ECLI:NL:PHR:2022:613

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00216

Zitting28 juni 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 20 januari 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Flora- en Faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd” en 2. “poging tot: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van de Flora- en Faunawet, opzettelijk begaan”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met een proeftijd van drie jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op de vrijstelling van artikel 3.18, eerste en tweede lid, van de Regeling Natuurbescherming (hierna: de Regeling).

3.2

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

“op 4 april 2013 te [plaats] , gemeente Middelburg, opzettelijk producten van dieren behorende tot beschermde inheemse diersoorten, te weten

- de huid van een ree, Capreolus Capreolus en

- een dode buizerd, Buteo Buteo en

- een dode blauwe reiger, Ardea Cinerea,

onder zich heeft gehad”

3.3

Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang^[1], op de volgende bewijsmiddelen:

“3. het ambtsedig proces-verbaal van binnentreden woning, opgenomen als pagina 40 in het eindproces-verbaal nr. PL1900-2013020759 van de Regiopolitie Zeeland, opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op 4 april 2013 te 15:05 uur, zijn wij, krachtens een machtiging van de inspecteur Regiopolitie [verbalisant 3] , tevens hulpofficier van Justitie, binnengetreden in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , [plaats] met toestemming van de bewoner genaamd [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats] .

In de woning werden door de bewoonster een dode buizerd en een dode reiger overhandigd. (…)”

4. het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, opgenomen als pagina 29 in het eindproces-verbaal nr. PL1900-2013020759 van de Regiopolitie Zeeland, opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als relaas van verbalisant [verbalisant 4] :

op 4 april 2013 zijn bij de verdachte [verdachte] , wonende te [plaats] , [a-straat 1] , in zijn woning en uit zijn diepvries een tweetal vogels in beslag genomen. De beide vogels waren diep gevroren en zijn beschermde diersoorten als bedoeld in art. 4 Ffw. De twee vogels waren een buizerd en een blauwe reiger. Op 8 april 2013 heb ik de vogels overgebracht naar het Centraal Veterinair Instituut. De onderzoeksvraag betrof wat de doodsoorzaak van de beide dieren was.

5. een als bijlage bij voornoemd proces-verbaal gevoegd Onderzoeksrapport CVI-Opdrachtnummer: 13004986 opgemaakt door het Central Veterinary Institute Wageningen, ingezonden door Politie Zeeland - Brabant, afdeling Milieuteam, Middelburg, opgenomen als pagina 31 in het eindproces-verbaal nr. PL1900-2013020759 van de Regiopolitie Zeeland. Deze bijlage houdt, zakelijk weergegeven, in als relaas van ing. [betrokkene 2] , Projectleider/Coördinator Onderzoek Wilde Fauna Divisie Bacteriologie en TSE’s:

Wij ontvingen van [verbalisant 4] , Brigadier van politie, de kadavers van een buizerd (Buteo buteo) en een blauwe reiger (Ardea cinerea,). Conclusie: Gezien de staat waarin beide vogels verkeren is de doodsoorzaak uitputting als gevolg van voedselgebrek.

6. het ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte, opgenomen als pagina 46 in het eindproces-verbaal nr. PL1900-20 13020759 van de Regiopolitie Zeeland, opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als op 4 april 2013 afgelegde verklaring van verdachte:

Ik had u uitgelegd dat er in mijn diepvries een dode buizerd en een dode blauwe reiger lagen. Mijn echtgenote heeft ze aan u overhandigd.

Ik heb niet aan de politie gemeld dat ik die buizerd en reiger in mijn diepvries had gedaan. Ik heb geen vergunning om die twee vogels voorhanden te hebben. Ik weet dat het verboden is om zonder vergunning beschermde inheemse vogels voorhanden te hebben.

(…)

Over de dode buizerd en de dode blauwe reiger die in mijn diepvries lagen kan ik het volgende verklaren. De buizerd heb ik afgelopen maandag gekregen (hof: maandag 1 april 2013). De dode blauwe reiger heb ik gevonden en dat was ook afgelopen maandag. Ik heb niet aan de politie gemeld dat ik die buizerd en reiger in mijn diepvries had gedaan. Ik weet dat het verboden is om zonder vergunning beschermde inheemse vogels voorhanden te hebben. Ik weet hoe het werkt. (…)”

3.4

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, onder het kopje “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde” het volgende in:

“De verdediging heeft ten aanzien van het onder 2^[2]primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde betoogd dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de Wet Natuurbescherming en daarmee samenhangende Regeling Natuurbescherming vigerende wetgeving betreft, welke in werking is getreden voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg. Met inachtneming van artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht dient de voor verdachte meest gunstige bepalingen te worden toegepast.

