 december 2010 een derdenhypotheek gevestigd op een aantal vastgoedobjecten binnen [eiseres 1] , waaronder het bij Spaander in eigendom zijnde hotelpand, het bij [het hotel- en restaurantbedrijf] in eigendom zijnde brasseriepand en vastgoed van HSB Vastgoed X B.V. (hierna:
HSB Vastgoed ), een dochtervennootschap van Spaander.

1.9

In maart 2011 is tussen Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] en Allgo c.s. een geschil ontstaan over de diverse financiële rechten en verplichtingen van de vennoten van VOF Spaander en VOF [het hotel- en restaurantbedrijf] .

1.1

Bij brief van 29 november 2011 heeft [betrokkene 1] de samenwerking met Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] in VOF Spaander en VOF [het hotel- en restaurantbedrijf] per 31 december 2012 beëindigd. VOF Spaander en VOF [het hotel- en restaurantbedrijf] zijn per 31 december 2012 ontbonden en voortgezet door Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] .

1.11

Naar aanleiding van het tussen Allgo c.s. en Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ontstane geschil hebben Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] in het voorjaar van 2012 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het
NAI ). Allgo c.s. heeft in die procedure op 10 september 2012 in reconventie diverse tegenvorderingen ingesteld. De vorderingen over en weer zagen met name op (terug)betaling van winstvoorschotten.

1.12

Op 7 januari 2013 heeft het door het NAI benoemde scheidsgerecht (hierna: het
scheidsgerecht ) aan Spaander de opdracht gegeven om over de periode juni tot en met 31 december 2012 een winstvoorschot van € 65.621,- aan Allgo Spaander uit te keren, indien en nadat door Allgo Spaander een bankgarantie voor datzelfde bedrag is gesteld. Het scheidsgerecht heeft [het hotel- en restaurantbedrijf] de opdracht gegeven om over de periode augustus tot en met 31 december 2012 een winstvoorschot van € 26.235,- aan Allgo Cathrien uit te keren, eveneens indien en nadat voor dat bedrag een bankgarantie is gesteld. Tevens heeft het scheidsgerecht een deskundige benoemd om de activa van de per 31 december 2012 op te maken balans van de beide vennootschappen onder firma te waarderen.

1.13

Op 24 januari 2013 heeft het scheidsgerecht de schriftelijke opdracht van 7 januari 2013 gerectificeerd in die zin dat Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dienen te bewerkstelligen dat VOF Spaander en VOF [het hotel- en restaurantbedrijf] de hiervoor genoemde winstvoorschotten, na het stellen van een bankgarantie, uitkeren aan Allgo Spaander respectievelijk Allgo Cathrien.

1.14

Bij brief van 15 februari 2013 hebben de familieleden-crediteuren de achterstallige rente over de aan [eiseres 1] verstrekte leningen opgeëist. Nadat [eiseres 1] bij brief van 20 februari 2013 had geantwoord dat zij niet aan haar renteverplichtingen kon voldoen, hebben de familieleden-crediteuren [eiseres 1] bij brief van 27 februari 2013 aangezegd dat de leningen opeisbaar waren geworden en dat zou worden overgegaan tot de uitwinning van de hypotheekrechten. De brief is in kopie aan Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] gezonden.

1.15

Op 20 maart 2013 heeft [makelaar 1] , werkzaam bij [A] B.V. (hierna:
[A] ), de marktwaarde in verhuurde staat van het brasseriepand per 15 maart 2013 getaxeerd op € 1.320.000,-.

1.16

Bij arbitraal vonnis in kort geding van 5 april 2013 heeft het NAI Spaander veroordeeld om een bedrag van € 111.647,82 op de bankrekening van VOF Spaander te storten. In hetzelfde vonnis is [het hotel- en restaurantbedrijf] veroordeeld om een bedrag van € 158.150,- op de bankrekening van VOF [het hotel- en restaurantbedrijf] te storten.

1.17

Op 24 april 2013 heeft de advocaat van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] aan de advocaat van Allgo c.s. laten weten dat zijn cliënten niet in staat waren te voldoen aan het arbitrale vonnis.

1.18

Op 21 mei 2013 heeft [makelaar 2] , NVM-makelaar/taxateur onroerende zaken en verbonden aan Adhoc Horecamakelaars B.V. (hierna:
Adhoc ), een taxatierapport uitgebracht waarin de marktwaarde van het horecapand Spaander exclusief inventaris is getaxeerd op € 2.320.000,-. Die waarde is tot stand gekomen na aftrek van € 600.000,- wegens negatieve goodwill.

1.19

In het arbitraal tussenvonnis van 20 juni 2013 is voor recht verklaard dat Allgo c.s. recht heeft op winstvoorschotten over 2012.

1.2

Op 14 oktober 2013 hebben [makelaar 3] , makelaar-taxateur van onroerende zaken en verbonden aan [B] , en [makelaar 4] , assistent makelaar-taxateur horecabedrijven en verbonden aan [C] B.V., de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de inventaris van [het hotel] getaxeerd op € 430.000,- en die van de inventaris van [de brasserie] op € 110.000,-. Aan het taxatierapport is als bijlage een taxatierapport van 11 januari 2013 gehecht dat in opdracht van het scheidsgerecht is opgesteld door [D] B.V. In dit rapport zijn de bedrijfsmiddelen van Spaander getaxeerd op € 451.990,- en die van [het hotel- en restaurantbedrijf] op € 127.300,-.

1.21

Op 31 oktober 2013 hebben Spaander en Hotelexploitatie Maatschappij Volendam B.V. (hierna:
Hemij Volendam ) een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat Spaander de inventaris van [het hotel] voor € 430.000,- (exclusief BTW) en de handelsnaam B.V. [het hotel] voor € 5.000,- verkoopt aan Hemij Volendam. Partijen hebben tegelijk afgesproken dat Spaander de inventaris tegen een marktconforme prijs zal huren van Hemij Volendam en dat Hemij Volendam aan Spaander toestemming zal verlenen om de handelsnaam om niet te gebruiken. Hemij Volendam is geen onderdeel van [eiseres 1] . Zij is wel gelieerd aan (een aantal van) de onder 1.2 hiervoor bedoelde nakomelingen van [sr.]

1.22

Eveneens op 31 oktober 2013 hebben [het hotel- en restaurantbedrijf] en Hemij Volendam een koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [het hotel- en restaurantbedrijf] de inventaris van [de brasserie] voor € 110.000,- (exclusief BTW) en de handelsnaam B.V. [de brasserie] voor € 1.000,- verkoopt aan Hemij Volendam. Partijen hebben tegelijk afgesproken dat [het hotel- en restaurantbedrijf] de inventaris tegen een marktconforme prijs zal huren van Hemij Volendam en dat Hemij Volendam aan [het hotel- en restaurantbedrijf] toestemming zal verlenen de handelsnaam om niet te gebruiken.

1.23

Voorts hebben Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] in oktober/november 2013 het hotelpand (voor een koopprijs van € 2.320.000,-) en het brasseriepand (voor een koopprijs van € 1.320.000,-), met instemming van de familieleden-crediteuren (de hypotheekhouders), onderhands verkocht aan 14 van de familieleden-crediteuren (hierna: de
familieleden-kopers ). De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 14 november 2013. Gelijktijdig zijn nog andere onroerende zaken van Spaander, [het hotel- en restaurantbedrijf] en HSB Vastgoed verkocht aan familieleden-kopers. De instemming met de onderhandse verkoop werd blijkens de akte verleend onder de opschortende voorwaarde van, onder meer, vestiging van een pandrecht ten behoeve van hypotheekhouders. Bij dezelfde akte is aan de familieleden-crediteuren een pandrecht verleend op de vorderingen van (onder meer) Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op de familieleden-kopers tot betaling van de koopprijzen.

1.24

Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] hebben als eigenaren van het hotelpand respectievelijk het brasseriepand als gevolg van de verkoop van de panden een regresvordering van € 2.320.000,- respectievelijk € 1.320.000,- op [eiseres 1] verkregen.

1.25

De familieleden-kopers hebben zich verenigd in [de maatschap] (hierna: de
maatschap ). Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] hebben op 1 november 2013 ieder een huurovereenkomst met de maatschap gesloten voor het hotelpand respectievelijk het brasseriepand alsmede de inventaris en de schilderijen en het antiek. De maatschap huurde de inventaris, de schilderijen en het antiek op haar beurt van Hemij Volendam.

1.26

Op 4 februari 2014 heeft De Hooge Waarder Registeraccountants B.V. (hierna:
DHW ) het “Adviesrapport terugbrengen rekening-courantvorderingen [eiseres 1] B.V.” uitgebracht. In dit rapport staat - voor zover van belang - het volgende:

“
1. Opdracht en beperkingen

Wij hebben een aantal specifieke werkzaamheden verricht om u te kunnen adviseren over het terugbrengen van de rekening-courantverhoudingen tussen de ondernemingen binnen de groep Hotelmaatschappij [eiseres 1] B.V. (hierna [hotelexploitatie-maatschappij] ) en [eiseres 1] B.V. (hierna [eiseres 1] ) (…).

(…)

- Wij hebben een beoordeling gemaakt, die bij de door de directie van [hotelexploitatie-maatschappij] en [eiseres 1] opgegeven exploitatieverwachtingen tot een verwachting van de geprognosticeerde geldstromen leidt. Dit inzicht is nodig voor het doen van een uitkeringstest.

(…)

- Wij hebben geen uitgebreide juridische beoordeling uitgevoerd van contracten, overeenkomsten, verplichtingen van overheidswege en overige contractuele verplichtingen. Wij gaan er van uit dat eventuele claims, in welk opzicht dan ook, zijn opgenomen in de door of namens opdrachtgever verstrekte informatie. (…)

- Op uw uitdrukkelijk verzoek beperken wij ons bij deze opdracht door niet langer dan één jaar vooruit te kijken, derhalve tot uiterlijk 1 maart 2015. (…)

- Een aantal ondernemingen binnen de groep zijn op dit moment betrokken bij een aantal juridische procedures. Aan ons is verzocht deze geschillen buiten de scope van deze opdracht te houden. (…) Volledigheidshalve wijzen wij erop dat de uitkomsten van lopende procedures van invloed kunnen zijn op de bevindingen uit deze rapportage.

(…)
2. Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden

(…)

Onze werkzaamheden bestonden uit:

 het onderzoeken van mogelijkheden van uitkeringen uit het eigen vermogen ter aflossing van de rekening-courantvorderingen per 31 december 2013 van B.V. [het hotel], B.V. [het hotel- en restaurantbedrijf] , HSB Vastgoed X B.V. op [eiseres 1] B.V. Hierbij is een uitkeringstest van belang welke is gebaseerd op de door u opgestelde prognoses en begrotingen.

(…)
(…)
4. Beoordeling prognose per onderneming

(…)

Conclusie Spaander

Voor Spaander wordt voor 2014 een positief resultaat verwacht, daar waar de exploitatie in de jaren daarvoor niet sluitend was. Deze rentabiliteitsverbetering is inclusief een meer dan voor de markt verwachtte omzetstijging, een tijdelijke verlaging van de huisvestingskosten en zonder rekening te houden met de rentelast op de tijdelijke financiering die bij de Maatschap opgenomen zou kunnen worden, de uitkomst van het onderzoek van het NAI, de juridische kosten rondom het proces en de eventuele omzetderving vanuit het uitvoeren van het noodzakelijke achterstallige onderhoud. Het achterstallige onderhoud komt voor rekening van de kopers, maar heeft mogelijk wel effect op de maximaal te realiseren bezettingsgraad van het hotel. (…)

(…)

Conclusie [het hotel- en restaurantbedrijf] /Cathrien

Voor Cathrien wordt voor 2014 een positief resultaat verwacht, daar waar de exploitatie in 2013 niet sluitend was. Gebleken is dat het exploitatietekort van 2013 met name veroorzaakt werd door incidentele lasten, waarvan aannemelijk is dat deze niet terug zullen keren in 2014 en de jaren daarna. Voor Cathrien is derhalve een tijdelijke verlaging van de huurlasten 2014 niet aan de orde. Wij merken op dat ook hier verder geen rekening is gehouden met de uitkomsten van het lopende onderzoek van het NAI en de juridische kosten rondom het proces.
5. Uitwerking advies terugbrengen rekening-courant vordering [eiseres 1] per onderneming

Algemeen

Voor het terugbrengen van de rekening-courantvorderingen op [eiseres 1] hebben we onder andere gebruik gemaakt van uitkeringstesten. (…)

De uitkeringstest bestaat uit een balanstest en een liquiditeitstest. (…)

(…)

B.V. [het hotel]

Op basis van de aangeleverde concept jaarrekening 2013 hebben wij de uitkeringstest voor u voorbereid (…).
(…)

De concept-jaarrekening 2013 van Spaander geeft een rekening-courant vordering op [eiseres 1] van € 2.230.688. Na het verwerken van de akte van cessie van de vordering van HSB Vastgoed X B.V. op [eiseres 1] ad € 748.158, bedraagt de vordering van Spaander op [eiseres 1] € 2.978.846.

Wij adviseren u om deze vordering, tezamen met de vordering op andere groepsmaatschappijen te vereffenen zoals wij reeds in de bijlage II hebben uitgewerkt. Hierna ontstaat een totale vordering van € 2.989.896 op [hotelexploitatie-maatschappij] (in plaats van [eiseres 1] ).

Wij hebben de liquiditeitstest uitgewerkt in bijlage III.

Uit de liquiditeitstest volgt dat er slechts een gering bedrag (€ 47.230) aan dividend uitgekeerd kan worden. Hierbij moet echter nog rekening gehouden worden met het benodigde werkkapitaal. Dus op basis van de uitkeringstest kan feitelijk geen dividend uitstroom op basis van een uitgave van liquiditeiten plaatsvinden zonder de continuïteit in gevaar te brengen. (…)
(…)

In deze casus betreft het geen uitstroom van liquiditeiten maar een opschoning van de balansposten. Dit wordt niet belemmerd door de liquiditeitstest aangezien we verwachten dat door de garantiestelling door De Maatschap continuïteit van de onderneming gewaarborgd is voor minimaal één jaar.

Het is mogelijk om het aandelenkapitaal van € 2.178.145 te verlagen naar € 1 en de statuten aan te passen aan de huidige wet- en regelgeving. (…)
(…)

Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de onderneming niet meer voldoet aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt tot € 1.

[het hotel- en restaurantbedrijf] /Cathrien

Op basis van de aangeleverde concept jaarrekening 2013 hebben wij de uitkeringstest voor u voorbereid (…).
(…)

De rekening-courantvordering van Cathrien op [eiseres 1] bedraagt ultimo 2013 totaal € 1.187.216. Wij adviseren u om deze vordering, tezamen met de vordering op andere groepsmaatschappijen te vereffen zoals wij reeds in de bijlage II hebben uitgewerkt. Hierna ontstaat een totale vordering van € 1.184.418 op [hotelexploitatie-maatschappij] (in plaats van [eiseres 1] ).

