Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02035
Zitting4 maart 2022
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
1. Depra GmbH
2. [eiser 2]
3. [eiseres 3]
tegen
Oldenburgische Landesbank AG
1.Aanduiding procespartijen en korte omschrijving zaak
1.1
Eisers tot cassatie worden hierna verkort aangeduid als: Depra c.s. en verweerster in cassatie als: OLB.
1.2
In het cassatieberoep wordt in de eerste plaats opgekomen tegen het oordeel van het hof dat appellanten, na anticipatie, hebben verzuimd tijdig advocaat te stellen op de voet van art. 123 Rv Pro (terwijl het exploot van appeldagvaarding reeds een ‘advocaatstelling’ bevat). Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of appellanten geacht kunnen worden ‘niet’ te zijn ‘verschenen’ indien het hof de in het appelexploot gestelde advocaat niet digitaal of schriftelijk inlicht over de vervroegde inschrijving. Tot slot komt aan de orde of de procesadvocaat zich nog kan melden als de zaak ‘in staat van wijzen’ is als bedoeld in art. 123 lid 4 Rv Pro.
2.Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2019 hebben Depra c.s. OLB [2] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. Zij hebben daarbij, verkort weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat OLB onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld (dwangbewindvoering) en gevorderd dat OLB wordt veroordeeld tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade en nog te lijden schade van Depra c.s. , nader op te maken bij staat. [3]
2.2
OLB heeft daarop bij incidentele vordering gevorderd dat de rechtbank zich jegens haar onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van Depra c.s. Zij voert hiertoe aan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van die vorderingen. [4]
2.3
Depra c.s. hebben verweer gevoerd.
2.4
Bij vonnis in incident van 22 juli 2020 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen.
2.5
Depra c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2020 van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, met dagvaarding van OLB tegen de zitting van 9 november 2021.
2.6
OLB heeft bij anticipatie-exploot van 23 november 2020 de eerstdienende dag vervroegd naar 8 december 2020.
2.7
Volgens het hof [5] heeft zich op de eerstdienende dag namens Depra c.s. geen advocaat gesteld. Aan Depra c.s. is daarop, op de voet van art. 123 lid 1 Rv Pro in verbinding met art. 353 Rv Pro, gelegenheid gegeven om binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen. De zaak is hiervoor op de rol geplaatst van 22 december 2020. Op deze roldatum heeft zich voor Depra c.s. geen advocaat gesteld en heeft OLB gevraagd om bij arrest van de instantie te worden ontslagen.
2.8
Het hof heeft OLB bij arrest van 9 februari 2021 van de instantie ontslagen.
2.9
Depra c.s. hebben van dit arrest tijdig [6] beroep in cassatie ingesteld.
Tegen OLB is verstek verleend.
Depra c.s. hebben afgezien van schriftelijke toelichting.
Tegen OLB is verstek verleend.
Depra c.s. hebben afgezien van schriftelijke toelichting.
3.Ontvankelijkheid
3.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Daaraan voorafgaand hebben Depra c.s. “voor zover nodig ter doorbreking van enig rechtsmiddelenverbod, waaronder in het bijzonder in art. 123 lid 5 in Pro verbinding met art. 353 Rv Pro” [7] , als doorbrekingsgronden aangevoerd dat het hof art. 123 Rv Pro ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten althans buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, alsmede met zijn behandeling van deze zaak en beslissingen (van de rolraadsheer) op en rond de rol van 8 en 22 december 2020 leidend tot het eindarrest van 9 februari 2021 het in art. 17 Grw Pro en art. 6 EVRM Pro gewaarborgd recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor in appel, heeft miskend.
3.2
Grondslag van de beslissing van het hof om OLB van de instantie te ontslaan, zijn in de kern de oordelen van het hof dat (i) op de in het anticipatie-exploot aangezegde roldatum zich namens Depra c.s. geen advocaat heeft gesteld (rov. 2.3); (ii) aan Depra c.s. conform art. 123 lid 1 Rv Pro in verbinding met art. 353 Rv Pro gelegenheid is geboden tot herstel van het verzuim van advocaatstelling, waartoe de zaak op de rol is geplaatst van 22 december 2020 en (iii) dat op deze roldatum zich geen advocaat heeft gesteld voor Depra c.s. (rov. 2.4 en 3.1).