Ten aanzien van de buizerd en de blauwe reiger is het ingevolge artikel 3.22 Regeling Natuurbescherming niet strafbaar dat verdachte op 4 april 2013 deze dieren onder zich had, nu deze dieren gestorven zijn buiten de schuld van diegene die ze heeft toegeëigend, zijnde verdachte. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat voor zover artikel 3.18 van de Wet Natuurbescherming van toepassing is, de termijn van drie dagen om de dieren af te leveren bij een preparateur nog niet voorbij was. Ingevolge beide verweren dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

(…)

Het hof overweegt als volgt.

Strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte wordt in beginsel bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd, ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht worden in geval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor verdachte gunstigste bepalingen toegepast.

Om vast te stellen of in het onderhavige geval sprake is van gunstigere bepalingen voor de verdachte zal het hof de bewezenverklaarde feiten opsplitsen in het voorhanden hebben van een dode buizerd en een dode blauwe reiger, en in het voorhanden hebben van de huid van een ree, en telkens bezien of deze wijzigingen in de vorm van vrijstellingen opgenomen in de Wet Natuurbescherming dan wel de Regeling Natuurbescherming voor verdachte gunstigere bepalingen betreffen, waarop verdachte zich kan beroepen en bij honorering van dat beroep zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.

1. Het voorhanden hebben van een dode buizerd, Buteo Buteo en een dode blauwe reiger,

Ardea Cinerea,

Ingevolge artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20) (hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is.

Ten tijde van het bewezenverklaarde werden ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder

b, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) als beschermde inheemse diersoort aangemerkt: alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Vervolgens was ten tijde van het bewezenverklaarde ingevolge artikel 13 Ffw het verboden om dieren of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, onder zich te hebben.

Sedert 1 januari 2017 is de Wet Natuurbescherming in werking getreden en is het wettelijk kader gewijzigd. Ingevolge het thans vigerende artikel 3.2, eerste lid van de Wet Natuurbescherming is het verboden om vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn dood onder zich te hebben voor verkoop of ten verkoop aan te bieden. Volgens artikel 3.2, zesde lid, Wet Natuurbescherming is het tevens verboden om de in het eerste lid bedoelde vogels onder zich te hebben of te vervoeren, tenzij deze vogels, delen of producten aantoonbaar overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn gedood of gevangen, onderscheidenlijk verkregen.

Het hof concludeert, gelet op het vorenstaande, dat het voorhanden hebben van een dode buizerd alsmede een dode blauwe reiger zowel valt onder het bepaalde in artikel 13 Ffw oud als onder het bepaalde in artikel 3.2 Wet Natuurbescherming in combinatie met Artikel 1 van de Vogelrichtlijn.

Met de Wet Natuurbescherming is tevens per 1 januari 2017 de Regeling Natuurbescherming ingetreden, waarbij ingevolge artikel 3.18, eerste lid van de Regeling Natuurbescherming, aan een ieder een vrijstelling wordt verleend van het verbod, bedoeld in artikel 3.2, zesde lid, van de Wet Natuurbescherming, voor het onder zich hebben en vervoeren van een dode vogel met het oog op preparatie daarvan. Volgens artikel 3.18, tweede lid, van de Regeling Natuurbescherming geldt deze vrijstelling uitsluitend indien:

A) de vogel kennelijk is gestorven buiten schuld of medeweten van degene die zich de vogel heeft toegeëigend, en

B) degene die de vogel onder zich heeft:

1° de vogel binnen drie dagen aflevert bij een preparateur voor preparatie, of

2° de vogel zelf prepareert en voldoet aan artikel 3.26 van het Besluit natuurbescherming en artikel 3.23 van deze regeling.

Het hof stelt vast dat aan het verlenen van de vrijstelling ingevolge artikel 3.18, tweede lid, van de Regeling Natuurbescherming kennelijk minder zware eisen worden gesteld dan aan het verlenen van de vrijstelling ingevolge het ten tijde van het bewezenverklaarde van toepassing zijnde Besluit prepareren van dieren, nu in artikel 6 van dat Besluit als voorwaarde voor vrijstelling onder meer is opgenomen dat de houder beschikt over een verklaring van de korpschef dat het dier kennelijk een natuurlijke dood is gestorven of kennelijk buiten schuld of medeweten van de houder de dood heeft gevonden en de houder het betrokken product onder zich heeft met het oog op preparatie daarvan. De vrijstelling geldt dan gedurende drie dagen na de dagtekening van de verklaring van de korpschef.