(…)

In deze casus betreft het een dividenduitkering zonder uitstroom van liquiditeiten maar een opschoning van de balansposten. Dit wordt niet belemmerd door de liquiditeitstest aangezien we verwachten dat na uitstel van de boete de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is voor minimaal één jaar.

(…)

Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de onderneming niet meer voldoet aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt tot € 7.872.

(…)
6. Samenvatting advies

Algemeen

(…)

Wij merken op dat de conclusies in dit rapport in hoge mate onzeker zullen zijn afhankelijk van de uitkomsten van het lopende onderzoek van het NAI. Ons valt in dit kader op dat er in de begroting op generlei wijze rekening gehouden is met enige juridische kosten.

Wij adviseren u om inzake de afwikkeling van de verschillende rekening couranten een overeenkomst tot vereffening van rekening courantstanden binnen een groep op te stellen. Doelstelling is dat de groepsmaatschappijen [hotelexploitatie-maatschappij] uitsluitend een rekening-courantvordering op [hotelexploitatie-maatschappij] hebben en [hotelexploitatie-maatschappij] een vordering op [eiseres 1] . Bij onderstaande advies gaan wij uit dat de vereffening plaats vindt.

(…)

Spaander

Na verwerking van de akte van cessie van de rekening-courantvordering van HSB Vastgoed X op [eiseres 1] aan Spaander en de vereffening van de vorderingen op overige groepsmaatschappijen, bedraagt de rekening-courant vordering van Spaander op [hotelexploitatie-maatschappij] € 2.989.896.

Wij adviseren u voor Spaander het volgende:

1) de ter beschikking gestelde garantie vanuit de Maatschap te wijzigingen door deze te verlenen aan [hotelexploitatie-maatschappij] met de voorwaarden zoals overeengekomen, dus alleen ten behoeve van de liquiditeitstekorten van Spaander;

2) terugbrengen van aandelenkapitaal van € 2.178.145 naar € 1 via notaris (en tegelijk aanpassen statuten aan huidige wet- en regelgeving). Hiervoor is een besluit van de aandeelhouders nodig; (…).

(…)

Cathrien

Na verwerking van de vereffening van de vorderingen op overige groepsmaatschappijen bedraagt de rekening-courant vordering van Cathrien op [hotelexploitatie-maatschappij] € 1.184.418.

Wij adviseren u voor Cathrien het volgende:

1) omzetten agioreserve van € 90.756 naar aandelenkapitaal via notariële akte;

2) terugbrengen van aandelenkapitaal van € 158.823 naar € 1 via notaris (en tegelijk aanpassen statuten aan huidige wet- en regelgeving). Hiervoor is een besluit van de aandeelhouders nodig;

3) Dividenduitkering van € 1.025.596 via besluit aandeelhoudersvergadering, waarbij het bestuur meetekent voor akkoord. De uitkeringstesten (bijlage II en III) dienen ter onderbouwing bij het besluit gevoegd en getekend te worden.

(…)

Graag merken wij nog op dat na bovenstaande handelingen de solvabiliteit van de ondernemingen Spaander en Cathrien niet meer voldoen aan de in de markt gebruikelijke normen aangezien het eigen vermogen gereduceerd wordt. Dit zou mogelijk gevolgen kunnen hebben voor de bedrijfsvoering, leveranciers en externe financiers.”

1.27

Op 26 februari 2014 heeft [hotelexploitatie-maatschappij] , houder van alle aandelen in Spaander, het besluit genomen:

- tot wijziging van de statuten van Spaander;

- tot wijziging van het geplaatste aandelenkapitaal bij de statutenwijziging, inhoudende dat alle 4.800 geplaatste aandelen worden samengevoegd tot 1 aandeel waarvan de nominale waarde wordt gewijzigd in € 2.178.145,04, welke waarde vervolgens wordt verlaagd tot € 1,-. Op het geplaatste aandeel wordt € 2.178.144,04 terugbetaald;

- tot vaststelling van een bedrag van € 516.366,- als dividend op de aandelen, welk bedrag onmiddellijk betaalbaar wordt gesteld;

- dat de uitkering wegens terugbetaling en dividend op de aandelen in natura zal plaatsvinden door middel van een cessie van een vordering van € 2.694.510,04 die Spaander op [eiseres 1] heeft.

1.28

Bij bestuursbesluit van 25 februari 2014 heeft [eiser 3] als bestuurder van Spaander goedkeuring verleend voor de terugbetaling en de dividenduitkering in natura waarmee de onder 1.24 hiervoor vermelde regresvordering van Spaander op [eiseres 1] wordt overgedragen aan [hotelexploitatie-maatschappij] .

1.29

Bij notariële akte van 26 februari 2014 zijn de statuten van Spaander gewijzigd in die zin dat het geplaatste kapitaal - kort gezegd - is verlaagd van € 2.178.145,04 naar € 1,-, waarbij is vermeld dat op het geplaatste aandeel € 2.178.144,04 wordt terugbetaald.

1.3

[hotelexploitatie-maatschappij] , de aandeelhouder van [het hotel- en restaurantbedrijf] , heeft op 26 februari 2014 eveneens besloten om de onder 1.24 hiervoor vermelde regresvordering van [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] via terugbetaling en dividend op de aandelen in natura over te dragen aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Bij notariële akte van 26 februari 2014 zijn de statuten van [het hotel- en restaurantbedrijf] daartoe gewijzigd in die zin dat het geplaatste kapitaal is verlaagd naar € 1,-.

1.31

Eind maart/begin april 2014 heeft Allgo c.s. conservatoire beslagen laten leggen op de bankrekeningen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] bij de ABN AMRO Bank.

1.32

Op 7 mei 2014 is [naam 1] B.V. (hierna:
[naam 1] ) opgericht met als handelsnaam onder meer Art [het hotel]. Eveneens op 7 mei 2014 is [naam 2] B.V. (hierna:
[naam 2] ) opgericht met als handelsnaam onder meer [de brasserie]. 51% van de aandelen in beide vennootschappen wordt gehouden door Hemij Volendam en 49% door [hotelexploitatie-maatschappij] .

1.33

Op 22 december 2014 hebben Spaander en [naam 1] een koopovereenkomst gesloten, inhoudende dat Spaander de exploitatierechten van [het hotel] en de op de bijlage vermelde roerende zaken aan [naam 1] verkoopt. De koopprijs van de roerende zaken is bepaald op € 86.433,-. De koopprijs van de exploitatierechten is vanwege de negatieve resultaten vastgesteld op nihil. In bijlage 2 bij de koopovereenkomst is het nettoresultaat van Spaander over 2012 vastgesteld op € 532.000,- negatief en over 2013 op € 671.000,- negatief. Volgens de prognose op basis van de cijfers tot en met november zal het netto resultaat over 2014 € 390.000,- negatief bedragen.

1.34

Op 22 december 2014 hebben [het hotel- en restaurantbedrijf] en [naam 2] een koopovereenkomst gesloten, inhoudende dat [het hotel- en restaurantbedrijf] de exploitatierechten van [de brasserie] en de op de bijlage vermelde roerende zaken aan [naam 2] verkoopt. De koopprijs van de roerende zaken is bepaald op € 11.035,49. Afgesproken is dat de koopprijs van de exploitatierechten op een later moment zal worden vastgesteld op grond van de behaalde resultaten.

1.35

Op 23 maart 2015 is door Adhoc een taxatierapport uitgebracht waarin zij de marktwaarde van de inventaris van [de brasserie] per 31 december 2014 heeft getaxeerd op € 8.000,-. De goodwill is getaxeerd op nihil.

1.36

Naar aanleiding van het taxatierapport van Adhoc hebben [het hotel- en restaurantbedrijf] en [naam 2] de koopprijs voor de exploitatierechten van [de brasserie] in overleg vastgesteld op € 1,-.

1.37

Op 15 juni 2018 heeft het scheidsgerecht in een arbitraal tussenvonnis, gedeeltelijk eindvonnis onder meer het volgende beslist:

- de vorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] in conventie worden als ingetrokken beschouwd;

- in conventie worden Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] veroordeeld om € 14.000,- aan juridische kosten te betalen aan Allgo Spaander en Allgo Cathrien;

- in reconventie worden Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] veroordeeld om € 133.083,- te betalen aan Allgo Spaander en Allgo Cathrien;

- de kosten van de arbitrage worden vastgesteld op € 265.952,69, waarvan 25% voor rekening komt van Allgo Spaander en Allgo Cathrien en 75% voor rekening van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ;

- Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] worden veroordeeld om uit hoofde van de kostenveroordeling € 199.464,52 te voldoen aan Allgo Spaander en Allgo Cathrien.

1.38

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 14 augustus 2018 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 15 juni 2018.

1.39

Bij e-mail van 3 juli 2018 heeft de advocaat van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] aan de advocaat van Allgo Spaander en Allgo Cathrien bericht dat zijn cliënten niet over de geldmiddelen beschikken om aan de veroordeling in het arbitrale vonnis te voldoen.

1.4

Op 13 februari 2019 heeft DHW het rapport “Indicatieve waardeberekening [eiseres 1] B.V.” uitgebracht (hierna: het
DHW-rapport 2019 ). In dit rapport staat - voor zover van belang - het volgende:

“U heeft ons gevraagd een indicatieve waardeberekening op te stellen van de aandelen van [eiseres 1] B.V. (…) alsmede van alle aan haar gelieerde ondernemingen. (…)
(…)

Op uw verzoek is de waarderingsdatum vastgesteld op 31 december 2013. (…)

(…)

Waarde berekening [eiseres 1]

(…)

De onderstaande onderdelen vormen de waarde van 100% van de aandelen:

Economische waarde van de onderneming € 216.727 (+/+)

Economische waarde van het taxshield € 0 (+/+)

Economische waarde van de schulden behorende tot de onderneming € -28.109.479 (-/-)

Economische waarde van de niet operationele activa € 16.288.946 (+/+)

Overige correcties € -894.439 (-/-)

Waarde aandelen € -12.498.244

(…)”

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Allgo c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd, in ‘s hofs woorden in rov. 4.1 van het arrest:

“a. voor recht te verklaren (i) dat de overeenkomst van 14 november 2013 tot het in pand geven van de vordering op de koper tot betaling van de koopprijzen van de onroerende zaken van de kleindochtervennootschappen Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] als zekerheid voor terugbetaling van de lening die door hun (groot)moedervennootschap [eiseres 1] is aangegaan bij de familie (lening-gevers) vernietigbaar is en (ii) dat [eiseres 1] en/of [eiser 2] en/of [eiser 3] als bestuurder(s) onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens Allgo Spaander en Allgo Cathrien en aansprakelijk is/zijn voor de door hen geleden schade;
b. [eiseres 1] en/of [eiser 2] en/of [eiser 3] , hoofdelijk te veroordelen aan Allgo Spaander en Allgo Cathrien te betalen:

- het in het arbitrale vonnis van 15 juni 2018 toegewezen bedrag van € 346.547,52, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 15 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening;

- de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten, de volledige proceskosten en de nakosten.”

2.2

Bij eindvonnis van 18 december 2019 ^[2] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank Noord-Holland (hierna: de
rechtbank ) de vorderingen van Allgo c.s. afgewezen en haar uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten veroordeeld. ^[3] Daartoe heeft de rechtbank - samengevat - het volgende overwogen, in de woorden van het hof in rov. 4.2 van het arrest:

“De vordering tot verklaring voor recht voor zover betrekking hebbend op het pandrecht komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking omdat het een ondeelbare rechtsverhouding betreft en de vordering niet is ingesteld tegen alle bij de rechtshandeling betrokkenen.
Wat betreft de gestelde onrechtmatige verhaalsfrustratie:
De koopprijzen die de familieleden-kopers voor het hotelpand en het brasseriepand hebben betaald komen overeen met de waarden in de taxatierapporten van Adhoc en [A] . Allgo c.s. hebben onvoldoende aangetoond dat het hotelpand en het brasseriepand voor te lage waarden zijn verkocht en dat bij verkoop tegen reële waarden sprake zou zijn geweest van overwaarde waarop Allgo c.s. zich hadden kunnen verhalen. Na de besluiten tot vermindering van het kapitaal en dividenduitkering van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] heeft terugbetaling op de aandelen en uitkering plaatsgevonden door cessie van de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] . Door deze cessies zijn de verhaalsmogelijkheden van Allgo c.s. in beginsel gefrustreerd. Gelet op het rapport van DHW 13 februari 2019 hebben Allgo c.s. evenwel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiseres 1] op 26 februari 2014 een negatieve waarde had van meer dan 12 miljoen euro. De regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] waren derhalve niets waard. De inventaris, handelsnaam en exploitatierechten van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] zijn voor een reële prijs aan Hemij Volendam en [naam 1] en [naam 2] verkocht. De slotsom luidt dat van verhaalsfrustratie en daarmee onrechtmatig handelen niet is gebleken. Ook in samenhang gezien kunnen de aan de bestuurders verweten handelingen niet tot die conclusie leiden.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Allgo c.s. met 18 grieven op.”

In hoger beroep

2.3

Allgo c.s. is bij dagvaarding in hoger beroep gekomen van het vonnis. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven, met producties; memorie van antwoord, met producties; akte uitlating producties, tevens overlegging producties, met producties; antwoordakte uitlating producties, tevens overlegging productie, met een productie; en akte uitlating productie. Partijen hebben de zaak ter zitting bij het hof doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Allgo c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar - in hoger beroep gewijzigde - vorderingen ^[4] zal toewijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties. [eiseres] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Allgo c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.4

Het hof vat de 18 grieven van Allgo c.s. als volgt samen, in rov. 4.4 van het arrest:

“De grieven 2, 5, 6 en 7 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de verkoop van het hotelpand en het brasseriepand en de verpanding van de vorderingen tot betaling van de koopprijs. De grieven 8 tot en met 13 komen op tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit tot kapitaalvermindering, dividenduitkering en de (terug)betalingen aan [hotelexploitatie-maatschappij] door cessie van de regresvorderingen op [eiseres 1] en de grieven 14 tot en met 17 bestrijden het oordeel van de rechtbank over de verkoop van de inventaris, handelsnaam en exploitatie van de ondernemingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Grief 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot verklaring voor recht dat een rechtshandeling vernietigbaar is, gericht dient te zijn tegen alle (rechts)personen die bij de rechtshandeling partij waren. Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat Allgo c.s. geen onderscheid hebben gemaakt tussen de bestuurders [eiseres 1] en [eiser 3] . Grief 4 betoogt dat de rechtbank de verweten gedragingen niet of onvoldoende in onderlinge samenhang heeft beschouwd. Grief 18 heeft betrekking op de afwijzing van het gevorderde, de proceskosten en de in reconventie toegewezen retournering van de bankgarantie.”