3.3
Art. 123 lid 5 Rv Pro bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod. [8] Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. [9]
3.4
Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in het cassatieberoep te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken. [10]
3.5
Nu Depra c.s. – zie hierboven onder 3.1 – doorbrekingsgronden hebben gesteld, zijn zij ontvankelijk in hun cassatieberoep en komen de door hen geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking. [11] Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door Depra c.s. gestelde doorbrekingsgronden zich voordoen.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Onderdeel 1is onderverdeeld in drie subonderdelen.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in zijn rolbeslissingen van 8 en 22 december 2020 en in het bestreden arrest ten onrechte art. 123 Rv Pro van toepassing heeft geacht, dan wel de herstelregeling van die bepaling ten onrechte heeft toegepast. Het subonderdeel voert daartoe aan, zakelijk en verkort weergegeven, dat Depra c.s. in overeenstemming met het bepaalde in art. 111 lid Pro 2, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, in het appelexploot reeds advocaat hebben gesteld, zodat de geboden mogelijkheid tot ‘herstel van advocaatstelling’ op de rol niet (meer) nodig was.
Volgens
subonderdeel 1.2geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat de advocaatstelling in het exploot van de appeldagvaarding door de anticipatie niet meer volstaat en dat daarom de door art. 123 Rv Pro aan de appellant geboden herstelmogelijkheid moet worden geboden. Alsdan miskent het hof, aldus het subonderdeel, dat OLB als geïntimeerde overeenkomstig art. 127 lid 1 Rv Pro de zaak op de rol van 8 december 2020 heeft laten inschrijven ‘onder overlegging van het exploot van dagvaarding’ toen Depra c.s. niet op de voet van art. 125 lid 2 Rv Pro tot indiening daarvan ter griffie waren overgegaan. Met de uitbrenging van een anticipatie-exploot en/of inschrijving op de vervroegde roldatum, is de advocaatstelling in de appeldagvaarding door Depra c.s. van mr. De Kok en mr. Bavelaar niet vervallen of gewijzigd. Het hof heeft daarom miskend dat de herstelregeling van art. 123 lid 1 Rv Pro ook niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv Pro van toepassing was en (de rolraadsheer van) het hof Depra c.s. niet ‘conform art. 123 lid 1 Rv Pro in verbinding met artikel 353 Rv Pro’ in de gelegenheid hoefde te stellen ‘binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
Subonderdeel 1.3bevat een voortbouwklacht.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in zijn rolbeslissingen van 8 en 22 december 2020 en in het bestreden arrest ten onrechte art. 123 Rv Pro van toepassing heeft geacht, dan wel de herstelregeling van die bepaling ten onrechte heeft toegepast. Het subonderdeel voert daartoe aan, zakelijk en verkort weergegeven, dat Depra c.s. in overeenstemming met het bepaalde in art. 111 lid Pro 2, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, in het appelexploot reeds advocaat hebben gesteld, zodat de geboden mogelijkheid tot ‘herstel van advocaatstelling’ op de rol niet (meer) nodig was.
Volgens
subonderdeel 1.2geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat de advocaatstelling in het exploot van de appeldagvaarding door de anticipatie niet meer volstaat en dat daarom de door art. 123 Rv Pro aan de appellant geboden herstelmogelijkheid moet worden geboden. Alsdan miskent het hof, aldus het subonderdeel, dat OLB als geïntimeerde overeenkomstig art. 127 lid 1 Rv Pro de zaak op de rol van 8 december 2020 heeft laten inschrijven ‘onder overlegging van het exploot van dagvaarding’ toen Depra c.s. niet op de voet van art. 125 lid 2 Rv Pro tot indiening daarvan ter griffie waren overgegaan. Met de uitbrenging van een anticipatie-exploot en/of inschrijving op de vervroegde roldatum, is de advocaatstelling in de appeldagvaarding door Depra c.s. van mr. De Kok en mr. Bavelaar niet vervallen of gewijzigd. Het hof heeft daarom miskend dat de herstelregeling van art. 123 lid 1 Rv Pro ook niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv Pro van toepassing was en (de rolraadsheer van) het hof Depra c.s. niet ‘conform art. 123 lid 1 Rv Pro in verbinding met artikel 353 Rv Pro’ in de gelegenheid hoefde te stellen ‘binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
Subonderdeel 1.3bevat een voortbouwklacht.
4.2
De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Feitelijke gang van zaken
Feitelijke gang van zaken
4.3
Uit de appeldagvaarding en het anticipatie-exploot blijkt het volgende. [12] In het op 12 oktober 2020 uitgebrachte exploot van dagvaarding in hoger beroep is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. L. de Kok (hierna: mr. De Kok) en mr. dr. P. Bavelaar (hierna: mr. Bavelaar) tot advocaat zijn gesteld. In het exploot is aan OLB aangezegd dat Depra c.s. in hoger beroep komen van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 juli 2020 en is OLB gedagvaard tegen 9 november 2021.