Gelet hierop zal het hof in de onderhavige zaak de vraag of sprake is van een vrijstelling beantwoorden aan de hand van de voorwaarden gesteld in de Regeling Natuurbescherming.

Ten aanzien van de vrijstelling opgenomen in het eerste lid van artikel 3.18 van de Regeling Natuurbescherming dient het hof allereerst conform hetgeen onder artikel 3.18, tweede lid, onder A, van de Regeling Natuurbescherming is opgenomen, te toetsen of de buizerd alsmede de blauwe reiger zijn gestorven buiten de schuld of medeweten van verdachte. Het hof acht hiervoor van belang dat in het onderzoeksrapport, opgemaakt door het Central Veterinary Institute Wageningen, de doodsoorzaak van de betreffende vogels is onderzocht en dat daaruit blijkt dat, gezien de staat waarin beide vogels verkeren, de doodsoorzaak uitputting als gevolg van voedselgebrek betreft. Gelet hierop voldoet verdachte aan het onder 3.18, tweede lid, onder A, van de Regeling Natuurbescherming opgenomen vereiste.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat verdachte echter niet voldoet aan de aan de vrijstelling mede te stellen voorwaarde die staat opgenomen onder artikel 3.18, tweede lid, onder B, van de Regeling Natuurbescherming. De verdachte had onder dit vereiste immers de dode vogels die hij onder zich had binnen drie dagen dienen af te leveren bij een preparateur voor preparatie, hetgeen niet is gebeurd.

Uitgaande van de verklaring van de verdachte dat hij de dode vogels op 1 april 2013 heeft verkregen en dat derhalve op het moment van zijn aanhouding op 4 april 2013 de driedagentermijn nog niet was afgelopen, maakt dit de verdachte niet op grond van de vrijstellingsregeling in de regeling Natuurbescherming straffeloos, nu het voor het hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte daadwerkelijk de dode vogels met het oog op preparatie binnen die 3 dagen en dus tijdig bij een preparateur zou hebben afgeleverd. Zo had verdachte niet al een preparateur aangezocht. Anders gezegd, nu niet aannemelijk is geworden dat verdachte op het moment van zijn aanhouding op 4 april 2013 op enigerlei wijze aanstalten had gemaakt om de vogels bij een preparateur af te leveren, had verdachte nimmer kunnen voldoen aan de 3-dagen termijn.

Gelet op het vorenstaande slaagt het beroep op de vrijstelling van artikel 3.18, eerste en tweede lid, van de Regeling Natuurbescherming niet.

Het hof merkt nog op dat de verdachte ook niet voldeed aan de vrijstellingsregeling op grond van artikel 6 van het Besluit prepareren van dieren, nu hij niet in het bezit was van een verklaring van de korpschef.”

3.5

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof in zijn redenering bij de beantwoording van de vraag of de verdachte aan de in art. 3.18, tweede lid, onder b van de Regeling genoemde voorwaarde heeft voldaan, niet alleen een kijkje heeft genomen in de voor het hof onzichtbare agenda in het hoofd van de verdachte - terwijl de bewijsvoering niets zou inhouden waaruit blijkt dat de verdachte de vogels niet daadwerkelijk binnen de 3-dagen termijn zou hebben afgeleverd bij een preparateur met het oog op preparatie - maar daarnaast tevens het wettelijke criterium van genoemd artikel heeft miskend door daarin de eis te lezen dat eveneens moet blijken dat de verdachte daadwerkelijk van plan was aan deze 3-dagentermijn te voldoen en de vogels tijdig ter preparatie aan te bieden vóór het sluiten van deze termijn. Volgens de steller van het middel stelt art. 3.18, tweede lid, onder b van de Regeling deze verzwaarde eis niet en is slechts sprake van strafbaarheid bij het daadwerkelijk verstreken zijn van genoemde termijn. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de termijn nog niet was verstreken, zodat het hof het beroep op ontslag van alle rechtsvervolging ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben verworpen.

3.6

Alvorens op de klachten in het middel in te gaan lijkt het me dienstig te exploreren of het hof bij de vraag of de verdachte een beroep toekwam op een vrijstelling voor het bezit van een dier, ten behoeve van het prepareren daarvan, uitgegaan is van de juiste toepasselijke regeling.

3.7

Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde art. 6 van het op de Flora en Faunawet gebaseerde Besluit prepareren van dieren als volgt:

“1. Het is een ieder toegestaan, onverminderd artikel 8, te prepareren producten van dieren van andere diersoorten dan die, bedoeld in artikel 5, onder zich te hebben, te vervoeren of af te leveren, mits de houder beschikt over een verklaring van de korpschef dat:

a. het betrokken dier kennelijk een natuurlijke dood is gestorven of kennelijk buiten schuld of medeweten van de houder de dood heeft gevonden dan wel kennelijk niet in strijd met de wetgeving van het land van herkomst is verkregen, en

b. de houder het betrokken product onder zich heeft, vervoert of aflevert met het oog op preparatie daarvan.