Het hof acht in het bijzonder de grieven 8-9 terecht voorgesteld (rov. 4.15) en de grieven 10-13 en 18 deels terecht voorgesteld (rov. 4.18 en 4.21). Naar diens oordeel behoeft grief 1 geen bespreking bij gebrek aan belang (rov. 4.5), behoeven grieven 3-4 geen verdere bespreking (rov. 4.21) en zijn de overige grieven - 2, 5-7 en 14-17 - vergeefs voorgesteld (rov. 4.9 en 4.12).

2.5

Bij het arrest vernietigt het hof het vonnis voor zover gewezen in rov. 5.1-5.3, 5.6-5.9 en, in zoverre opnieuw rechtdoende en zakelijk weergegeven:

- verklaart het hof voor recht dat [eiseres] onrechtmatig jegens Allgo c.s. heeft gehandeld door de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] te (laten) cederen aan [hotelexploitatie-maatschappij] terwijl [eiseres] wist of behoorde te begrijpen dat Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dientengevolge geen verhaal zouden bieden voor de betalingsveroordelingen uitgesproken ten laste van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] in het arbitraal vonnis van 15 juni 2018, met de mogelijkheid van welke betalingsveroordelingen [eiseres] ernstig rekening had moeten houden;

- veroordeelt het hof [eiseres] hoofdelijk om aan Allgo Spaander te betalen een bedrag van € 146.833,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2018;

- veroordeelt het hof [eiseres] hoofdelijk om aan Allgo [het hotel- en restaurantbedrijf] te betalen een bedrag van € 199.714,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2018;

- veroordeelt het hof [eiseres] in de proceskosten in beide instanties;

- verklaart het hof deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- bekrachtigt het hof het vonnis voor het overige;

- wijst het hof af het meer of anders gevorderde.

2.6

Bij de bespreking van het cassatiemiddel kom ik terug op het arrest, voor zover relevant.

In cassatie

2.7

[eiseres] heeft bij procesinleiding tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest. Allgo c.s. heeft, na zuivering van het aan haar verleende verstek, een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd. Allgo c.s. heeft afgezien van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste en het laatste uiteenvallen in subonderdelen. De rechts- en motiveringsklachten zijn gekant tegen rov. 4.14, 4.16-4.17, 4.19 en 4.21 van het arrest.

Onderdeel 1: “De vermeende waarde van de regresvorderingen”

3.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.14 en 4.21 van het arrest. Ik citeer deze overwegingen, voor zover relevant.

“
Het besluit tot kapitaalvermindering, dividenduitkering en de cessie van de regresvorderingen

(…)
4.14 De bestuurder(s) heeft/hebben met de cessie van de regresvorderingen aan [hotelexploitatie-maatschappij] het nagenoeg laatste actief uit het vermogen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] gehaald. De - later in 2014 verkochte - resterende nog in eigendom van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] zijnde inventaris en de exploitatie van het hotel en de brasserie vertegenwoordigden, zoals [eiseres] hebben uiteengezet (zie r.o. 4.10), nauwelijks enige waarde.
Door deze cessies werd actief aan Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] onttrokken en werden de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in beginsel gefrustreerd. Dat is alleen anders indien deze vorderingen ten tijde van de cessie geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een mogelijkheid om deze vorderingen in de toekomst (geheel of gedeeltelijk) op [eiseres 1] te verhalen. In de jaarrekeningen van 2013 (vastgesteld op 16 januari 2015) van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] staan de regresvorderingen op de balans opgenomen voor de nominale waarde. In dat licht bezien, hebben [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014 in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigden.
Uit het door [eiseres] overgelegde rapport van DHW van 13 februari 2019, blijkt niet dat de regresvorderingen (per 31 december 2013) in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een waarde of een mogelijkheid van verhaal in de toekomst. Dit rapport bevat geen waardering van de regresvorderingen. Uit het rapport blijkt dat het actief van [eiseres 1] (per 31 december 2013) met name bestond uit een drietal deelnemingen, waarin [eiseres 1] een belang van 100% hield. De som van de waarden van deze deelnemingen is volgens het rapport negatief, maar afzonderlijk vertegenwoordigt één van de deelnemingen een positieve waarde (pag. 15 van het rapport). Dit wordt bevestigd door het door Allgo c.s. in het geding gebrachte rapport van [E] van 26 oktober 2020, waarin voorts is vermeld dat de waarde van een vordering niet kan worden gebaseerd op (slechts) de bepaling van de economische waarde van de aandelen in een vennootschap. De schuldeisers hebben immers verhaal op de activa van de vennootschap en niet op de aandelen in de vennootschap. Op pagina 5 van dit rapport wordt voorts nog een opsomming van uit de jaarrekening van [eiseres 1] van 2013 blijkend actief gegeven. Dat dit actief opgeteld geen heel hoge waarde vertegenwoordigde neemt niet weg dat (uiteindelijk) op dit actief én op het belang van [eiseres 1] in de deelnemingen verhaal had kunnen worden genomen. Het betoog van [eiseres] dat de stellingen van Allgo c.s. naar aanleiding van het rapport van [E] hebben ingenomen in strijd zijn met de tweeconclusieregel wordt verworpen, nu deze stellingen een uitwerking vormen van eerdere standpunten.
Op zichzelf genomen is juist dat de omstandigheid dat de familieleden-crediteuren de aan [eiseres 1] verstrekte leningen hadden opgeëist en tot verkoop van de verhypothekeerde panden waren overgegaan een aanwijzing vormt dat [eiseres 1] in financiële moeilijkheden verkeerde. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat [eiseres 1] door ABN AMRO (tot mei 2017) onder bijzonder beheer was geplaatst. Uit deze omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, volgt evenwel nog niet dat de regresvorderingen in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en dat er in de (nabije) toekomst ook geen waarde was te verwachten.
Daar komt bij dat voor het beoogde doel, te weten: het opschonen van de balansen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , een cessie van de regresvorderingen op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] , zonder nadere toelichting, die door [eiseres] niet is gegeven, niet noodzakelijk was.
Indien het betoog van [eiseres] aldus moet worden begrepen dat in feite een kapitaalvermindering zonder terugbetaling van de aandeelhouder werd beoogd, hebben [eiseres] niet inzichtelijk gemaakt waarom de bestuurder(s) van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dan toch heeft/hebben meegewerkt aan terugbetaling van de aandeelhouder door cessie van de regresvorderingen. Ook indien juist is dat dit is gebeurd om de balansen op te schonen, hebben [eiseres] onvoldoende toegelicht waarom dit op deze wijze is geschied en waarom geen afwaardering van de regresvorderingen heeft plaatsgevonden. Na de cessies resteerde er, zoals gezegd, nagenoeg geen actief in Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat de bestuurder(s) wist(en) of heeft/hebben behoren te begrijpen dat de door hem/hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen (met de mogelijkheid van het bestaan waarvan ernstig rekening moest worden gehouden, zoals hierna zal blijken) niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
(…)
Slotsom

4.21

De grieven zijn deels terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De grieven 3 en 4 behoeven geen verdere bespreking. De vorderingen van Allgo c.s. zijn toewijsbaar zoals hierna is vermeld. Partijen hebben geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
(…)”

3.2.1

Subonderdeel 1.1 bestrijdt rov. 4.14, laatste alinea, laatste zin. Daartoe bedient het subonderdeel zich van de volgende ‘tweetrapsraket’:

1. Het hof baseert dit oordeel in belangrijke mate erop dat uit het door [eiseres] overgelegde DHW-rapport 2019 zou blijken dat het actief van [eiseres 1] (per 31 december 2013) met name bestond uit een drietal 100%-deelnemingen, waarvan er één (“ [F] ”) ^[5] een positieve waarde zou vertegenwoordigen. Het hof leidt dit af uit wat is gesteld op p. 15 van dit rapport, hetgeen zou worden bevestigd door het rapport van [E] van 26 oktober 2020 dat Allgo c.s. heeft overgelegd ^[6] (hierna: het
-rapport ).

2. Aldus motiveert het hof dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende. [eiseres] heeft, onder verwijzing naar de begeleidende brief van DHW bij het DHW-rapport 2019 ^[7] en een latere brief van DHW van 4 december 2020, ^[8] aangevoerd dat ook de waarde van [F] in werkelijkheid negatief was. ^[9] Uit die begeleidende brief blijkt namelijk dat [F] onder meer een grote rekening-courant vordering had op [eiseres 1] , die oninbaar was. In het licht van deze onderbouwde stelling had het hof (nader) moeten motiveren waarom het niettemin uitging van een positieve waarde van ( [F] als) één van de deelnemingen van [eiseres 1] . Reeds dit motiveringsgebrek brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven.

3.2.2

Subonderdeel 1.2 bestrijdt rov. 4.14, tweede alinea. Ervan uitgaande dat het hof met dit oordeel bedoelt dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rustten van haar stelling dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] waardeloos waren. Het hof miskent dan dat, nu Allgo c.s. jegens [eiseres] aanspraak maakt op schadevergoeding vanwege - kort gezegd - verhaalsfrustratie, ingevolge art. 150 Rv op Allgo c.s. en niet op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rustten dat [eiseres] aan Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] vermogen heeft onttrokken waarop Allgo c.s. haar vordering op Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] had kunnen verhalen. ^[10]

3.2.3

Subonderdeel 1.3 bestrijdt eveneens rov. 4.14, laatste alinea, laatste zin (“zijn in subonderdeel 1.1 genoemde oordeel”). En wel met de klacht dat het hof, door dit oordeel te baseren op (i) de vermeende waarde van [eiseres 1] ’s aandelen in [F] en (ii) de opsomming van uit [eiseres 1] ’s 2013-jaarrekening blijkend actief als vermeld op p. 5 van het [E] -rapport, art. 24 Rv heeft geschonden althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Daartoe voert het subonderdeel aan:

“Allgo c.s. hebben aan hun vordering niet ten gronde gelegd dat de aandelen van [eiseres 1] in [F] een waarde vertegenwoordigden, laat staan dat Allgo c.s. verhaal hadden kunnen nemen op die aandelen (en al helemaal niet voor maar liefst ruim € 15 miljoen). Allgo c.s. hebben voorts het rapport van [E] pas in hoger beroep in het geding gebracht, bij hun Akte uitlating producties tevens overlegging producties van 10 november 2020, nadat de memories van grieven en van antwoord al waren gewisseld. Noch in die akte, noch nadien hebben Allgo c.s. gesteld dat [eiseres 1] zou beschikken over ander actief dat zou meebrengen dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] alsnog wél een waarde vertegenwoordigden, laat staan dat Allgo c.s. een beroep hebben gedaan op het door het hof veronderstelde actief van [eiseres 1] . Bij gebrek aan dergelijke stellingen van Allgo c.s. heeft tussen partijen ook geen (volledig) debat plaatsgevonden, en niet kunnen plaatsvinden, over welk actief [eiseres 1] bezat en of dit eventuele actief meebracht dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] toch een reële waarde vertegenwoordigden omdat zij daardoor mogelijk toch op [eiseres 1] verhaald konden worden.”

3.2.4

Subonderdeel 1.4 bestrijdt rov. 4.21, eerste alinea, laatste twee zinnen. En wel met de klacht dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 166 lid 1 Rv en/of art. 151 lid 2 Rv althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan:

“ [eiseres] hebben aangeboden om - zonder enige bewijslast op zich te willen nemen die niet rechtens op hen rust - onder meer door middel van getuigen de juistheid te bewijzen van hun stelling dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] geen waarde vertegenwoordigden ten tijde van de uitkeringen, in de vorm van de cessies, in februari 2014. Gezien het andersluidende oordeel waartoe het hof is gekomen, was dit een relevant bewijsaanbod. Het hof had dit aanbod daarom in beginsel moeten accepteren (art. 166 lid 1 Rv). Als het hof heeft gemeend dat [eiseres] niet voldoende specifiek hebben gesteld welke feiten zij wilden bewijzen, is dit zonder (nadere) motivering, niet begrijpelijk. Niet is in te zien waarom/hoe [eiseres] ter zake nog specifieker hadden moeten/kunnen zijn. Het oordeel van het hof miskent in dat geval althans/bovendien dat het vereiste van specificatie in dit geval niet gold, omdat sprake was van een aanbod van [eiseres] om tegenbewijs te leveren (zie subonderdeel 1.2). Daaraan doet niet af dat het bewijsaanbod van [eiseres] niet met zoveel woorden vermeldde dat het tegenbewijs betrof.
Als het hof zou hebben gemeend dat het aan bewijslevering niet toekomt omdat [eiseres] hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd, is dit oordeel zonder (nadere) motivering niet begrijpelijk. [eiseres] hebben uitgebreid onderbouwd, onder meer met het rapport van DHW van 13 februari 2019, de begeleidende brief bij dit rapport van dezelfde datum en de brief van DHW van 4 december 2020 (zie subonderdeel 1.1) dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] geen waarde hadden. Zeker nu het hof onbegrijpelijk/zonder voldoende motivering voorbijgaat aan deze begeleidende brief en de latere brief van DHW is niet (zonder meer) in te zien waarom [eiseres] toch onvoldoende zouden hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.”

Behandeling

3.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4

Te beginnen met
subonderdeel 1.1 .

3.4.1

Ik kan daarlaten of de onder 3.2.1 sub 1 hiervoor bedoelde veronderstelling van het subonderdeel opgaat. Want ook dan zou gelden dat de onder 3.2.1 sub 2 hiervoor bedoelde brieven van DHW en daaraan gerelateerde stellingname van [eiseres] niet maken dat ’s hofs bestreden oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Ik licht dit toe.

3.4.2

Inderdaad valt uit de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties waarop het subonderdeel wijst, ^[11] waar [eiseres] vrij beknopt en in algemene termen ingaat op de waarde van [eiseres 1] ’s deelnemingen, op te maken dat volgens [eiseres] ook de waarde van [F] in werkelijkheid negatief was. Waarbij door [eiseres] beroep is gedaan op de twee brieven van DHW waarnaar het subonderdeel verwijst, ^[12] waaruit daar door haar ook is geciteerd. Het hof besteedt aan deze stellingname van [eiseres] en brieven van DHW, die het hof heeft gezien, ^[13] geen specifieke aandacht in rov. 4.14 van het arrest. M.i. behoefde het hof dit ook niet te doen. Onder 3.4.3-3.4.6 hierna zet ik uiteen wat het hof ter zake doet. Onder 3.4.7 hierna wend ik mij tot genoemde stellingname van [eiseres] en brieven van DHW. Gevolgd onder 3.4.8 hierna door de slotsom.

