Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04703
Zitting17 november 2023
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
Stichting Administratie Ondernemerscentrum Esrein,
eiseres tot cassatie
tegen
Vemedsh Dritte Grundbesitz GmbH & Co. Geschlossene Investmentcommanditgesellschaft,
verweerster in cassatie
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Esrein of Huurder respectievelijk Vemedsh of Verhuurder. Deze zaak hangt samen met de onder zaaknummer 22/04644 aanhangige cassatie tussen dezelfde partijen, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
1.Feiten en procesverloop
1.1
1.2
Huurder huurt sinds 1 oktober 2016 van Verhuurder een horecaruimte in [plaats], bestemd voor de exploitatie van een koffie- en wijnbar.
1.3
In de huurovereenkomst is onder meer bepaald:
"13.6 Exploitatieverplichting Verhuurder benadrukt dat het van essentieel belang is dat het gehuurde daadwerkelijk wordt geëxploiteerd. Huurder garandeert dan ook dat hij het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel en behoorlijk zal gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...) "
1.4
Het gehuurde is op 30 november 2016 aan Huurder opgeleverd.
1.5
Omdat Huurder in het gehuurde op 20 juni 2017 nog steeds geen koffie- en wijnbar exploiteerde, heeft Verhuurder op die datum een dagvaarding aan Huurder c.s. laten betekenen en daarbij ontruiming van het gehuurde gevorderd.
1.6
Ter beëindiging van deze procedure hebben partijen ter comparitie op 10 april 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat Huurder ervoor zorg zou dragen dat het gehuurde uiterlijk 1 oktober 2018 zou worden geëxploiteerd als koffiebar/wijnbar en dat de huurovereenkomst zou eindigen als die datum niet zou worden gehaald.
1.7
Vanaf 1 oktober 2018 werd het gehuurde geëxploiteerd als koffie- en wijnbar genaamd Baresco. Baresco was aanvankelijk op zaterdag, zondag en maandag gesloten.
1.8
Bij dagvaarding van 13 mei 2019 heeft Verhuurder een procedure tegen Huurder aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Amsterdam. Daarin heeft zij primair ontbinding en ontruiming gevorderd, en subsidiair nakoming door Huurder van haar verplichting het gehuurde daadwerkelijk te exploiteren. Huurder heeft vorderingen in reconventie ingesteld, waaronder het aanpassen van de ventilatie/luchtbehandeling
1.9
Bij vonnis van 25 november 2019 heeft de kantonrechter beslist als volgt:
"
In conventie:veroordeelt Esrein om het gehuurde te exploiteren als koffie- en wijnbar op dinsdagen en woensdagen tussen 11.00 en 20.00 uur en op donderdagen en vrijdagen tussen 11.00 en 21.00 uur op straffe van een dwangsom van € 1.000.00 per dag voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoet, met een maximum van € 100.000,00: (...)
In conventie:veroordeelt Esrein om het gehuurde te exploiteren als koffie- en wijnbar op dinsdagen en woensdagen tussen 11.00 en 20.00 uur en op donderdagen en vrijdagen tussen 11.00 en 21.00 uur op straffe van een dwangsom van € 1.000.00 per dag voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoet, met een maximum van € 100.000,00: (...)
in reconventie:veroordeelt Vemedsh om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de ventilatie/luchtbehandeling en koeling van/in het gehuurde aan te passen conform de offerte van R.I.O. van 3 juni 2019 met aangepaste ruimtestaal en ventilatieberekening, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Vemedsh daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000.00: (...). "
1.1
Tegen dit vonnis heeft Huurder hoger beroep ingesteld, dat behandeld is onder zaaknummer 200.275.221/01(de met de onderhavige zaak in hoger beroep gevoegde zaak). Tegen de uitspraak van het hof is cassatieberoep ingesteld, aanhangig onder zaaknummer 22/04644, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
1.11
Bij deurwaardersexploot van 29 november 2019 heeft Huurder Verhuurder bevolen binnen twee dagen de ventilatie/luchtbehandeling en koeling aan te passen.
1.12
Bij exploot van 5 maart 2020 heeft Verhuurder aanspraak gemaakt op een bedrag van € 33.000,- aan dwangsommen, omdat Huurder, in de visie van Verhuurder, niet open is geweest gedurende de periode van 6 december 2019 tot 4 maart 2020.
1.13
Bij exploot van 20 augustus 2020 heeft Verhuurder aanspraak gemaakt op een bedrag van nog eens € 52.000,- aan dwangsommen omdat Huurder, in de visie van Verhuurder, niet open is geweest gedurende de periode van 5 maart 2020 tot 19 augustus 2020.
1.14
In deze procedure vordert Huurder, kort weergegeven, de bij vonnis van 25 november 2019 opgelegde dwangsommen op te heffen dan wel te verminderen, Verhuurder te verbieden het vonnis ten uitvoer te leggen, de huurprijs te verminderen, Verhuurder te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat en Verhuurder te veroordelen in de proceskosten.
1.15
De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 augustus 2021 de vorderingen van Huurder afgewezen en Huurder veroordeeld in de proceskosten.
1.16
Tegen dit vonnis is Huurder in hoger beroep opgekomen. Bij arrest van 20 september 2022 heeft het hof in de zaak met nummer 200.299.154/01 het volgende geoordeeld:
“3.3. Met grief I en II voert Esrein aan dat de dwangsom moet worden opgeven of verminderd, omdat zij door allerlei omstandigheden, waaronder de coronamaatregelen en de staat van de ventilatie-/luchtbehandelingsinstallatie, niet in staat is geweest aan de exploitatieveroordeling te voldoen.
3.4.