2. Het is een ieder toegestaan, onverminderd artikel 8, geprepareerde producten van dieren van andere diersoorten dan die, bedoeld in artikel 5, onder zich te hebben, te vervoeren of af te leveren, mits deze producten zijn voorzien van een merkteken dat voldoet aan de krachtens artikel 7, tweede lid, gestelde regels.”

Ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak door het hof luidden het eerste en het

tweede lid van art. 3.18 van de Regeling Natuurbescherming als volgt:

“1 Aan een ieder wordt vrijstelling verleend van het verbod, bedoeld in artikel 3.2, zesde lid, van de wet, voor het onder zich hebben en vervoeren van een dode vogel met het oog op preparatie daarvan.

2 De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, geldt uitsluitend, indien:

a. de vogel kennelijk is gestorven buiten schuld of medeweten van degene die zich de vogel heeft toegeëigend, en

b. degene die de vogel onder zich heeft:

1°. de vogel binnen drie dagen aflevert bij een preparateur voor preparatie, of

2°. de vogel zelf prepareert en voldoet aan artikel 3.26 van het Besluit natuurbescherming en artikel 3.23 van deze regeling.”

3.8

Het hof heeft in het voetspoor van hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd het beroep op de toepasselijkheid van een vrijstelling primair beantwoord aan de hand van de na het bewezenverklaarde feit in werking getreden wetgeving, te weten art. 3.18 van de Regeling Natuurbescherming. Voor zover dat – zoals door de verdediging is gesteld – berust op het oordeel dat die latere regeling ingevolge art. 1 lid 2 Sr toepassing zou moeten vinden, lijkt mij dat niet de juiste keuze. Weliswaar komt in de opvatting van de Hoge Raad ook lagere regelgeving in aanmerking voor de regel dat bij verandering van wetgeving de gunstigste bepaling moet worden toegepast – de materiële leer – maar voor elke wijziging geldt daarnaast, om het predicaat verandering van wetgeving te verdienen, dat de nieuwe regeling blijk moet geven van verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit zoals dat is gepleegd voor de inwerkingtreding van de nieuwe regeling. Deze beperkt materiële leer is de sinds jaar en dag geldende leer.^[3]En haast alleen al uit de aard van de opeenvolgende regelingen voor vrijstelling ten behoeve van preparatie kan men afleiden dat van een dergelijk gewijzigd inzicht geen sprake is – het betreft hier toch ‘in wezen’ een kwestie van uitvoeringstechniek. Dat vanaf een zekere datum niet meer door de korpschef een verklaring van natuurlijke dood enz. behoeft te worden gegeven betekent niet dat de wetgever van mening zou zijn dat het zich in het verleden niet houden aan het destijds geldende voorschrift nu ineens straffeloosheid zou verdienen. Het betreft hier een kwestie van een iets andere vormgeving van ordeningsrecht en niet van enig aan strafwaardigheid gekoppeld moreel oordeel over het nut van het eerdere voorschrift. Bevestiging daarvan is ook te vinden in de Nota van Toelichting bij het in art. 3.18 van de Regeling genoemde Besluit Natuurbescherming, waar door de Minister onder meer is opgemerkt:^[4]

“Een bijzondere vorm van het onder zich houden van uit het wild afkomstige vogels of producten daarvan, is het feitelijk onder zich hebben van dode vogels met het oog op het prepareren of laten prepareren van die vogels en het onder zich hebben van geprepareerde vogels. Tegen het prepareren van al dode vogels bestaat uit een oogpunt van natuurbescherming als zodanig geen bezwaar, als maar vast staat dat de betrokken vogel een natuurlijke dood is gestorven of is gevangen en gedood overeenkomstig de bij of krachtens de wet gestelde regels. Bij dat laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vogels die zijn gevangen en gedood in het kader van de uitoefening van de jacht, in het kader van populatiebeheer op grond van artikel 3.17 van de wet, of in het kader van bestrijding van de vogels ter voorkoming van schade op grond van een ontheffing of vrijstelling als bedoeld in artikel 3.2, eerste of tweede lid, of 3.15 van de wet.