3.4.3

Het hof stelt in rov. 4.14 het volgende voorop:

“De bestuurder(s) heeft/hebben met de cessie van de regresvorderingen aan [hotelexploitatie-maatschappij] het nagenoeg laatste actief uit het vermogen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] gehaald. De - later in 2014 verkochte - resterende nog in eigendom van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] zijnde inventaris en de exploitatie van het hotel en de brasserie vertegenwoordigden, zoals [eiseres] hebben uiteengezet (zie r.o. 4.10), nauwelijks enige waarde.
Door deze cessies werd actief aan Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] onttrokken en werden de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in beginsel gefrustreerd. Dat is alleen anders indien deze vorderingen ten tijde van de cessie geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een mogelijkheid om deze vorderingen in de toekomst (geheel of gedeeltelijk) op [eiseres 1] te verhalen.”

3.4.4

Bij de beoordeling van dit laatste neemt het hof vervolgens als vertrekpunt dat in de jaarrekeningen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] over 2013, zoals vastgesteld op 16 januari 2015, ^[14] de regresvorderingen op [eiseres 1] zijn opgenomen op de balans voor de nominale waarde. ^[15] Daarop laat het hof volgen dat, bezien in het licht van dit vertrekpunt, ^[16] [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd haar verweer dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014 in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigden.

3.4.5

Daarbij betrekt het hof in het bijzonder het volgende.

- Uit het door [eiseres] zelf overgelegde DHW-rapport 2019 ^[17] blijkt niet dat de regresvorderingen (per 31 december 2013) in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en er ook geen zicht bestond op een waarde of een mogelijkheid van verhaal in de toekomst. Dit rapport bevat geen waardering van de regresvorderingen. ^[18]

- Uit het DHW-rapport 2019 blijkt wel dat het actief van [eiseres 1] (per 31 december 2013) met name bestond uit drie 100%-deelnemingen. En dat weliswaar de som van de waarden van deze deelnemingen negatief is, maar één van de deelnemingen - [F] - afzonderlijk een positieve waarde vertegenwoordigt (p. 15). ^[19]

- Dit laatste wordt bevestigd door het door Allgo c.s. overgelegde [E] -rapport. ^[20] Waarin voorts is vermeld dat de waarde van een vordering niet kan worden gebaseerd op (slechts) de bepaling van de economische waarde van de aandelen in een vennootschap; ^[21] de schuldeisers hebben immers verhaal op de activa van de vennootschap, niet op de aandelen in de vennootschap. ^[22]

- Op p. 5 van het [E] -rapport wordt verder nog een opsomming gegeven van actief (los van [eiseres 1] ’s deelnemingen) dat blijkt uit de jaarrekening van [eiseres 1] over 2013. Dat dit actief opgeteld geen heel hoge waarde vertegenwoordigde, neemt niet weg dat (uiteindelijk) op dit actief én op het belang van [eiseres 1] in de deelnemingen verhaal had kunnen worden genomen. ^[23]

- Het betoog van [eiseres] dat de stellingen die Allgo c.s. naar aanleiding van het [E] -rapport heeft ingenomen in strijd zijn met de tweeconclusieregel wordt verworpen, nu deze stellingen een uitwerking vormen van eerdere standpunten.

- Op zichzelf genomen is juist dat de omstandigheid dat de familieleden-crediteuren de aan [eiseres 1] verstrekte leningen hadden opgeëist en tot verkoop van de verhypothekeerde panden waren overgegaan een aanwijzing vormt dat [eiseres 1] in financiële moeilijkheden verkeerde. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat [eiseres 1] door ABN AMRO (tot mei 2017) onder bijzonder beheer was geplaatst. Uit deze omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, volgt evenwel nog niet dat de regresvorderingen in het geheel geen waarde vertegenwoordigden en dat er in de (nabije) toekomst ook geen waarde was te verwachten.

- Daarbij komt dat voor het beoogde doel, te weten: het opschonen van de balansen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , het cederen van de regresvorderingen aan [hotelexploitatie-maatschappij] , zonder nadere toelichting, die door [eiseres] niet is gegeven, niet noodzakelijk was. ^[24]

3.4.6

Dit een en ander leidt het hof - nog steeds in rov. 4.14 - tot de volgende slotsom:

“Na de cessies resteerde er, zoals gezegd, nagenoeg geen actief in Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat de bestuurder(s) wist(en) of heeft/hebben behoren te begrijpen dat de door hem/hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen (met de mogelijkheid van het bestaan waarvan ernstig rekening moest worden gehouden, zoals hierna zal blijken) niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.”

3.4.7

De onder 3.4.2 hiervoor bedoelde stellingname van [eiseres] inzake de waarde van [F] valt niet los te zien van de daar bedoelde brieven van DHW waarop [eiseres] die stellingname heeft gebaseerd.

a.
De eerste brief betreft een brief van DHW van 13 februari 2019. ^[25] Vooropgesteld: het is enigszins verwarrend dat het subonderdeel spreekt van “de begeleidende brief bij het DHW-rapport”, want deze brief zit
niet bij dit rapport (het DHW-rapport 2019), ^[26] maar betreft een separaat schrijven van gelijke datum als dit rapport. Iets anders is dat deze brief wel verband houdt met het door DHW ook afgegeven zijn van dit rapport aan [eiseres 1] (c.s.) met het oog op de onderhavige procedure.
Deze brief is innerlijk tegenstrijdig met p. 15 van het DHW-rapport 2019, waarover onder 3.4.5, eerste en tweede gedachtestreepje hiervoor. In dit rapport wordt de waarde van [F] per 31 december 2013 onverkort gesteld op € 15.769,771,- (dus positief), ^[27] in deze brief - op p. 2 - is die waarde opeens -/- € 3.386.130,- (dus negatief). ^[28] Deze brief laat zich niet uit over de verhouding ervan tot die positieve waardebepaling op p. 15 van dit rapport. Noch over de verhouding ervan tot de door het hof betrokken jaarrekeningen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] over 2013, zoals vastgesteld op 16 januari 2015, waarin de regresvorderingen zijn opgenomen op de balans voor de nominale waarde. Zie onder 3.4.4 hiervoor. In genoemde stellingname van [eiseres] lees ik daarover evenmin iets. Verder verdient opmerking dat de door deze brief gegeven toelichting op genoemde negatieve waarde van [F] waarop het subonderdeel doelt, ^[29] niet meer behelst dan een blote stelling zonder noemenswaardige, laat staan navolgbare onderbouwing. ^[30] In genoemde stellingname van [eiseres] lees ik daarover evenmin iets.

b.
De tweede brief betreft een brief van DHW van 4 december 2020, ^[31] die door [eiseres] is overgelegd in reactie op het [E] -rapport ^[32] en neerkomt op een herhaling van zetten. Voor deze tweede brief, gelijk hetgeen daarover door [eiseres] is opgemerkt in hoger beroep, ^[33] gaat in essentie hetzelfde op als uiteengezet in sub a, laatste alinea hiervoor. Dit geldt dus ook voor de passage uit deze tweede brief als geciteerd door [eiseres] in de vindplaats waarop het subonderdeel zich beroept bij genoemde stellingname van [eiseres] , welke vindplaats luidt: ^[34]

“ [eiseres] verwijzen nog naar de volgende passage van [betrokkene 3] over de waarde van de deelnemingen, wat de belangrijkste verhaalsobjecten waren op de balans van [eiseres 1] :

“
Immers wordt de waarde van die vorderingen mede bepaald door het bestaan van verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers van [eiseres 1] . In het geval van [eiseres 1] bestond het belangrijkste actief uit de aandelenpakketten die zij in drie verschillende dochtervennootschappen hield. Deze aandelen in de drie dochtervennootschappen, die op hun beurt ook weer diverse deelnemingen hadden, vertegenwoordigden allemaal een negatieve waarde. Dit blijkt uit mijn rapportage en de begeleidende brief. Omdat schuldeisers van [eiseres 1] zich alleen op de aandelen in de dochtervennootschappen - en niet direct op (objecten in) het vermogen van de dochtervennootschappen - konden verhalen, geeft de rapportage en de begeleidende brief een indicatie van de waarde van de verhaalsobjecten van en daarmee van de vorderingen op [eiseres 1] . ””

Daarbij verdient nog opmerking dat ik in deze tweede brief en hetgeen daarover door [eiseres] is opgemerkt in hoger beroep geen gerichte reactie lees op de bevestiging in het [E] -rapport als bedoeld onder 3.4.5, derde gedachtestreepje hiervoor.

3.4.8

Bij deze stand van zaken ^[35] behoefde het hof in rov. 4.14, anders dan het subonderdeel betoogt, niet ook nog specifiek in te gaan op genoemde stellingname van [eiseres] en brieven van DHW: ook daarzonder is het bestreden oordeel afdoende gemotiveerd. Daarbij had het hof dus de ruimte te oordelen zoals het doet dat de onderbouwing door [eiseres] van haar verweer dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014 in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigden, onvoldoende is. Hierop strandt het subonderdeel.

3.5

Dan
subonderdeel 1.2 .

3.5.1

Dit loopt vast op het volgende.

3.5.2

Het hof stelt in rov. 4.6 van het arrest - onder het opschrift “Verhaalsfrustratie” - onder meer voorop dat, gezien art. 150 Rv, “[d]e stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, in beginsel op Allgo c.s. [rusten].” Daarop bouwt het hof vervolgens voort. Ook in rov. 4.14. Tevens waar het daar oordeelt dat de onderbouwing door [eiseres] dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014 in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigden, onvoldoende is. Daarmee brengt het hof wel tot uitdrukking - zie ook onder 3.4.3-3.4.6 en 3.4.8 hiervoor - dat het hier gaat om een verweer van [eiseres] , dus tegen het andersluidende standpunt van Allgo c.s., welke betwisting [eiseres] evenwel onvoldoende heeft gemotiveerd. Maar niet dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rustten van haar stelling dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] waardeloos waren. Hetgeen iets anders is.

3.5.3

Kortom, het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en ontbeert daarmee feitelijke grondslag.

3.6

Dan
subonderdeel 1.3 .

3.6.1

Dit boekt evenmin succes.

3.6.2

Voor zover het subonderdeel aanvoert dat Allgo c.s. aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd (i) dat [eiseres 1] ’s aandelen in [F] een waarde vertegenwoordigden, laat staan (ii) dat Allgo c.s. verhaal had kunnen nemen op die aandelen en al helemaal niet (iii) dat zij dat had kunnen doen voor maar liefst ruim € 15 miljoen, loopt het vast op het volgende.

3.6.3

Ik begin met sub (iii) onder 3.6.2 hiervoor. Het hof oordeelt nergens, evenmin in rov. 4.14 van het arrest, dat Allgo c.s. verhaal had kunnen nemen op [eiseres 1] ’s aandelen in [F] “voor maar liefst ruim € 15 miljoen”. Dat is ook logisch, omdat Allgo c.s. uit hoofde van het mede in rov. 3.37, 4.16 en 4.19 bedoelde arbitrale vonnis van 15 juni 2018 jegens Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] weliswaar aanspraak had op betaling van bepaalde bedragen (die door Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] onvoldaan zijn gebleven), maar deze ook in totaliteit bij lange na niet in de buurt kwamen van (ruim) € 15 miljoen. En de in de onderhavige procedure voorliggende schade- en kostenvergoedingsvorderingen van Allgo c.s. weliswaar strekten tot hoofdelijke veroordeling van [eiseres 1] en/of [eiser 2] en/of [eiser 3] tot betaling aan Allgo Spaander en Allgo Cathrien van bepaalde bedragen, maar deze ook in totaliteit bij lange na niet in de buurt kwamen van (ruim) € 15 miljoen. Wat het hof al onderkent in rov. 4.1-4.4, waarover onder 2.1 en 2.3-2.5 hiervoor. Daarmee is genoemde sub (iii) van tafel.

3.6.4

Daarmee beland ik bij sub (i)-(ii) onder 3.6.2 hiervoor, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof gaat wel ervan uit - mede in rov. 4.14 - dat Allgo c.s. aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres 1] ’s aandelen in [F] een positieve waarde vertegenwoordigden en, de cessies weggedacht, aan Allgo c.s. via de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] een verhaalsobject hadden geboden. M.i. is dit niet onbegrijpelijk, reeds gelet op het volgende. Allgo c.s. heeft in haar akte van 10 november 2020 nader uitgewerkt dat als de aandelen in [eiseres 1] al op nihil zouden kunnen worden gesteld, dit geen grond geeft voor de waardering van de regresvorderingen op nihil. ^[36] Ter onderbouwing daarvan heeft Allgo c.s. verwezen naar passages uit het bij deze akte door haar overgelegde [E] -rapport, ^[37] waaronder de bevindingen in paragraaf 1.3 daarvan (i) dat op grond van de rapportage van DHW de aandelen in [eiseres 1] niet op nihil kunnen worden gewaardeerd en (ii) dat, als (i) al anders zou zijn, dit geen grond geeft voor de waardering van de regresvorderingen op nihil. Daarbij komt in genoemde paragraaf onder meer aan bod hetgeen ik citeerde in noot 20 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. In nr. 1.23 van deze akte, voorafgaand aan de samenvatting van dit rapport (waaronder genoemde paragraaf 1.3) en de conclusie dat dit rapport een bevestiging is van grieven 8-9 (met de toelichting daarop) in nrs. 1.24-1.25 van deze akte, verzocht Allgo c.s. om de inhoud van dit rapport als daar herhaald en opgenomen te beschouwen. Bij antwoordakte van 8 december 2020 - specifiek nrs. 1.1 en 2.1-2.13 daarvan - heeft [eiseres] gereageerd op deze akte van Allgo c.s. en het [E] -rapport, daarbij zelf gebruikmakend van de brief van DHW van 4 december 2020 (waarover onder 3.4.7 sub b hiervoor). ^[38] Ik lees daarin geen bezwaar van [eiseres] tegen genoemd verzoek van Allgo c.s. Wel - zie nr. 2.4 - een primair beroep op strijd met de tweeconclusieregel, dat het hof onderkent en verwerpt in rov. 4.14, derde alinea, laatste zin (zie onder 3.2 hiervoor). Alsmede - zie nrs. 2.5-2.13 - een daarop volgend inhoudelijk verweer tegen het [E] -rapport en de stellingen van Allgo c.s. naar aanleiding daarvan, waarin het hof blijkens rov. 4.14 evenmin meegaat (zie onder 3.4.3-3.4.6 hiervoor). Daarmee zijn genoemde sub (i)-(ii) ook van tafel.