In het heden gewezen arrest van het hof in de met deze zaak gevoegde zaak met zaaknummer 200.275.221/01 vernietigt het hof de bij het vonnis van 25 november 2019 uitgesproken exploitatieveroordeling, inclusief de daarop gestelde dwangsom. Dit betekent dat Esrein geen belang meer heeft bij haar vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom. De grieven I en II falen om die reden.
(…)
3.8.
Voor het eerst in hoger beroep heeft Esrein gevorderd dat het hof op de voet van artikel 6:258 BW Pro de gevolgen van de huurovereenkomst zal wijzigen door de exploitatieverplichting te schorsen vanaf 1 maart 2020, althans een door het hof te bepalen datum, totdat de [coronamaatregelen] voorbij zijn, althans tot een door het hof te bepalen datum. Nu de coronamaatregelen inmiddels voorbij zijn en het hof in het arrest in de gevoegde zaak gewezen arrest de veroordeling tot exploitatie op straffe van verbeurte van een dwangsom vernietigt, heeft Esrein geen belang meer bij beoordeling van deze vordering, die opheffing van de exploitatieverplichting voor het verleden impliceert. Deze vordering wordt daarom afgewezen.”
1.17
Huurder is tijdig in cassatie gekomen. Tegen Verhuurder is verstek verleend. Huurder heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep is ingesteld onder de
voorwaardedat het arrest van het hof Amsterdam in de zaak met nummer 22.275.221 zal worden vernietigd door de Hoge Raad in de cassatieprocedure met zaaknummer 22/04644. In concludeer vandaag eveneens in die samenhangende zaak en wel tot verwerping van het cassatieberoep. Als dit wordt gevolgd, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld.
voorwaardedat het arrest van het hof Amsterdam in de zaak met nummer 22.275.221 zal worden vernietigd door de Hoge Raad in de cassatieprocedure met zaaknummer 22/04644. In concludeer vandaag eveneens in die samenhangende zaak en wel tot verwerping van het cassatieberoep. Als dit wordt gevolgd, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld.
2.2
Voor het geval de voorwaarde wel wordt vervuld, bespreek ik de klachten hierna.
2.3
Onderdeel Iis gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat Huurder geen belang heeft bij haar vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom omdat het hof in de zaak met nummer 200.275.221 de bij vonnis van 25 november 2019 uitgesproken exploitatieveroordeling, inclusief de daarop gestelde dwangsommen, heeft vernietigd. Huurder voert in
subonderdeel I.3.2aan dat deze redengeving vervalt indien het genoemde hofarrest wordt vernietigd in de cassatieprocedure met nummer 22/04644. In dat geval zal in de onderhavige zaak alsnog door het verwijzingshof beoordeeld moeten worden of en in hoeverre de door Esrein opgeworpen grieven I en II gehonoreerd behoren te worden.
subonderdeel I.3.2aan dat deze redengeving vervalt indien het genoemde hofarrest wordt vernietigd in de cassatieprocedure met nummer 22/04644. In dat geval zal in de onderhavige zaak alsnog door het verwijzingshof beoordeeld moeten worden of en in hoeverre de door Esrein opgeworpen grieven I en II gehonoreerd behoren te worden.
2.4
De klacht is in zoverre terecht voorgesteld dat als de Hoge Raad in de parallelle zaak met zaaknummer 22/04644 het hofarrest in de zaak met nummer 200.275.221 vernietigt, het hof na verwijzing zal moeten nagaan of Huurder dan wel belang heeft bij de betreffende grieven. Indien het hof na verwijzing het oordeel van de kantonrechter over de exploitatieveroordeling en dwangsommen in stand laat, zal het hof grieven I en II nog moeten beoordelen. Alleen in dat geval heeft Huurder belang bij haar vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom.
2.5
Onderdeel IIis gericht tegen rov. 3.8 waarin het hof de vordering tot wijziging van de gevolgen van de huurovereenkomst heeft afgewezen omdat Huurder geen belang meer heeft bij deze vordering gelet op de beslissing van het hof in de zaak met nummer 200.275.221 waarbij de veroordeling tot exploitatie op straffe van een dwangsom is vernietigd. In
subonderdeel II.4.2klaagt Huurder dat deze redengeving vervalt indien het genoemde arrest wordt vernietigd in de cassatieprocedure onder zaaknummer 22/04644. In dat geval zal het verwijzingshof alsnog moeten beoordelen of en in hoeverre de 'wijzigingsvordering' [2] behoort te worden toegewezen. Het oordeel in rov. 3.8 van het bestreden arrest bouwt immers voort op het - dan vernietigde - arrest van het hof in de hoofdzaak.
subonderdeel II.4.2klaagt Huurder dat deze redengeving vervalt indien het genoemde arrest wordt vernietigd in de cassatieprocedure onder zaaknummer 22/04644. In dat geval zal het verwijzingshof alsnog moeten beoordelen of en in hoeverre de 'wijzigingsvordering' [2] behoort te worden toegewezen. Het oordeel in rov. 3.8 van het bestreden arrest bouwt immers voort op het - dan vernietigde - arrest van het hof in de hoofdzaak.
2.6
Ook voor deze klacht geldt dat er voor Huurder belang bestaat bij de ‘wijzigingsvordering’ indien de Hoge Raad casseert in de zaak met nummer 22/04644 en het hof na verwijzing het oordeel van de kantonrechter van 25 november 2019 in stand laat. Ook deze klacht slaagt in dat geval.
3.Conclusie
Ik concludeer voor het geval in de aanhangige zaak met zaaknummer 22/04644 het arrest a quo wordt vernietigd, tot vernietiging en verwijzing en voor het geval het in die parallelle zaak komt tot verwerping van het cassatieberoep, in de onderhavige zaak eveneens tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G