In het kader van de toenmalige Flora- en faunawet vervulde de preparateur een centrale rol in het systeem dat erop was gericht om zeker te stellen dat ten behoeve van preparatie gehouden dieren en geprepareerde dieren in overeenstemming met de wettelijke beschermingsregels uit de natuur waren verkregen. In dat kader was de preparateur gehouden een preparateursexamen te doen, een administratie bij te houden en merktekens aan te brengen. Degene die een dood dier vond en dat wilde laten prepareren door een preparateur, diende bovendien een vervoersverklaring bij de korpschef, bedoeld in artikel 27 van de Politiewet 2012, aan te vragen. Een en ander was geregeld onder meer de artikelen 62, 63 en 64 van de toenmalige Flora- en faunawet, het toenmalige Besluit prepareren van dieren en de toenmalige Regeling prepareren van dieren.

In de eerder aangehaalde evaluatie van de natuurwetgeving uit 2008 is geconcludeerd dat de regels inzake preparateurs op onderdelen herziening behoeven. Aanbevolen werd om de zogenoemde vervoersverklaring van de korpschef te vervangen door algemene regels, aangezien die verklaring weinig meerwaarde had voor de vaststelling van de legale herkomst ten opzichte van daarvoor bestaande andere aangrijpingspunten. Ook werd aanbevolen om de lijst van niet te prepareren dieren te herzien.

Aan de aanbevelingen is gevolg gegeven in de regels inzake het prepareren van vogels die in artikel 3.26 van het onderhavige besluit zijn opgenomen en die verder worden uitgewerkt in de Regeling natuurbescherming.”

3.9

Ik meen dus dat voor het onderhavige beroep op de ‘preparatievrijstelling’ de ten tijde van het bewezenverklaarde feit van kracht zijnde wetgeving doorslaggevend is. Het middel, dat als uitgangspunt heeft dat de latere wetgeving van toepassing is kan dus om die reden al niet tot cassatie leiden. Maar ook als de motivering van het hof bij de verwerping van het ter zitting gedane beroep op die vrijstelling in ogenschouw wordt genomen is er geen reden tot cassatie. Het hof heeft immers – als ware het ten overvloede – opgemerkt “dat de verdachte ook niet voldeed aan de vrijstellingsregeling op grond van artikel 6 van het Besluit prepareren van dieren, nu hij niet in het bezit was van een verklaring van de korpschef.”

Kort gezegd: ook getoetst aan de ‘oude’ wettelijke regeling kwam de verdachte niet in aanmerking voor een vrijstelling.

3.1

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het verweer van de verdediging dat sprake is van een (absoluut) ondeugdelijke poging.

4.2

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

“op of omstreeks 4 april 2013 te [plaats] , gemeente Middelburg, opzettelijk ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten reeën, te doden en/of te vangen, reeënstrikken vangklaar heeft opgesteld, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

4.3

Blijkens zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 2020 (en 6 januari 2021) gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“22. Dan de strikken zelf. De plaats om strikken te plaatsen ziet er in de eerste plaats vreemd uit. Zo zijn er tijdens de schouw geen reewissels waargenomen op de plekken waar de strikken waren opgezet, oftewel een indicatie dat daar niet frequent herten lopen. Je blijft reewissels lang zien, ook als ze niet meer gebruikt zouden worden. Het is platgetreden en het duurt jaren voordat je die niet meer ziet. De opmerking van de BOA dat dit wel zo was in 2013 doet daar niets aan af; hij heeft toen geen foto's van de situatie ter plaatse genomen en als herten ineens daar niet meer zouden lopen duurt het echt geruime tijd voordat de wissels volledig zijn verdwenen en niet meer zichtbaar zouden zijn.

(…)

25. In de tweede plaats zijn de bomen bij het water niet zo dik; het zijn relatief dunne bomen; bomen die een ree bij een worsteling in de strik zou kunnen ontwortelen.

26. In de derde plaats hangen ze, gezien de foto's, laag. Erg laag. Waarom zou een ree daarin lopen? Als een dier op gewone wijze wandelt, komt het nooit met de kop in een strik, zo laag zijn ze ogenschijnlijk gehangen.