3.6.5

Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat Allgo c.s. in hoger beroep niet heeft gesteld dat [eiseres 1] zou beschikken over ander actief (dan haar deelnemingen, waaronder [F] ), laat staan dat zij een beroep heeft gedaan op dit actief in het kader van de regresvorderingen, loopt het subonderdeel vast in het voetspoor van hetgeen ik uiteenzette onder 3.6.4 hiervoor. Naar daaruit volgt, is het niet onbegrijpelijk dat het hof - mede in rov. 4.14, daarbij ook p. 5 van het [E] -rapport betrekkend - ervan uitgaat dat Allgo c.s. dit wel heeft gedaan.

3.6.6

Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.7

Tot slot
subonderdeel 1.4 .

3.7.1

Daarover kan ik kort zijn. Het subonderdeel draait om de stelling van [eiseres] “dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] geen waarde vertegenwoordigden ten tijde van de uitkeringen, in de vorm van de cessies, in februari 2014”. Volgens het hof in rov. 4.14 van het arrest heeft [eiseres] dit verweer onvoldoende onderbouwd, oftewel deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Zie mede onder 3.5.2 hiervoor. Om die reden komt het hof wat betreft genoemde stelling van [eiseres] niet toe aan bewijslevering, in welk licht rov. 4.21, eerste alinea, laatste twee zinnen ook moeten worden bezien. Voor zover het subonderdeel al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft (zie de laatste alinea van het subonderdeel), strandt het in het voetspoor van subonderdelen 1.1-1.2. Zie onder 3.4-3.4.8 en 3.5-3.5.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 2: “ [eiseres 1] was ten tijde van de cessies geen feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ”

3.8

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.16-4.17 van het arrest. Ik citeer deze overwegingen, voor zover relevant.

“4.16. (…) Bijkomende omstandigheden zijn nog dat (…) de debiteur van de regresvorderingen, [eiseres 1] , tot kort voor de cessies tevens de bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] was en, zoals hierna zal worden uiteengezet, ten tijde van de cessies feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . (…)
4.17. [eiser 3] was statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ten tijde van de cessies. Hij heeft de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura goedgekeurd en uitvoering gegeven aan de besluiten door de regresvorderingen door Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] te (laten) cederen aan [hotelexploitatie-maatschappij] . [eiseres 1] was debiteur van de door de familieleden-crediteuren verstrekte leningen en tot 18 februari 2014 statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . [eiseres 1] was als bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] betrokken bij de onderhandse verkoop van het onroerend goed en de inventaris van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] (zie 3.21, 3.22 en 3.23). Tot kort voor de besluiten van 26 februari 2014 van [hotelexploitatie-maatschappij] tot kapitaalvermindering en dividenduitkering door cessie van de regresvorderingen, waaraan door het bestuur van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] uitvoering zou moeten worden gegeven, was [eiseres 1] betrokken bij het plan om de balansen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op te schonen en bij de reorganisatie van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . [eiseres 1] heeft de opdracht aan DHW gegeven tot het doen van de uitkeringstest. Uit het vorenstaande blijkt voldoende dat [eiseres 1] nauw betrokken is geweest bij en invloed heeft gehad op het beleid dat uiteindelijk tot de cessies van de regresvorderingen heeft geleid en dit beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. [eiseres] hebben daar onvoldoende tegenin gebracht. [eiseres 1] dient ten aanzien van het uitvoeren van de besluiten tot terugbetaling van [hotelexploitatie-maatschappij] door cessie van de regresvorderingen als feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] te worden aangemerkt. leder van [eiseres] ( [eiser 2] als bestuurder van [eiseres 1] ex art. 2:11 BW) valt op de hiervoor uiteengezette gronden, onrechtmatig handelen te verwijten door zich schuldig te maken aan verhaalfrustratie door de cessie van de regresvorderingen op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Ieder van de bestuurders kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.”

3.9

Het onderdeel bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 4.16-4.17 dat, kort gezegd, [eiseres 1] als feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dient te worden aangemerkt ten aanzien van het uitvoeren van de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura door het cederen van de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Dit doet het onderdeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.9.1

Allereerst de
rechtsklacht . Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent feitelijk bestuurderschap in het kader van een vordering op grond van art. 6:162 BW.
Voor het aannemen van dergelijk feitelijk bestuurderschap volstaat niet dat een voormalig statutair bestuurder (hier: [eiseres 1] ) ten tijde van zijn statutair bestuurderschap nauw betrokken was bij en invloed had op het handelen - nadien - van de hem opvolgend statutair bestuurder (hier: [eiser 3] , die op 18 februari 2014 statutair bestuurder is geworden van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] en die op 26 februari 2014 die functie bekleedde) dat uiteindelijk onrechtmatig wordt bevonden. Om te kunnen aannemen dat een (rechts)persoon ten aanzien van onrechtmatig handelen (zoals hier door het hof vastgesteld) feitelijk bestuurder was, is nodig dat die (rechts)persoon ten tijde van het gewraakte handelen feitelijk (
de facto ) (mede) de bestuurstaak uitoefende c.q. optrad als ware hij bestuurder. ^[39]

3.9.2

Dan de
motiveringsklacht . Deze wordt opgeworpen voor het geval het hof dit niet heeft miskend. In dat geval is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit wat het hof vaststelt kan niet volgen dat [eiseres 1] ná 18 februari 2014 is opgetreden als ware zij (nog steeds) bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Ten aanzien van deze periode stelt het hof in feite in het geheel geen relevante/daadwerkelijke betrokkenheid van [eiseres 1] vast. ^[40] In ieder geval heeft het hof, als het toch (impliciet) heeft bedoeld dat [eiseres 1] ná 18 februari 2014 nog relevant/daadwerkelijk betrokken is geweest bij - kort gezegd - de cessies, onvoldoende gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat, om [eiseres 1] als feitelijk bestuurder aansprakelijk te kunnen houden, sprake moet zijn van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres 1] het beleid van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] mede heeft bepaald in de periode dat zij geen statutair bestuurder meer was en dat zulke feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en dat daar ook geen sprake van was. ^[41]

3.9.3

Het onderdeel besluit met op te merken dat als onderdeel 2 slaagt “ook het oordeel van het hof dat [eiser 2] ex art. 2:11 BW onrechtmatig handelen valt te verwijten niet in stand [kan] blijven.” Ik lees daarin een
voortbouwklacht .

Behandeling

3.1

Het onderdeel ^[42] faalt, gelet op het volgende.

3.11

Te beginnen met de
rechtsklacht .

3.11.1

Deze loopt stuk op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Ik licht dit toe.

3.11.2

Blijkens rov. 4.16-4.17 als geciteerd onder 3.8 hiervoor valt volgens het hof, in het licht van de gegeven feiten en omstandigheden alsmede het processuele debat, aan te nemen dat [eiseres 1] - bestuurd door [eiser 2] - na de beëindiging van haar statutair bestuurderschap van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] per 18 februari 2014 is voortgegaan met het in belangrijke mate (mede) bepalen van het beleid van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dat is uitgemond in de cessies van de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] op 26 februari 2014. Wat dan maakt dat [eiseres 1] als feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dient te worden aangemerkt ten aanzien van deze uitvoering van de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Zoals Allgo c.s. ook heeft aangevoerd, naar het hof niet onbegrijpelijk opmaakt uit de gedingstukken. ^[43] Kortom: anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in het bestreden oordeel ervan uit dat [eiseres 1] ten tijde van genoemde cessies op 26 februari 2014 “feitelijk (
de facto ) (mede) de bestuurstaak uitoefende c.q. optrad als ware hij bestuurder” van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] .

3.11.3

Daarbij verdient opmerking dat, naar het hof in rov. 4.16-4.17 onderkent en betrekt, het hier een bijzonder geval betreft.

-
Ten eerste was [eiseres 1] voorafgaand aan genoemde cessies, want van 15 januari 2003 tot 18 februari 2014, al gedurende een lange periode - en deels, want van 19 oktober 2011 tot 10 oktober 2013, samen met [eiser 3] - statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Van op zichzelf staand feitelijk bestuurderschap van [eiseres 1] ten tijde van genoemde cessies op 26 februari 2014 is dus geen sprake.

-
Ten tweede had [eiseres 1] in die periode als statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] al in belangrijke mate (mede) bepalende betrokkenheid bij genoemd beleid van deze vennootschappen. Dat [eiseres 1] ten tijde van genoemde cessies op 26 februari 2014 - toen [eiser 3] dus de enige statutaire bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] was - dit beleid in belangrijke mate (mede) bepaalde, staat dan evenmin op zichzelf.

-
Ten derde is [eiseres 1] ’s statutair bestuurderschap van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] slechts kort (want per 18 februari 2014, dus acht dagen) voor genoemde cessies op 26 februari 2014 beëindigd, waarbij zij in die hoedanigheid, als enig statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , dus is opgevolgd door [eiser 3] . Het is dan ook laatstgenoemde - blijkens de gedingstukken familie van [eiseres 1] ’s bestuurder [eiser 2] ^[44] - die, als de nieuwe statutair bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , formeel de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura heeft goedgekeurd en uitvoering heeft gegeven aan die besluiten door genoemde cessies namens Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] .

-
Ten vierde had [eiseres 1] een evident persoonlijk belang bij (het van nabij toezien op) het daadwerkelijk doorgang vinden van genoemde cessies op 26 februari 2014, nu zij immers ook debiteur was in de relevante periode: niet slechts van de door de familieleden-crediteuren verstrekte leningen (tot welke schuldeisers naast [eiser 3] ook [eiser 2] behoorde), ^[45] maar tevens van genoemde regresvorderingen. En deze regresvorderingen een mogelijk verhaalsobject vormden voor Allgo c.s. in haar lopende geschil met Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , met de gevolgen van dien voor [eiseres 1] (en haar andere schuldeisers, onder wie de familie-crediteuren). Althans zolang Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] de rechthebbenden waren van de regresvorderingen, wat na genoemde cessies dus niet langer zo was. ^[46]

Zulk feitelijk bestuurderschap van [eiseres 1] ten tijde van genoemde cessies op 26 februari 2014 laat zich plaatsen in het logische verlengde van dit een en ander, welke gevolgtrekking het hof dus aanhoudt (in navolging van Allgo c.s., zie onder 3.11.2 hiervoor).

3.11.4

Daarbij verdient verder opmerking dat - naar het hof eveneens onderkent en betrekt, blijkens rov. 4.17 - [eiseres] daar onvoldoende tegenin heeft gebracht, oftewel haar verweer ter zake onvoldoende heeft onderbouwd (terwijl toch verwacht mag worden dat informatie die relevant is voor een gemotiveerde betwisting ter zake zich bij uitstek in het domein van [eiseres] zou bevinden). Ik kom daarop terug bij de behandeling van de motiveringsklacht onder 3.12-3.12.5 hierna.

3.11.5

Bij die stand van zaken wordt ter zake aan bewijslevering niet toegekomen, in welk licht rov. 4.21, eerste alinea, laatste twee zinnen ook moeten worden bezien.

3.12

Dan de
motiveringsklacht .

3.12.1

Naar volgt uit 3.11-3.11.5 hiervoor, kan hetgeen het hof onderkent en betrekt blijkens rov. 4.16-4.17 van het arrest de conclusie schragen dat [eiseres 1] na de beëindiging van haar statutair bestuurderschap van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] per 18 februari 2014 is voortgegaan met het in belangrijke mate (mede) bepalen van het beleid van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dat is uitgemond in de cessies van de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] aan [hotelexploitatie-maatschappij] op 26 februari 2014. Wat dan maakt dat [eiseres 1] als feitelijk bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dient te worden aangemerkt ten aanzien van deze uitvoering van de besluiten tot terugbetaling en dividenduitkering in natura aan [hotelexploitatie-maatschappij] . Daaraan ziet de klacht voorbij. ^[47]

3.12.2

Daarbij verdient opmerking dat, anders dan de klacht suggereert, het hof daar wel degelijk ook relevante feiten en omstandigheden van na de beëindiging van [eiseres 1] ’s statutair bestuurderschap van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] per 18 februari 2014 onderkent en betrekt. Hetgeen dus niet beperkt is tot [eiseres 1] ’s hoedanigheid van debiteur van de familie-crediteuren. Welk schuldenaarschap bovendien wel degelijk ter zake relevant is, al was het maar omdat [eiseres 1] ’s statutair bestuurder [eiser 2] (net als [eiser 3] ) tot de familie-crediteuren behoorde en verhaal door Allgo c.s. via de regresvorderingen op [eiseres 1] niet ten voordele zou strekken van de verhaalsmogelijkheden voor de familie-crediteuren ten opzichte van [eiseres 1] . Zie onder 3.11.3 hiervoor.

3.12.3

Daarbij verdient verder opmerking dat het hof, gezien ook hetgeen het onderkent en betrekt blijkens rov. 4.16-4.17 als uiteengezet onder 3.11.2-3.11.5 hiervoor, niet nog weer nader behoefde te responderen op de in de klacht bedoelde “stelling van [eiseres] ” Bestudering van de vindplaatsen die de klacht noemt, ^[48] leert dat het hof geenszins onbegrijpelijk vaststelt in rov. 4.17 dat “ [eiseres] daar onvoldoende tegenin [hebben] gebracht”. [eiseres] beperkt zich daar in hoofdzaak, en ten onrechte, tot de blote ontkenning: (i) dat Allgo c.s. feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [eiseres 1] het beleid van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] mede heeft bepaald in de periode dat zij geen statutair bestuurder meer was; en (ii) dat van zulke feiten en omstandigheden sprake was. ^[49]

3.12.4

Voor zover [eiseres] daaraan nog iets heeft toegevoegd in genoemde vindplaatsen, komt dit neer op slechts:

- de enkele opmerking dat [eiser 3] ten tijde van de dividenduitkering bestuurder was; ^[50]

- een betwisting door [eiseres] dat [eiser 3] slechts op het laatste moment naar voren is geschoven als stroman, ^[51] met als enige ‘toelichting’ dat “ [eiser 3] begin 2014 weer tot bestuurder [is] benoemd vanwege zijn ervaring in de horeca”; ^[52]

- de enkele opmerking dat [eiseres 1] als aandeelhouder van [hotelexploitatie-maatschappij] indirect invloed had op het nemen van de relevante besluiten, maar van feitelijk bestuurderschap geen sprake is; ^[53]

- een reactie op stellingen van Allgo c.s. die duidelijk geen betrekking hebben op de cessies van de regresvorderingen en door Allgo c.s. niet zijn aangevoerd in het kader van het feitelijk bestuurderschap van [eiseres 1] ten tijde van die cessies op 26 februari 2014. ^[54]

3.12.5

Kortom, de klacht strandt.

3.13

Uit 3.11-3.12.5 hiervoor volgt dat de
voortbouwklacht ook strandt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 3 :
“De schadebegroting”

3.14

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.19 van het arrest. Ik citeer deze overwegingen.