4.4
OLB heeft op 23 november 2020 een anticipatie-exploot doen betekenen aan het kantoor van mr. De Kok en mr. Bavelaar, alwaar Depra c.s. woonplaats hebben gekozen. In dit exploot is aangezegd (i) dat de zaak in hoger beroep bij vervroeging wordt aangebracht op 8 december 2020 en (ii) dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat Depra c.s. [bedoeld zal zijn: OLB, toev. A-G] van de instantie worden [wordt] ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
De deurwaarder heeft op het anticipatie-exploot aangetekend dat “voor ieder der gerekwireerden één afschrift” is gelaten aan een bij dat kantoor werkzame persoon.
De deurwaarder heeft op het anticipatie-exploot aangetekend dat “voor ieder der gerekwireerden één afschrift” is gelaten aan een bij dat kantoor werkzame persoon.
4.5
Door mij is ambtshalve de rolkaart van deze zaak opgevraagd. Deze is vervolgens door de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden. Op de rolkaart is het volgende vermeld:
Advocaatstelling
4.6
In vorderingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging vermeldt het exploot van dagvaarding op de voet van art. 111 lid Pro 2, aanhef en onder c, Rv: de naam en het kantooradres van de advocaat die door de eiser wordt gesteld. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv Pro).
4.7
Zoals uit het hierboven onder 4.3 weergegeven exploot blijkt, is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat zijn gesteld. Een dergelijke vermelding in het exploot geldt als een advocaatstelling in de zin van art. 123 Rv Pro. [13] Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv Pro).
4.8
Indien geen advocaatstelling heeft plaatsgevonden in de (appel)dagvaarding, wordt door de rechter aan eiser/appellant de mogelijkheid geboden om het verzuim te herstellen (art. 123 lid 1 Rv Pro). Het “ten onrechte geen advocaat stellen” door de eiser/appellant als bedoeld in art. 123 lid 1 Rv Pro heeft volgens de wetsgeschiedenis betrekking op het geval dat de eiser/appellant in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging in persoon procedeert of bij een gemachtigde die geen advocaat is. Deze nietigheid kan worden opgelost langs de speciale, nieuwe [14] , weg van art. 123 Rv Pro, aldus de wetgever. [15] De toelichting van art. 123 Rv Pro geeft een basis voor de opvatting dat het eerste lid daarnaast ook een algemene regel bevat voor het herstel van het verzuim van advocaatstelling in de dagvaarding. [16] In de MvT [17] wordt het volgende opgemerkt:
“Artikel 123 (2.3.12) is een belangrijk nieuw artikel, dat in iedere stand van het geding een speciale herstelmogelijkheid biedt in geval verzuimd is bij dagvaarding procureur te stellen. (…) Verzuim van procureurstelling in de dagvaarding heeft, evenals onder het huidige artikel 133, eerste lid, Rv, blijkens artikel 111 (2.3.1), tweede lid, onder c, nietigheid ten gevolge. Stelt eiser geen procureur, waaronder begrepen het geval dat een procureur uit een ander arrondissement gesteld wordt, dan kan deze nietigheid langs de speciale weg van artikel 123 (2.3.12) worden opgelost. De door artikel 123 (2.3.12) aan eiser in geval van deze specifieke nietigheid geboden herstelmogelijkheid staat dus los van de algemene regeling van herstel van nietigheden in de dagvaarding (zie de artikelen 120 (2.3.9) tot en met 122 (2.3.11)), maar kan daarmee, zoals hierna zal blijken, wel cumuleren.
Ingevolge het eerste lid van artikel 123 (2.3.12) zal de rechtbank eiser de gelegenheid bieden binnen een door haar te bepalen termijn alsnog procureur te stellen. De rechtbank biedt de herstelmogelijkheid ambtshalve (…)”
Ingevolge het eerste lid van artikel 123 (2.3.12) zal de rechtbank eiser de gelegenheid bieden binnen een door haar te bepalen termijn alsnog procureur te stellen. De rechtbank biedt de herstelmogelijkheid ambtshalve (…)”
4.9
Er is in het onderhavige geval geen sprake van een verzuim in de zin van art. 123 Rv Pro, nu Depra c.s. in de appeldagvaarding mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat hebben gesteld.
Dit verzuim is ook niet ontstaan door het uitbrengen door OLB van het anticipatie-exploot. Het anticipatie-exploot doet de advocaatstelling in de appeldagvaarding niet teniet. In het anticipatie-exploot is overigens nogmaals vermeld dat Depra c.s. woonplaats hebben gekozen bij (het kantoor van) mr. De Kok en mr. Bavelaar.