27. Kortom: de geplaatste strikken bevonden zich op een plek waar geen wissels liepen, waar de bomen ogenschijnlijk niet sterk genoeg zijn en ook nog eens op een hoogte geplaatst dat ze de kans op een succesvolle vangst tot een minimum beperken. Een bijzonder curieuze situatie die doet vermoeden dat de strikken zijn geplaatst door iemand met verrassend weinig verstand van zaken; en dat is [verdachte] zeer zeker niet.”^[5]

4.4

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“2. Alternatief scenario van verdachte

De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat verdachte niet de persoon is geweest die de reeënstrikken vangklaar heeft opgesteld. Hiertoe heeft de verdediging het alternatieve scenario aangevoerd dat verdachte op de betreffende ochtend op de plek aanwezig was om ijsvogeltjes te bekijken en dat de postende verbalisanten wegens diverse waarnemingsfouten niet gezien kunnen hebben dat de strikken door verdachte vangklaar zouden zijn gemaakt.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft geen redenen gevonden om te twijfelen aan de waarnemingen en bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] , [verbalisant 6] en [verbalisant 7] . Deze verbalisanten hebben in de tot bewijs gebezigde processen-verbaal ieder voor zich hun waarnemingen en hun bevindingen zeer gedetailleerd en nauwkeurig beschreven en zijn in de kern genomen daarbij gebleven in hun verhoor door de rechter-commissaris. De punten waarin hun verklaringen bij de rechter-commissaris verschillen van de inhoud van de door hen opgemaakte processen-verbaal doen naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van hun waarnemingen en bevindingen. Dat zij feitelijk niet hebben kunnen waarnemen wat zij zeggen te hebben waargenomen of dat sprake is van waarnemingsfouten acht het hof, gelet op de inhoud van hun processen-verbaal en de omstandigheden waaronder zij hun waarnemingen hebben gedaan, niet aannemelijk geworden. Evenmin is, naar verdachte zelf nog heeft aangevoerd, aannemelijk geworden dat deze verbalisanten bewust en ten onrechte de verdachte hebben aangewezen als de persoon die de strikken vangklaar heeft opgesteld.

Hetgeen overigens door de verdediging in dit verband nog naar voren is gebracht, wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat maakt dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en dat het door verdachte aangevoerde alternatieve scenario als niet aannemelijk terzijde moet worden geschoven.

Het hof verwerpt de verweren in alle onderdelen.

Het hof is van oordeel dat het, gelet op de waarnemingen en bevindingen van de verbalisanten, om strikken gaat die bestemd en geschikt waren voor het vangen van reeën. Het vangklaar opstellen van reeënstrikken kan naar zijn uiterlijke verschijningsvorm bezien op niets anders gericht zijn dan op het vangen en/of doden van reeën, zijnde een beschermde inheemse diersoort.”

4.5

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat genoemd verweer bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een beroep op een (absoluut) ondeugdelijke poging en daarmee een kwalificatieverweer. Het hof zou in het geheel niet hebben gereageerd op dit verweer.

4.6

Het middel mist feitelijke grondslag. Genoemd verweer maakt namelijk - getuige ook de slotconclusie onder punt 27 van het verweer - onderdeel uit van het door de verdediging gestelde alternatieve scenario dat de verdachte niet de persoon is geweest die de reeënstrikken vangklaar heeft gemaakt. Dit verweer is door het hof, gelet op hetgeen onder 4.4 is opgenomen, toereikend gemotiveerd verworpen. Het daderschap van de verdachte kan in voldoende mate uit de gebezigde bewijsvoering worden afgeleid. Ook heeft het hof nog expliciet overwogen dat de strikken, gelet op de waarnemingen en bevindingen van de verbalisanten, geschikt waren voor het vangen van reeën. In dat verband merk ik nog op dat deze waarnemingen en bevindingen onder meer inhouden dat de wildstrikken zich wél op reewissels bevonden (bewijsmiddel 1).

4.7

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het beroep op de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 3.24 Wet Natuurbescherming.

5.2

“43. Dan is er nog de kwestie van de ree. In bijzijn van zijn dochter, die een jachtakte heeft, heeft [verdachte] op haar verzoek een zwaargewonde ree afgestoken. Het dier moest overduidelijk uit haar lijden verlost worden, gezien het verbrijzelde heupdeel en achterpoot. Het dier moest uit haar lijden verlost worden (nota bene: het onnodig lijden van dieren moet blijkens de Wet Natuurbescherming door jagers te allen tijde voorkomen worden, zie artikel 3.24 van de wet).

44. Getuige [betrokkene 3] heeft van [verdachte] vernomen dat hij een dode ree mee naar huis nam. Nu [verdachte] in opdracht van degene met een jachtakte onnodig lijden van een ree voorkwam en het dode dier vervolgens is gemeld aan [betrokkene 3] , is voldaan aan zowel de oude, als de nieuwe wetgeving en heeft [verdachte] ook terzake de ree geen strafbaar feit gepleegd. Hij mocht het dier onder zich hebben. Dan is nog de vraag wat hij op 4 april 2013 onder zich had: dat was alleen de huid nog van het dier. Daarvoor geldt dat [verdachte] zodoende moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de daad niet strafbaar is.”