“
Schade 4.19. Voor de beantwoording van de vraag welke schade aan het onrechtmatig handelen van [eiseres] kan worden toegerekend dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) en de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven. Het hof zal bij de beoordeling betrekken in eerste aanleg door [eiseres] gevoerde en niet prijsgegeven gronden en verweren.
De feitelijk situatie is, dit is door [eiseres] niet bestreden, dat Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] geen verhaal bieden voor de bedragen die zij krachtens het arbitraal vonnis van 15 juni 2018 aan Allgo c.s. moeten betalen. In de hypothetische situatie hadden Allgo c.s. zich op de regresvorderingen kunnen verhalen. Dat [eiseres 1] ten tijde van de cessie geen verhaal bood, zoals [eiseres] hebben aangevoerd, maakt nog niet dat geen schade aan het onrechtmatig handelen van [eiseres] kan worden toegerekend. Voldoende aannemelijk is dat Allgo c.s. hun vorderingen uit hoofde van het arbitraal vonnis van 15 juni 2018, de cessies weggedacht, op de regresvorderingen hadden kunnen verhalen. Allgo c.s. hebben onweersproken gesteld dat uit de informatie van de Kamer van Koophandel blijkt dat [eiseres 1] in 2017 een eigen vermogen had van 6,5 miljoen euro en in 2018 van 7 miljoen euro. Allgo c.s. hebben er voorts op gewezen dat andere vorderingen die in 2013 op [eiseres 1] bestonden in de loop van de tijd gewoon zijn voldaan. [eiseres] hebben onvoldoende ingebracht tegenover het betoog van Allgo c.s. dat de regresvorderingen (op termijn) verhaalbaar zouden zijn geweest op [eiseres 1] . Dat [eiseres 1] nog andere schulden had, maakt op zichzelf genomen nog niet dat de vorderingen van Allgo c.s. in de hypothetische situatie niet verhaald zouden kunnen worden op [eiseres 1] .
Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat Allgo c.s. in de hypothetische situatie dat de cessies van de regresvorderingen niet zouden hebben plaatsgevonden voor de door het scheidsgerecht bij vonnis van 15 juni 2018 toegewezen bedragen van in totaal € 346.547,52 verhaal hadden kunnen nemen op (de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ) op [eiseres 1] .”

3.14.1

Subonderdeel 3.2 ^[55] bestrijdt rov. 4.19, tweede alinea, vijfde zin. Aldus dat het hof, door de schadebegroting erop te baseren dat [eiseres 1] in 2017 en 2018 een eigen vermogen van € 6,5 miljoen respectievelijk € 7 miljoen had, art. 24 Rv heeft geschonden althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. Daartoe voert het subonderdeel aan:

“Allgo c.s. hebben het eigen vermogen van [eiseres 1] in deze jaren niet ten gronde gelegd aan de door hen gevorderde schade. Zij hebben op dit eigen vermogen van [eiseres 1] slechts een beroep gedaan ter betwisting van het standpunt van [eiseres 1] [bedoeld zal zijn: [eiseres] , A-G], onder verwijzing naar het rapport van DHW, dat de regresvorderingen eind 2013 geen waarde hadden. ^[56] Dit betrof derhalve de vraag of [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en niet de vraag tot welke schade dit vermeende onrechtmatig handelen zou hebben geleid. Omdat Allgo c.s. het eigen vermogen van [eiseres 1] in 2017 en 2018 niet ten gronde hebben gelegd aan de (omvang van de) schade - waaromtrent zij ook overigens niet of nauwelijks iets hebben aangevoerd ^[57] - hebben [eiseres] tegen (de relevantie van) deze stelling van Allgo c.s. geen verweer gevoerd, en ook niet kunnen voeren, in het kader van de schadebegroting.
Als gevolg hiervan heeft onder meer geen (voldragen) partijdebat plaatsgevonden over de vragen of (uit dit eigen vermogen blijkt dat) [eiseres 1] andere vorderingen wél heeft voldaan (zie ook hierna) en hoe dit eigen vermogen tot stand is gekomen en of aannemelijk is dat dit ook (in dezelfde mate) zou zijn gebeurd als de regresvorderingen (onverkort) in het vermogen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] waren gebleven. ^[58] ”

3.14.2

Subonderdeel 3.3 bestrijdt vooreerst rov. 4.19, tweede alinea, zesde zin. Aldus dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is ‘s hofs meegaan in de stelling van Allgo c.s. dat andere vorderingen die in 2013 op [eiseres 1] bestonden in de loop van de tijd gewoon zijn voldaan. Daartoe voert het subonderdeel aan:

“ [eiseres] hebben deze niet onderbouwde ^[59] stelling van Allgo c.s. gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat ook de andere regresvorderingen concernbreed zijn afgeboekt of verrekend op soortgelijke wijze als binnen Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . [eiseres] hebben hiervan ook bewijs aangeboden, onder meer door getuigen. ^[60] In het licht van deze stelling en dit bewijsaanbod had het hof (nader) moeten motiveren waarom het niettemin meende dat, kort gezegd, [eiseres 1] andere vorderingen wél zou hebben voldaan. Voor zover het hof in dit verband het oog heeft op andere vorderingen op [eiseres 1] dan regresvorderingen binnen het concern, heeft het hof zijn oordeel bovendien onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, aangezien het niet duidelijk maakt welke andere vorderingen dit dan zouden zijn.”

Dit is de
eerste klacht .
Het subonderdeel klaagt verder dat het hof “ook in dit verband” ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgaat aan het desbetreffende bewijsaanbod van [eiseres] Nu het hof zijn oordeel over de schade mede baseert op het vermeende voldoen door [eiseres 1] van andere vorderingen, is niet (zonder meer) in te zien dat het aanbod van [eiseres] om bewijs te leveren van haar stelling dat ook de andere regresvorderingen concernbreed zijn afgeboekt of verrekend niet relevant zou zijn. Bovendien geldt dat (ook) de bewijslast van (de omvang van) de schade rustte op Allgo c.s., zodat sprake was van een aanbod van [eiseres] om ter zake tegenbewijs te leveren. Voor zover het hof heeft gemeend dat [eiseres] haar betwisting van het voldoen van andere vorderingen niet voldoende heeft gespecificeerd, heeft het derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (“vgl. subonderdeel 1.4”). Dit is de
tweede klacht .

3.14.3

Subonderdeel 3.4 bestrijdt rov. 4.19, tweede alinea, derde zin. Aldus dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daartoe voert het subonderdeel aan:

“Op grond van art. 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Als de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ten tijde van de cessies, in februari 2014, niet verhaalbaar waren omdat - zoals [eiseres] hebben gesteld ^[61] en het hof in het midden laat - [eiseres 1] geen verhaal bood, is niet (zonder meer) in te zien dat de omstandigheid dat daarin nadien verandering is gekomen in het kader van de toerekening van de schade voor rekening van [eiseres] zou moeten komen. Of dat zo is, hangt onder meer ervan af of de latere verbetering van de financiële positie van [eiseres 1] , en daarmee van de verhaalbaarheid van de regresvorderingen, voor [eiseres] ten tijde van de cessies te voorzien was. ^[62] Het hof stelt daaromtrent echter niets vast. In dit verband is van belang dat [eiseres] hebben gesteld dat (i) zij in februari 2014 niet konden voorzien dat [eiseres 1] de regresvorderingen, al dan niet op termijn, zou kunnen voldoen ^[63] en (ii) "de derde generatie" (de kleinkinderen van oprichter [sr.] ) [eiseres 1] ná de cessies heeft voorzien van een omvangrijke financiële injectie (meerdere miljoenen Euro's), ^[64] waarvan gesteld noch gebleken is dat [eiseres] deze ten tijde van de cessies kon voorzien. Zeker in het licht van deze stellingen had het hof (nader) moeten motiveren waarom de schade van Allgo c.s. (volledig) zou kunnen worden toegerekend aan, kort gezegd, de cessies.
Het voorgaande geldt temeer als het hof in rov. 4.19 niet het oog heeft op de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening, in welk geval het hof aan die voor schadevergoeding aan Allgo c.s. vereiste toerekening in het geheel geen motivering heeft gewijd.”

Behandeling

3.15

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.16

Te beginnen met
subonderdeel 3.2 .

3.16.1

Het subonderdeel veronderstelt dat Allgo c.s. het eigen vermogen van [eiseres 1] in 2017 en 2018 niet ten gronde heeft gelegd aan de door haar gevorderde schadevergoeding, want “op dit eigen vermogen van [eiseres 1] slechts een beroep [heeft] gedaan ter betwisting van het standpunt van [eiseres 1] , onder verwijzing naar het rapport van DHW, dat de regresvorderingen eind 2013 geen waarde hadden.” Dit betrof “derhalve” de vraag of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, niet de vraag tot welke schade dit vermeende onrechtmatig handelen zou hebben geleid.

3.16.2

Het is duidelijk dat het hof in rov. 4.19 van het arrest een andere uitleg van de gedingstukken aanhoudt, erop neerkomend dat Allgo c.s. het eigen vermogen van [eiseres 1] in 2017 en 2018 kenbaar (ook) ten gronde heeft gelegd aan de door haar gevorderde schadevergoeding. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Ik licht dit toe.

- In rov. 4.19, tweede alinea, vijfde (en zesde) zin doelt het hof onmiskenbaar op nr. 5.108 van de memorie van grieven, onderdeel van grief 13 van Allgo c.s. Daar valt onder meer te lezen:

“Niet valt in te zien dat de vordering van Allgo [bedoeld is: de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] , A-G] als ‘niets waard’ kan worden afgeboekt terwijl niet blijkt dat ditzelfde gebeurt met alle overige op dat moment bestaande vorderingen op [eiseres 1] . Integendeel: uit het feit dat [eiseres 1] nog steeds bestaat en in 2017 een eigen vermogen had van 6,5 miljoen (per 2018 € 7 miljoen) ^[65] volgt, tenzij het tegendeel door [eiseres 1] wordt gesteld en aangetoond, wat niet het geval is, dat alle andere vorderingen die in 2013 bestonden in de loop der tijd gewoon zijn voldaan.” ^[66]

Blijkens dit nr. 5.108 voert Allgo c.s. het hiervoor geciteerde niet aan in het kader van een “betwisting van het standpunt van [eiseres 1] , onder verwijzing naar het rapport van DHW, dat de regresvorderingen eind 2013 geen waarde hadden”. ^[67] Daarover rept dit nr. 5.108 nergens. Evenmin beperkt Allgo c.s. zich daar tot de vraag of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook daarover rept dit nr. 5.108 nergens.

- Van iets anders blijkt niet uit de reactie door [eiseres] op dit nr. 5.108 in de memorie van antwoord, specifiek in nrs. 144-145:

“144. Gebaseerd op de feiten en omstandigheden (waaronder financiële gegevens) van destijds heeft Spaander c.s. geoordeeld dat de regresvorderingen op [eiseres 1] geen waarde vertegenwoordigden omdat [eiseres 1] geen enkel verhaal bood. Spaander c.s. kon de regresvorderingen daardoor niet incasseren.

145. De regresvorderingen zijn concernbreed afgeboekt of verrekend op soortgelijke wijze als binnen Spaander c.s. Hoewel [eiseres] betwist dat zij de bewijslast van deze stelling draagt, ^[68] biedt zij hiervan bewijs aan.” ^[69]

Waarbij [eiseres] inderdaad onweersproken laat de stelling van Allgo c.s. in dit nr. 5.108, in ’s hofs woorden, “dat uit de informatie van de Kamer van Koophandel blijkt dat [eiseres 1] in 2017 een eigen vermogen had van 6,5 miljoen euro en in 2018 van 7 miljoen euro.”

- Daarbij zij bedacht dat dit nr. 5.108 dus onderdeel is van grief 13 van Allgo c.s., weergegeven in nr. 5.106 van de memorie van grieven. Welke grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank overweegt in rov. 4.25 van het vonnis. Deze rov. 4.25 bevat de slotsom van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18-4.25 inzake “Kapitaalvermindering en uitkering dividend”. In deze rov. 4.25 concludeert de rechtbank tot honorering van het door haar in rov. 4.15 samengevatte verweer van [eiseres] dat de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] geen waarde hadden, gelet op de slechte financiële positie van [eiseres 1] (“(…) de conclusie rechtvaardigt dat [eiseres 1] begin 2014 geen enkel verhaal bood en de regresvorderingen van [het hotel- en restaurantbedrijf] en Spaander op [eiseres 1] derhalve niets waard waren”). ^[70] Welk verweer onderdeel uitmaakt van de meer omvattende betwisting door [eiseres] , in de woorden van deze rov. 4.15, eerste zin (met onderstreping toegevoegd):

“dat de door Allgo c.s. verweten gedragingen onrechtmatig zijn
en ook dat door die gedragingen schade bij Allgo c.s. is ontstaan .”

3.16.3

Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.17

Dan
subonderdeel 3.3 .

3.17.1

Uit 3.16-3.16.3 hiervoor en rov. 4.19 van het arrest volgt dat de
eerste klacht doel mist.

3.17.2

Want anders dan het subonderdeel suggereert, stelt Allgo c.s. in nr. 5.108 van de memorie van grieven - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 4.19 - dus wel gemotiveerd dat “alle andere vorderingen die in 2013 bestonden [op [eiseres 1] ; dus
alle andere vorderingen op [eiseres 1] die toen bestonden dan de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] , A-G] in de loop der tijd gewoon zijn voldaan”. Dit laatste voert Allgo c.s. daar immers niet bloot aan, maar met de onderbouwing dat dit volgt uit het feit dat blijkens informatie van de Kamer van Koophandel [eiseres 1] nog steeds bestaat en in 2017 een eigen vermogen had van € 6,5 miljoen (per 2018 € 7 miljoen); tenzij het tegendeel door [eiseres] wordt gesteld en aangetoond, wat niet het geval is.

3.17.3

En anders dan het subonderdeel vervolgens suggereert, betwist [eiseres] in de genoemde vindplaatsen die stelling van Allgo c.s. - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 4.19 - dus niet gemotiveerd. Nr. 145 van de memorie van antwoord (inclusief noot 30 daarbij) bevat immers slechts:

a. de blote en beperkte stelling van [eiseres] dat “[d]e regresvorderingen concernbreed [zijn] afgeboekt of verrekend op soortgelijke wijze als binnen Spaander c.s.”; ^[71]

b. de blote en onjuiste stelling van [eiseres] dat “Allgo c.s. zonder relevante onderbouwing stelt dat de overige regresvordering “gewoon” zijn voldaan”;

c. een aanbod van [eiseres] tot bewijs van haar sub a hiervoor bedoelde stelling, ^[72] kennelijk herhaald in nr. 187, negende gedachtestreepje van genoemde memorie.