Dit verzuim is ook niet ontstaan door het uitbrengen door OLB van het anticipatie-exploot. Het anticipatie-exploot doet de advocaatstelling in de appeldagvaarding niet teniet. In het anticipatie-exploot is overigens nogmaals vermeld dat Depra c.s. woonplaats hebben gekozen bij (het kantoor van) mr. De Kok en mr. Bavelaar.
4.1
Het voorgaande betekent dat art. 123 Rv Pro niet van toepassing is [18] en dat het hof derhalve niet met toepassing van art. 123 Rv Pro tot ontslag van instantie had kunnen komen. In zoverre slagen de subonderdelen.
Het is de vraag of die constatering ook tot cassatie dient te leiden.
Door gedaagde/geïntimeerde gevorderd ontslag van instantie als bedoeld in art. 127 Rv Pro
Het is de vraag of die constatering ook tot cassatie dient te leiden.
Door gedaagde/geïntimeerde gevorderd ontslag van instantie als bedoeld in art. 127 Rv Pro
4.11
Hiervoor was sprake van (ambtshalve) ontslag van instantie op de voet van art. 123 lid 2 Rv Pro als de eisende partij geen advocaat stelt.
Door een gedaagde/geïntimeerde kan, indien de eiser/appellant niet tijdig het exploot van dagvaarding heeft ingediend, op de voet van art. 127 lid 1 Rv Pro de zaak op de rol worden ingeschreven onder overlegging van het exploot van dagvaarding, waarbij deze partij tevens kan vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser/appellant in de kosten (art. 127 lid 2 Rv Pro). Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv Pro).
Door een gedaagde/geïntimeerde kan, indien de eiser/appellant niet tijdig het exploot van dagvaarding heeft ingediend, op de voet van art. 127 lid 1 Rv Pro de zaak op de rol worden ingeschreven onder overlegging van het exploot van dagvaarding, waarbij deze partij tevens kan vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser/appellant in de kosten (art. 127 lid 2 Rv Pro). Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv Pro).
4.12
Art. 127 Rv Pro is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 gewijzigd. Daarbij is de eerste volzin van het tweede lid niet toegelicht. In de MvT [19] wordt slechts verwezen naar het tot dan toe geldende art. 75 Rv Pro. Daarin was opgenomen dat indien de eiser “ten beteekenden regtdage” niet verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend en de verweerder van de instantie zal worden ontslagen, met veroordeling van de eiser in de kosten.
4.13
Met betrekking tot het begrip ‘verschijnen’ is in de paragraaf “Algemene opmerkingen” van de memorie van toelichting opgemerkt dat het bij de schriftelijke rolbehandeling minder juist is om in de dagvaardingsprocedure de term ‘verschijnen’ te gebruiken in de zin van zich stellen als partij. Ten aanzien van de eiser komt, aldus de toelichting, voor deze term niets in de plaats; de eiser heeft zich door te dagvaarden en de zaak te laten inschrijven immers als partij gesteld en “is” daarmee reeds in het geding. Het begrip ‘verschijnen’ is volgens de wetgever dan ook gereserveerd voor het fysieke verschijnen voor de rechter. [20]
4.14
De tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv Pro schrijft vervolgens voor dat de rechter in dat geval gedurende een door hem te bepalen termijn aan de eiser gelegenheid biedt om hetzij op de voet van artikel 123, eerste lid, advocaat te stellen, hetzij bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Indien de eiser van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt de vordering toegewezen, aldus de slotzin van art. 127 lid 2 Rv Pro. Deze bewoordingen duiden erop dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De wet schrijft de rechter voor dat de verweerder dan van de instantie wordt ontslagen.
4.15
Deze laatste twee volzinnen zijn bij Nota van wijziging aan art. 127 lid 2 Rv Pro toegevoegd. De parlementaire toelichting vermeldt hierover het volgende: [21]
“
NvW 1.De toevoeging aan het tweede lid is gebaseerd op HR 5 november 1993, NJ 1994, 119, en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298. Zij bewerkstelligt dat wanneer de eiser de dagvaarding niet tijdig doet inschrijven, de gedaagde eerst van de instantie kan worden ontslagen wanneer de eiser gelegenheid heeft gekregen alsnog in het geding te verschijnen. In procureurzaken [thans advocaatzaken, toev. A-G] kan dit door het stellen van een procureur, waartoe eiser op de voet van artikel 123 (2.3.12), eerste lid, toch al gelegenheid moet worden geboden. In zaken waar in persoon kan worden geprocedeerd dient eiser een akte te nemen waarin hij aangeeft voort te willen procederen.”