5.3

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder het kopje “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde” het volgende in:

“Ten aanzien van het voorhanden hebben van de reehuid heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte de ree op verzoek van zijn dochter, welke in het bezit was van een jachtakte, heeft afgestoken nu dit dier overduidelijk uit zijn lijden diende te worden verlost overeenkomstig artikel 3.24 van de Wet Natuurbescherming. Verdachte dient daarom ten aanzien van dit feit eveneens te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht worden in geval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor verdachte gunstigste bepalingen toegepast.

(…)

2. Het voorhanden hebben van de huid van een ree, Capreolus Capreolus

Ten tijde van het bewezenverklaarde was ingevolge artikel 9 Ffw het verboden om dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 13 Ffw was het ten tijde van het bewezenverklaarde verboden om dieren of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, onder zich te hebben.

Sedert 1 januari 2017 is het Besluit Natuurbescherming in werking getreden en is in artikel 3.25 van het Besluit Natuurbescherming opgenomen dat het verboden is uit het wild afkomstige dieren van de soorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit, onder zich te hebben of te verhandelen. Blijkens bijlage 1 behorende bij artikel 3.25 van het Besluit Natuurbescherming valt een ree (Capreolus Capreolus) onder voornoemd artikel.

Gelijktijdig met het vorenstaande besluit is de Regeling Natuurbescherming in werking getreden. In artikel 3.22, eerste lid, van de Regeling Natuurbescherming is een vrijstelling opgenomen van het verbod als bedoeld in artikel 3.25 van het Besluit Natuurbescherming ten aanzien van het onder zich hebben of verhandelen van een dood dier. Gelet op het bepaalde in artikel 3.22, derde lid, onder b, van de Regeling Natuurbescherming, voor zover in de onderhavige zaak van belang, geldt als vereiste voor de vrijstelling dat deze uitsluitend van toepassing is indien het dier een dood dier betreft dat aantoonbaar in het wild is gestorven buiten schuld of medeweten van degene die zich het dier heeft toegeëigend.

Het hof acht het allereerst van belang om op te merken dat deze vrijstelling, gelet op de redactie daarvan in de bepaling en gelet op de doelstellingen van de wetgever om zorg te dragen voor een adequate bescherming van inheemse diersoorten, zeer strikt dient te worden opgevat, waarbij sprake moet zijn dat het dier aantoonbaar buiten toedoen van verdachte dient te zijn gestorven. De last tot het aantonen rust daarbij op verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep twee foto’s aan het hof doen toekomen ter onderbouwing van het door hem gestelde scenario dat het dier buiten zijn toedoen is gestorven. Het hof kan uit deze foto’s echter niet opmaken wat de achtergrond van die foto’s betreft, hierdoor kan het hof aldus niet door middel van die foto’s opmaken wat de doodsoorzaak en het tijdstip van overlijden van het dier is. Daarnaast acht het hof het van belang dat verdachte nimmer zijn dochter naar voren heeft gebracht als getuige om zijn lezing te bevestigen, dit terwijl zij, volgens de verklaring van verdachte, ten tijde van het aantreffen van de ree kennelijk aanwezig was. Daarnaast heeft de getuige [betrokkene 3] ter terechtzitting in hoger beroep de verklaring van verdachte op dit punt onvoldoende kunnen bevestigen. Ten slotte merkt het hof op dat verdachte zelf bij de politie heeft verklaard dat hij de ree heeft meegenomen naar huis en daar heeft gedood en het vlees heeft opgegeten en de huid heeft gelooid (proces-verbaal pagina 48). Overtuigende argumenten waarom het hof de verdachte niet aan die verklaring zou moeten houden, heeft het hof niet gevonden; reden waarom het hof de verklaring ook tot het bewijs heeft gebruikt.

Nu het hof ervan uit gaat dat het de verdachte zelf is geweest die de ree heeft gedood is niet aannemelijk geworden dat het een in het wild gestorven dier betreft. Derhalve komt de verdachte geen beroep op de vrijstelling toe.

Daarnaast acht het hof tevens het volgende van belang.

Op grond van artikel 14 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt het verbod van het onder zich hebben van beschermde dieren als bedoeld in artikel 13 Ffw niet ten aanzien van zieke of gewonde dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort ten behoeve van opvang en verzorging. Deze vrijstelling geldt slechts voor zover de dieren binnen twaalf uur worden overgedragen aan personen of instanties die gerechtigd zijn de dieren onder zich te hebben. Met betrekking tot reeën geldt de vrijstelling uitsluitend indien vóór het vervoer melding is gemaakt bij de meldkamer van de politie van het aantal, de vindplaats en de soort zieke of gewonde dieren en voor zover dat vervoer geschiedt door een door de politie aangewezen vervoerder.