3.17.4

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat, in het licht van de onder 3.17.3 sub a-b hiervoor bedoelde stellingen van [eiseres] en haar onder 3.17.3 sub c hiervoor bedoelde bewijsaanbod, “het hof (nader) [had] moeten motiveren waarom het niettemin meende dat, kort gezegd, [eiseres 1] andere vorderingen wél zou hebben voldaan.” De laatste zin van de klacht baat [eiseres] evenmin, nu het hof met rov. 4.19, tweede alinea, zesde zin dus doelt op de gemotiveerde stelling van Allgo c.s. dat “alle andere vorderingen die in 2013 bestonden in de loop der tijd gewoon zijn voldaan”. Oftewel
alle andere vorderingen op [eiseres 1] die toen bestonden dan de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] . Waarmee duidelijk is op welke andere vorderingen het hof daar het oog heeft.

3.17.5

Daarmee is gegeven dat ook de
tweede klacht doel mist. Het hof komt immers niet toe aan het onder 3.17.3 sub c hiervoor bedoelde bewijsaanbod van [eiseres] , omdat [eiseres] - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 4.19 - met de stelling waarop dit aanbod betrekking heeft de onder 3.17.2 hiervoor bedoelde gemotiveerde stelling van Allgo c.s. niet gemotiveerd heeft betwist. In welk licht rov. 4.21, eerste alinea, laatste twee zinnen ook moeten worden bezien. Waarmee het hof niet ten onrechte of zonder toereikende motivering voorbijgaat aan dit bewijsaanbod. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.18

En ten slotte
subonderdeel 3.4 .

3.18.1

Onder 3.18.2 hierna zet ik uiteen wat het hof doet in rov. 4.19 van het arrest. Onder 3.18.3 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.18.2

In rov. 4.19, tweede alinea - mede te lezen in het licht van rov. 4.19, eerste alinea - opent het hof met de overweging dat in de feitelijke situatie Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] geen verhaal bieden voor de bedragen die zij krachtens het arbitraal vonnis van 15 juni 2018 aan Allgo c.s. moeten betalen (eerste zin). En dat in de hypothetische situatie, dus die waarin de normschending door [eiseres] zou zijn uitgebleven, Allgo c.s. zich had kunnen verhalen op de regresvorderingen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] op [eiseres 1] (tweede zin). Dit laatste licht het hof als volgt toe in het vervolg van rov. 4.19, tweede alinea.
Het hof stelt voorop dat de stelling van [eiseres] dat [eiseres 1] ten tijde van de cessies van de regresvorderingen (dus op 26 februari 2014) geen verhaal bood, ^[73] nog niet maakt dat geen schade aan het jegens Allgo c.s. onrechtmatig handelen van [eiseres] ^[74] kan worden toegerekend (derde zin). Dat die vlieger niet opgaat, volgt reeds uit rov. 4.14; waarop het hof klaarblijkelijk voortbouwt bij genoemde vooropstelling. In rov. 4.14 zet het hof immers al uitvoerig uiteen dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat de regresvorderingen (die waren ontstaan in november 2013) in februari 2014, dus ten tijde van de cessies, in het geheel geen waarde (meer) vertegenwoordigen. Zie onder 3.4.3-3.4.6 hiervoor. Hetgeen uiteraard doorwerkt in genoemde vooropstelling van het hof. Daarbij zij verder bedacht dat, naar het hof onderkent en betrekt in rov. 4.19, het gaat om verhaal door Allgo c.s. van haar vorderingen op Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] uit hoofde van, en volgend op, dat arbitrale vonnis van 15 juni 2018. Wat dus later in tijd ligt dan genoemde cessies. Bovendien geldt het volgende.
Bij de daaropvolgende vaststelling dat voldoende aannemelijk is dat Allgo c.s. haar vorderingen uit hoofde van genoemd arbitraal vonnis, de cessies weggedacht, op de regresvorderingen had kunnen verhalen (vierde zin, weer aansluitend op de tweede zin), betrekt het hof vervolgens nog:

- dat Allgo c.s. onweersproken heeft gesteld dat uit de informatie van de Kamer van Koophandel blijkt dat [eiseres 1] in 2017 een eigen vermogen had van € 6,5 miljoen en in 2018 van € 7 miljoen (vijfde zin);

- dat Allgo c.s. voorts erop heeft gewezen dat andere vorderingen (dan genoemde regresvorderingen) die in 2013 op [eiseres 1] bestonden in de loop van de tijd gewoon zijn voldaan (zesde zin);

- dat [eiseres] onvoldoende heeft ingebracht tegenover het betoog van Allgo c.s. dat de regresvorderingen (op termijn) verhaalbaar zouden zijn geweest op [eiseres 1] (zevende zin);

- dat de omstandigheid dat [eiseres 1] nog andere schulden had, op zichzelf genomen nog niet maakt dat de vorderingen van Allgo c.s. in de hypothetische situatie niet verhaald zouden kunnen worden op [eiseres 1] (achtste zin).

’s Hofs uiteenzetting in rov. 4.19, tweede alinea mondt uit in de slotsom als vervat in rov. 4.19, derde alinea. Erop neerkomend dat, gezien het vorenstaande in onderling verband beschouwd, voldoende is komen vast te staan dat Allgo c.s. in genoemde hypothetische situatie voor het in genoemd arbitraal vonnis toegewezen bedrag van in totaal € 346.547,52 verhaal had kunnen nemen op de regresvorderingen. ^[75] Welk bedrag volgens het hof dus - zie ook het dictum - in aanmerking komt voor schadevergoeding door [eiseres] aan Allgo c.s., zoals gevorderd door laatstgenoemde.
Naar besloten ligt in rov. 4.19 ziet het hof geen aanleiding om aan te nemen dat het voor [eiseres] ten tijde van de cessies zodanig onvoorzienbaar was dat bij behoud voor Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] van de regresvorderingen ^[76] Allgo c.s. langs die weg (op termijn) haar onderhavige vorderingen op Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ^[77] had kunnen verhalen, ^[78] dat dit in het onderhavige geval een beperking van de omvang van de bestuurdersaansprakelijkheid van [eiseres] jegens Allgo c.s. ^[79] op de voet van art. 6:98 BW rechtvaardigt. ^[80] Dit is, gelet op het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

3.18.3

Ik keer terug naar het subonderdeel.
Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 4.19, tweede alinea in het midden laat of ten tijde van de cessies van de regresvorderingen (dus op 26 februari 2014) [eiseres 1] geen verhaal bood, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en ontbeert het daarmee feitelijke grondslag. Het hof laat dit immers niet in het midden, want verwerpt daar het desbetreffende verweer van [eiseres] Zie onder 3.18.2 hiervoor. Daarmee ontvalt tevens de bodem aan het vervolg van het subonderdeel, waar dit voortbouwt op genoemde veronderstelling.
Voor zover het subonderdeel los van genoemde veronderstelling nog aanvoert dat het hof in rov. 4.19, tweede alinea nader had moeten ingaan op de vraag of latere verbetering van [eiseres 1] ’s financiële positie (en daarmee verhaalbaarheid van de regresvorderingen) te voorzien was voor [eiseres] ten tijde van de cessies, dit in het bijzonder vanwege een juist daartoe strekkend betoog met ontkennende beantwoording zijdens [eiseres] , snijdt het evenmin hout. Blijkens rov. 4.19 ontwaart het hof een dergelijk (aan art. 6:98 BW rakend) betoog van [eiseres] niet in de gedingstukken. Zie onder 3.18.2 hiervoor. Onbegrijpelijk is dit niet. Een dergelijk betoog lees (ook) ik niet in de vindplaatsen die het subonderdeel noemt bij sub (i), ^[81] noch in de vindplaatsen die het subonderdeel noemt bij sub (ii). ^[82] Zie overigens hetgeen ik uiteenzette onder 3.18.2, laatste alinea hiervoor, waaraan het subonderdeel eveneens voorbijziet. Wat wel in die vindplaatsen te lezen valt, maakt, gezien ook al hetgeen het hof betrekt in rov. 4.19, niet dat het hof diens schadeoordeel daar nog weer nader had moeten motiveren.
Voor zover het subonderdeel verder en tot slot nog separaat veronderstelt dat het hof in rov. 4.19 niet (ook) art. 6:98 BW in de analyse betrekt, geldt eveneens dat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist. Uit de bewoordingen van het hof - mede in rov. 4.19, eerste alinea, eerste zin en tweede alinea, derde zin - blijkt immers reeds genoegzaam dat het hof dit daar, onder het opschrift “Schade”, wel doet. Dit laatste wordt niet anders doordat het hof dus geen reden ziet in het onderhavige geval de omvang van de bestuurdersaansprakelijkheid van [eiseres] jegens Allgo c.s. op de voet van art. 6:98 BW te beperken. Zie onder 3.18.2 hiervoor.

Slotsom

3.19

Het cassatieberoep van [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 22 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:876.

2. Rb. Noord-Holland, zp. Haarlem 18 december 2019, zaak-/rolnr. C/15/281722 / HA ZA 18-766 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Er is ook een tussenvonnis waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast: Rb. Noord-Holland, zp. Haarlem 20 maart 2019, zaak-/rolnr. C/15/281722 / HA ZA 18-766 (evenmin gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3. Bij het vonnis heeft de rechtbank verder Allgo c.s., in reconventie en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot retournering van de bankgarantie aan [eiser 2] onder versterking van een dwangsom en met veroordeling van Allgo c.s. in de proceskosten. Ik laat dit verder rusten.

4. In hoger beroep heeft Allgo c.s. de vordering weergegeven onder 2.1 sub a.(i) hiervoor gewijzigd in die zin dat daarnaast wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de inpandgeving onverplicht was en dat [eiseres] wist of behoorde te weten dat daardoor schuldeisers van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] werden benadeeld.

5. Daarmee doelt het subonderdeel, gezien ook p. 3 van de procesinleiding, op [F] B.V. (hierna:

6. Productie 10 van Allgo c.s. in hoger beroep.

7. Verwezen wordt naar productie 30 van [eiseres] in eerste aanleg. (Het DHW-rapport 2019 is productie 29 van [eiseres] in eerste aanleg.)

8. Verwezen wordt naar productie 14 van [eiseres] in hoger beroep.

9. Verwezen wordt naar de conclusie van antwoord, nrs. 69, 154; de pleitnota in eerste aanleg zijdens [eiseres] , nr. 21; de memorie van antwoord, nr. 112; de antwoordakte van 8 december 2020, nr. 2.10.

10. Verwezen wordt naar bepaalde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties.

11. Zie noot 9 hiervoor.

12. Zie noten 7-8 hiervoor.

13. Zie ook rov. 1, waar het hof uiteenzet welke stukken partijen hebben ingediend in hoger beroep volgend op de dagvaarding van 11 maart 2020 van Allgo c.s.

14. Ik breng in herinnering dat [hotelexploitatie-maatschappij] de aandeelhouder is van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , en dat [eiseres 1] de aandeelhouder is van [hotelexploitatie-maatschappij] (en aldus indirect van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] ).

15. Ik voeg daaraan toe dat, naar het hof vaststelt in rov. 3.27-3.30, bij de daar bedoelde cessies van de regresvorderingen klaarblijkelijk ook is gerekend met de nominale waarde ervan.

16. Dat uit de aard der zaak maakt dat [eiseres] ter zake wel wat uit te leggen heeft.

17. Als gezegd: productie 29 van [eiseres] in eerste aanleg.

18. Het tegendeel lees ik evenmin in dit rapport.

19. Op die p. 15 staat onder meer: “ [eiseres 1] heeft een drietal deelnemingen. De waarde van deze deelnemingen zijn in separate rapporten bepaald. Om te komen tot de waarde van de aandelen van [eiseres 1] dient de waarde van deze deelnemingen wel meegenomen te worden. Onderstaand hebben we een overzicht weergegeven van de deelnemingen inclusief de berekende waarde in de separate rapporten.” Bij [F] staat een positieve waarde van “€ 15.769,771”. Bij de twee andere deelnemingen van [eiseres 1] staat een negatieve waarde (van “- € 634.958” en “- € 15.945.718”), waardoor de totale waarde van deze drie deelnemingen uitkomt op € 810.905,- negatief. Zie ook rov. 3.40, waar het hof citeert uit p. 1 en 13 van dit rapport. De op die p. 13 bedoelde post “Overige correcties” komt terug op p. 15-16 van dit rapport en omvat de waarde van [eiseres 1] ’s deelnemingen, waarover hiervoor.

20. Het hof zal doelen op p. 5 van dit rapport, specifiek: “Zou een schuldeiser (Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , uit hoofde van de regresvordering op [eiseres 1] ) haar vordering willen incasseren, dan had een beslag op activa van [eiseres 1] voor de hand gelegen. Tot deze activa behoorde onder meer (bedragen als vermeld in de jaarrekening 2013):

21. In dit geval: [eiseres 1] .

22. Zie wederom p. 5 van dit rapport.

23. Zie ook noot 20 hiervoor.

24. Het hof overweegt ook nog dat indien het betoog van [eiseres] aldus moet worden begrepen dat in feite een kapitaalvermindering zonder terugbetaling van de aandeelhouder werd beoogd, [eiseres] niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de bestuurder(s) van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] dan toch heeft/hebben meegewerkt aan terugbetaling van de aandeelhouder door cessies van de regresvorderingen. Ook indien juist is dat dit is gebeurd om de balansen op te schonen, heeft [eiseres] onvoldoende toegelicht waarom dit op deze wijze is geschied en waarom geen afwaardering van de regresvorderingen heeft plaatsgevonden, aldus het hof.

25. Zie noot 7 hiervoor.

26. Zie noot 17 hiervoor.

27. Zie ook het subonderdeel waar, tevens onder verwijzing naar p. 5 van het [E] -rapport, wordt opgemerkt dat “de waarde van de aandelen van [F] volgens p. 15 van het rapport van DHW [het DHW-rapport 2019, A-G] € 15.769.771 zou zijn geweest.”

28. In zowel dit rapport (p. 1) als deze brief (p. 1) wordt uitgegaan van “het economische waardebegrip”.

29. Dus: “dat [F] onder meer een grote rekening-courant vordering had op [eiseres 1] , die oninbaar was.”

30. Ter zake staat op p. 2 van deze brief slechts: “Tenslotte had deze entiteit [ [F] , A-G] een grote vordering in rekening courant opgebouwd op [ [eiseres 1] ]. De schuldpositie van [ [eiseres 1] ] was echter dusdanig hoog, dat deze vordering als oninbaar diende te worden beschouwd en zou daarom feitelijk op nihil moeten worden gewaardeerd.”