Sedert 1 januari 2017 is tevens artikel 3.10, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Natuurbescherming in werking getreden. Gelet op dit artikel is het verboden om de in het wild levende zoogdieren genoemd in de bijlage, onderdeel A, te doden of te vangen. Blijkens de bijlage, onderdeel A, behorende bij de Wet Natuurbescherming, valt onder zoogdieren tevens de ree.

Gelijktijdig met vorenstaande is artikel 3.22a, eerste lid, van de Regeling Natuurbescherming in werking getreden, waarin ten aanzien van het verbod van artikel 3.10, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Natuurbescherming, een vrijstelling kan worden verleend voor het opzettelijk vangen van een ziek of gewond dier met het oog op het vervoeren van het dier met een dierenambulance. Volgens het vierde lid van artikel 3.22a van de Regeling Natuurbescherming geldt deze vrijstelling uitsluitend indien het dier binnen twaalf uur wordt overgedragen aan personen of instanties die krachtens de wet en de Wet dieren gerechtigd zijn uit het wild afkomstige dieren onder zich te hebben en te verzorgen, en indien het een ziek of gewond ree betreft, vóór vervoer melding is gemaakt bij de meldkamer van de politie van het aantal, de vindplaats en de soort zieke of gewonde dieren en het vervoer geschiedt door een door de politie aangewezen vervoerder.

Verdachte heeft op geen enkel moment het dier aangemeld bij de meldkamer van de politie. Hij heeft zelfs bij de politie verklaard dat hij weet dat wat hij heeft gedaan in strijd is met de wet en dat hij de regels kent. Dat verdachte aan [betrokkene 3] zou hebben gezegd dat hij een ree heeft aangetroffen is niet een melding als bedoeld in het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten dan wel de Regeling Natuurbescherming.

Dus ook overigens komt naar het oordeel van het hof aan de verdachte op grond van het vorenstaande geen beroep op enige vrijstelling toe.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.”

5.4

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het verweer van de verdediging dat de verdachte de ree op verzoek van zijn dochter, die in het bezit was van een jachtakte, heeft afgestoken nu dit dier overduidelijk uit zijn lijden diende te worden verlost overeenkomstig art. 3.24 van de Wet Natuurbescherming.

5.5

Gelet op de kwalificatie van het onder 1. bewezenverklaarde heeft het hof op het strafbare feit de Flora en faunawet van toepassing geacht. Gelet op hetgeen ik onder het eerste middel heb opgemerkt lijkt mij dat
ratione temporisjuist. Dat betekent dat de in het middel geformuleerde klacht, dat het hof niet art. 3.24 van de Natuurbeschermingswet heeft betrokken in zijn oordeel niet kan slagen. Voor zover het hof toch op de vrijstellingsregeling in hetgeen bij of en krachtens de Wet Natuurbescherming is gesteld is ingegaan betreft het kennelijk een overweging ten overvloede, die naar mijn mening niet onbegrijpelijk is. Art. 3.24, eerste lid, van de Wet Natuurbescherming houdt in dat een ieder die een in het wild levend dier doodt of vangt voorkomt dat het dier onnodig lijdt. Het doden van een dier met als doel het dier uit zijn lijden te verlossen levert echter niet een vrijstelling op voor het verbod van art. 3.25 van het Besluit Natuurbescherming, dat ziet op het onder zich hebben van uit het wild afkomstige diersoorten, waaronder een ree (Capreolus Capreolus). Daar komt bij dat het hof de vraag of in het onderhavige geval is voldaan aan het vereiste van art. 3.22, derde lid onder b, van de Regeling, dat wil zeggen of het een dood dier betreft dat aantoonbaar in het wild is gestorven buiten schuld of medeweten van degene die zich het dier heeft toegeëigend, ontkennend heeft beantwoord. In dat verband heeft het hof meegewogen dat de verdachte nimmer zijn dochter naar voren heeft gebracht als getuige om de gestelde lezing te bevestigen, dit terwijl zij volgens zijn verklaring ten tijde van het aantreffen van de ree kennelijk aanwezig was. Ook heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat [betrokkene 3] de verklaring van de verdachte onvoldoende heeft kunnen bevestigen. Beide componenten van het gevoerde verweer zijn zodoende door het hof in de beoordeling betrokken.

5.6

Het middel faalt.

6. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2022:613

Cassatieberoep tegen veroordeling voor overtreding Flora- en Faunawet met betrekking tot beschermde diersoorten

Conclusie

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

Voetnoten