31. Zie noot 8 hiervoor.

32. Aldus de antwoordakte van 8 december 2020, nr. 2.6.

33. Zie de antwoordakte van 8 december 2020, nrs. 2.6-2.13.

34. Zie de antwoordakte van 8 december 2020, nr. 2.10.

35. Dus gezien (i) al hetgeen het hof overweegt als weergegeven onder 3.4.3-3.4.6 hiervoor en (ii) genoemde stellingname van [eiseres] en de brieven van DHW als behandeld onder 3.4.7 sub a-b hiervoor.

36. Zie ook de verwijzing in nr. 1.4 van genoemde akte naar o.a. de memorie van grieven, nr. 5.64 sub a-c.

37. Productie 10 bij genoemde akte, zie ook noot 6 hiervoor. Zoals opgemerkt in nr. 1.23 van deze akte telt dit rapport “6 bladzijden, de bijlagen met uiteenzettingen over de eigen deskundigheid niet meegerekend.”

38. Op die brief heeft Allgo c.s. nog weer mogen reageren bij akte van 12 januari 2021.

39. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord, nr. 59.

40. [eiseres] schrijft op deze plaats in een noot: “Van wat het hof overweegt strekte enkel de hoedanigheid van [eiseres 1] als debiteur van de door de familieleden-crediteuren verstrekte leningen zich uit tot ná 18 februari 2014. En dan bovendien nog slechts voor zover de leningen niet door de uitwinning van onroerende zaken van [eiseres 1] waren afgelost. Dat dit schuldenaarschap een argument zou vormen, laat staan zou volstaan, om [eiseres 1] als feitelijk bestuurder te kwalificeren is niet in te zien.”

41. [eiseres] verwijst op deze plaats naar haar pleitnotitie in eerste aanleg, nr. 26, en de memorie van antwoord, nrs. 59-61, 63-67. En merkt daarbij op: “Hierbij is nog van belang dat het hof zijn oordeel er niet (kenbaar) op baseert dat [eiseres 1] als aandeelhouder van [hotelexploitatie-maatschappij] indirect invloed zou hebben uitgeoefend op (het bestuur van) Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Dat dit het geval was, blijkt ook niet.”

42. Daarin voert [eiseres] terecht niet aan dat het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, waarop het hof wijst in rov. 4.6 van het arrest, zich alleen laat toepassen op een

43. Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 21-26, 33-43; de conclusie van antwoord in reconventie, nrs. 4-5, 7, 24-42, 54 (uitmondend in: “(…) de aansprakelijkheid van 6:162 BW [rust] evengoed op de feitelijke bestuurder. [eiseres 1] was de regisseur van alles”); de memorie van grieven, nrs. 2.3, 2.6, 5.5, 5.8, 5.14-5.16, 5.28, 5.30, 5.55-5.64, 5.78, 5.85, 5.129, 6.3, 6.7; de akte van 10 november 2020, nrs. 1.2-1.3, 1.30; de pleitnotitie in hoger beroep zijdens Allgo c.s., nrs. 1.1-1.2, 1.4-1.9.

44. Zie ik het goed, dan zijn [eiser 2] en [eiser 3] broers. Zie bijv. de pleitnotitie in eerste aanleg zijdens [eiseres] , nr. 6: “B. De schuldeisers zijn de kinderen van [sr.] en hun echtgenoten in privé. Dit zijn in totaal 19 personen van de tweede generatie. [eiser 2] en [eiser 3] maken hier onderdeel van uit.” Daarbij wordt verwezen naar productie 2, p. 1-4 van [eiseres] in eerste aanleg. [eiser 3] wordt daar genoemd op p. 2 sub f, [eiser 2] op p. 2 sub g. Zie bijv. ook de inleidende dagvaarding, nr. 17, over [eiser 3] als “broer van [eiser 2] en als zodanig tevens lid van de tweede generatie”. En rov. 3.8 van het arrest over de familieleden-crediteuren.

45. Zie de vorige noot.

46. Zie ook ’s hofs vaststelling in rov. 4.16, laatste alinea, voor-voorlaatste zin dat “gesteld noch gebleken is dat er een noodzaak of dringende reden bestond om tot cessie van de regresvorderingen over te gaan”.

47. Iets anders is dat de klacht wel terecht opmerkt - zie noot 41 hiervoor - “dat het hof zijn oordeel er niet (kenbaar) op baseert dat [eiseres 1] als aandeelhouder van [hotelexploitatie-maatschappij] indirect invloed zou hebben uitgeoefend op (het bestuur van) Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] .” Dit baat de klacht evenwel niet, wat voor zich spreekt.

48. Zie noot 41 hiervoor.

49. Illustratief zijn haar pleitnotitie in eerste aanleg, nr. 26 (zie trouwens ook nr. 157) en de memorie van antwoord, nr. 59.

50. Memorie van antwoord, nr. 63.

51. Onder verwijzing naar de memorie van grieven, nr. 5.15.

52. Memorie van antwoord, nr. 63.

53. Memorie van antwoord, nr. 64.

54. Memorie van antwoord, nr. 66: “Ten tijde van de gefaseerde overdracht van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] was [eiser 3] bestuurder van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . De betrokkenheid van [eiseres 1] en [eiser 2] wordt in randnummer 3.8 van de MvG afgeleid van het briefpapier en van het feit dat de e-mail verzonden is vanaf een @heinschildergroep.nl e-mailadres. Het is juist dat meerdere vennootschappen gebruik maken van het kantoor en de administratieve faciliteiten van [eiseres 1] , maar dat hiervoor een vergoeding wordt betaald. Dat is echter volstrekt iets anders dan dat het beleid en de strategie van [hotelexploitatie-maatschappij] , Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] bepaald zou worden door [eiseres 1] , als waren zij bestuurder. De beslissingsmacht van [eiseres 1] was niet gelijkwaardig aan die van een formele bestuurder. Dat volgt ook niet uit de stellingen van Allgo c.s.”

55. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht, enkel enige opmerkingen over hetgeen het hof overweegt in rov. 4.19.

56. [Noot 16 in origineel, A-G:] Zie MvG § 5.79, 5.94 t/m 5.99, 5.108.

57. [Noot 17 in origineel, A-G:] Zie Pleitnotitie in e.a. § 21, tweede punt; MvA § 134 en 184.

58. [Noot 18 in origineel, A-G:] Zie in verband met dit laatste het p-v van de comparitie in eerste aanleg, p. 11, voorlaatste alinea, waar is vermeld dat mr. Brouwer heeft opgemerkt dat "de derde generatie geld in [eiseres 1] heeft gestoken". Met de 'derde generatie' werd gedoeld op de kleinkinderen van [sr.] , de oprichter van het familiebedrijf [eiseres 1] . Zie o.a. CvA § 10. Het ging daarbij klaarblijkelijk om meerdere miljoenen, aangezien [eiseres 1] met die financiële injectie onder meer een lening aan de bank van € 2,5 miljoen heeft afgelost.

59. [Noot 19 in origineel, A-G:] Zie MvA § 145, voetnoot 30.

60. [Noot 20 in origineel, A-G:] Zie MvA § 145, 187 (negende gedachtestreepje).

61. [Noot 21 in origineel, A-G:] Zie o.a. CvA § 69, 150.

62. [Noot 22 in origineel, A-G:] Zie CvA § 146; MvA § 111, tweede alinea, 112, 130, 131.

63. [Noot 23 in origineel, A-G:] Zie CvA § 146 t/m 156; MvA § 111, tweede alinea, 112, 130, 131.

64. [Noot 24 in origineel, A-G:] Zie het p-v van de comparitie in eerste aanleg, p. 11, voorlaatste alinea.

65. [Noot 23 in origineel, A-G:] Info KvK.

66. Dit (meeromvattende) nr. 5.108 volgt, als separate uiteenzetting, op nr. 5.107 van genoemde memorie: “Als toelichting op deze grief wordt opnieuw, ter voorkoming van onnodige herhalingen, verwezen naar de toelichting op de vorige grieven, speciaal de grieven 8 t/m 13.”

67. Dit laatste sluit veeleer aan op nr. 5.79 van genoemde memorie, onderdeel van grief 9 van Allgo c.s.: “Daarbij komt, dat het rapport [het DHW-rapport 2019, A-G] wordt aangedragen als bewijs voor de op zich niet zeer voor de hand liggende stelling dat de onderneming die in 2017 een eigen vermogen heeft van € 6,5 miljoen, in 2013 ‘niets waard’ zou zijn geweest” (achter “€ 6,5 miljoen” staat in noot 18 aldaar: “Dit is dus zonder Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] , die via het 49%-belang uit de boeken zijn geschreven”). En op nr. 5.98 van genoemde memorie, onderdeel van grief 11 van Allgo c.s.: “Wanneer dus door Allgo c.s. wordt gewezen op een eigen vermogen van 6,5 mio van [eiseres 1] per 2017 volgens de eigen balans is dit een deugdelijke weerspreking van de bewering van [eiseres 1] dat haar eigen aandelen in 2013 (dan wel 2014, toen de overdracht van de regresvorderingen middels de kapitaaluitkering plaatsvond) “niets waard” zouden zijn geweest.” Zie ook de vorige noot over nr. 5.107 van genoemde memorie.

68. [Noot 30 in origineel, A-G:] Immers is het Allgo c.s. dat zonder relevante onderbouwing stelt dat de overige regresvordering “gewoon” zijn voldaan, vgl. randnummer 5.108, slot MvG.”

69. Op nr. 5.107 van de memorie van grieven reageert [eiseres] in nr. 143 van de memorie van antwoord: “Zoals Allgo c.s. zelf al opmerkt, is deze grief inhoudelijk nagenoeg gelijk aan de grieven 8 t/m 12. Hetgeen [eiseres] in reactie op deze grieven in het bovenstaande heeft opgemerkt, dient dan ook als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.”

70. Ik citeer dit door de rechtbank in rov. 4.15 samengevatte verweer van [eiseres] uitvoeriger in noot 81 hierna.

71. Dit terwijl toch verwacht mag worden dat de informatie die relevant zou zijn voor een gemotiveerde betwisting ter zake zich bij uitstek in het domein van [eiseres] zou bevinden.

72. Waarbij [eiseres] betwist dat de bewijslast wat betreft deze stelling op haar rust.

73. Met “geen verhaal” doelde [eiseres] op nul verhaal. Haar schadestandpunt kwam immers erop neer dat “het “wegdenken” van de litigieuze gedraging(en) er niet toe had geleid dat Allgo c.s. (een deel van) haar vordering voldaan had gezien. [eiseres] betoogt derhalve dat Allgo c.s. geen schade heeft geleden, waardoor niet aan de vereisten van onrechtmatige daad wordt voldaan.” Aldus de conclusie van antwoord, nr. 148. Zie daarop voortbouwend bijv. ook nr. 150 van genoemde conclusie, waarop het subonderdeel wijst in noot 21 aldaar: “ [eiseres 1] bood geen verhaal”. Ik wijs erop dat het hof in rov. 4.19, eerste alinea, laatste zin benadrukt dat het bij de beoordeling zal betrekken de in eerste aanleg door [eiseres] gevoerde en niet prijsgegeven gronden en verweren.

74. Die ter zake dus een persoonlijk ernstig verwijt treft, zoals het hof vaststelt in rov. 4.16, laatste alinea en 4.17.

75. Wat strookt met hetgeen ter zake door Allgo c.s. is aangevoerd. Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 19-32; de conclusie van antwoord in reconventie, nr. 22; de pleitnotitie in eerste aanleg zijdens Allgo c.s., p. 3, onder het opschrift “Schade”; de memorie van grieven, nrs. 1.1-1.2, 2.1-2.8, alsmede het vervolg; de akte van 10 november 2020, nrs. 1.0-1.3, almede het vervolg; de pleitnotitie in hoger beroep zijdens Allgo c.s., nrs. 1.1-1.13, alsmede het vervolg. Zie ook rov. 3.2 van het vonnis.

76. Ten tijde van de cessies nagenoeg het laatste actief van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Aldus het hof in rov. 4.14 en 4.16, laatste alinea.

77. Met de mogelijkheid van een veroordeling in de orde van grootte van de in genoemd arbitraal vonnis toegewezen bedragen moest [eiseres] ten tijde van de cessies ernstig rekening houden. Aldus het hof in rov. 4.14, laatste zin en 4.16.

78. Zie bijv. ook rov. 4.14, vierde alinea. Geciteerd onder 3.2 hiervoor.

79. Het gaat daarbij dus om aansprakelijkheid van [eiseres] gebaseerd op schuld. Zie ook noot 74 hiervoor, over het persoonlijk

80. Dit raakt aan het gezichtspunt ‘voorzienbaarheid van de schade’ dat in het kader van art. 6:98 BW een rol kan spelen. Zie nader bijv. S.D. Lindenbergh,

81. Zie noot 63 hiervoor. De rechtbank las dit evenmin in de vindplaatsen in de conclusie van antwoord die het subonderdeel hier noemt (nrs. 146-156, waar [eiseres] haar schadestandpunt bespreekt), blijkens rov. 4.15 van het vonnis: “ [eiseres] betwist dat de door Allgo c.s. verweten gedragingen onrechtmatig zijn en ook dat door die gedragingen schade bij Allgo c.s. is ontstaan. Zij voert daartoe het volgende aan. (…) De regresvorderingen die als gevolg van de uitwinning zijn ontstaan en die als dividend aan [hotelexploitatie-maatschappij] zijn uitgekeerd hadden, gelet op de slechte financiële positie van [eiseres 1] , geen waarde. Dat blijkt uit het rapport van accountantskantoor DHW die de waarde van [eiseres 1] heeft vastgesteld op -/- € 12.498.244,- (zie 2.45). Deze regresvorderingen gaven een onjuist beeld op de balansen van Spaander en [het hotel- en restaurantbedrijf] . Door de cessie van de vorderingen aan [hotelexploitatie-maatschappij] zijn de balansen, na het uitvoeren van een uitkeringstoets door DHW, in overeenstemming gebracht met de economische realiteit (zie 2.25). (…).” Zie bijv. ook nr. 21, tweede bullet van de pleitnotitie in eerste aanleg zijdens [eiseres] Uit nrs. 111, tweede alinea, 112 en 130-131 van de memorie van antwoord, waarop het subonderdeel nog wijst, komt - bezien ook in de context van deze vindplaatsen - een dergelijk betoog evenmin naar voren. Dit laatste vindt bevestiging in de akte van 10 november 2020 zijdens Allgo c.s. en haar daarop nog volgende gedingstukken in hoger beroep, waarin zij geen blijk ervan geeft zo’n betoog in die vindplaatsen in de memorie van antwoord te hebben gelezen.

82. Zie noot 64 hiervoor. Het gaat hier slechts om een verwijzing naar p. 11, voorlaatste alinea van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, waaruit een dergelijk betoog niet naar voren komt. Zo’n betoog heeft ook de rechtbank daarin dus niet ontwaard, zie de vorige noot.