NvW 1.De toevoeging aan het tweede lid is gebaseerd op HR 5 november 1993, NJ 1994, 119, en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298. Zij bewerkstelligt dat wanneer de eiser de dagvaarding niet tijdig doet inschrijven, de gedaagde eerst van de instantie kan worden ontslagen wanneer de eiser gelegenheid heeft gekregen alsnog in het geding te verschijnen. In procureurzaken [thans advocaatzaken, toev. A-G] kan dit door het stellen van een procureur, waartoe eiser op de voet van artikel 123 (2.3.12), eerste lid, toch al gelegenheid moet worden geboden. In zaken waar in persoon kan worden geprocedeerd dient eiser een akte te nemen waarin hij aangeeft voort te willen procederen.”
4.17
Art. 126 Rv Pro geeft voorschriften voor het door de gedaagde vervroegen van de aan hem oorspronkelijk aangezegde rechtsdag. Over ontslag van instantie wordt daarin niet gerept. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv Pro).
Ook Von Schmidt auf Altenstadt wijst daarop. Z.i. doet de “absenterende” eiser zich vooral in twee gevallen voor, te weten in geval van anticipatie (art. 126 Rv Pro) en bij inschrijving van het dagvaardingsexploot door gedaagde (art. 127 Rv Pro). Hij merkt vervolgens op dat hoewel alleen in het tweede geval is voorgeschreven dat de gedaagde ontslag van instantie kan vorderen, deze mogelijkheid ook bestaat in geval van anticipatie en dat de rechter ook in dat geval aan de eiser de gelegenheid moet bieden om het verzuim te herstellen. [22]
Ook Von Schmidt auf Altenstadt wijst daarop. Z.i. doet de “absenterende” eiser zich vooral in twee gevallen voor, te weten in geval van anticipatie (art. 126 Rv Pro) en bij inschrijving van het dagvaardingsexploot door gedaagde (art. 127 Rv Pro). Hij merkt vervolgens op dat hoewel alleen in het tweede geval is voorgeschreven dat de gedaagde ontslag van instantie kan vorderen, deze mogelijkheid ook bestaat in geval van anticipatie en dat de rechter ook in dat geval aan de eiser de gelegenheid moet bieden om het verzuim te herstellen. [22]
4.18
Ook bij anticipatie dient de eiser/appellant te zorgen voor inschrijving van de zaak. [23]
4.19
In het anticipatie-exploot van de onderhavige zaak is aangezegd dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat OLB van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
OLB heeft dus gewezen op de onder 4.18 genoemde taak van Depra c.s. als appellanten om de zaak in te schrijven (aldus ook subonderdeel 1.2) en heeft Depra c.s. er daarnaast op gewezen dat OLB gebruik zal maken van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 127 lid 2 Rv Pro indien Depra c.s. die taak verzuimen.
OLB heeft dus gewezen op de onder 4.18 genoemde taak van Depra c.s. als appellanten om de zaak in te schrijven (aldus ook subonderdeel 1.2) en heeft Depra c.s. er daarnaast op gewezen dat OLB gebruik zal maken van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 127 lid 2 Rv Pro indien Depra c.s. die taak verzuimen.
4.2
Ernste merkt op dat de wetgever bij zijn verwijzing naar art. 75 Rv Pro (oud) niet onder ogen heeft gezien dat de eiser nu juist niet is verschenen als hij heeft verzuimd de dagvaarding in te schrijven en dat ook nergens is geregeld
hoede rechter de niet-verschenen eiser de gelegenheid biedt om zijn verzuim te herstellen. [24] Bovendien, zo merkt Ernste op, moet worden bedacht dat in advocaatzaken het verzuim (veelal) niet zal zijn dat geen advocaat is gesteld, dat is immers in de dagvaarding al gebeurd, maar dat die advocaat de dagvaarding niet (zelf) heeft ingeschreven. De vraag is daarmee gerechtvaardigd of de eiser in een dergelijk geval – na inschrijving door de gedaagde – als ‘verschenen’ kan worden beschouwd. Naar de mening van Ernste dient de rechter in een dergelijk geval de advocaat van de eiser te (laten) vragen of hij door wenst te procederen. [25]
hoede rechter de niet-verschenen eiser de gelegenheid biedt om zijn verzuim te herstellen. [24] Bovendien, zo merkt Ernste op, moet worden bedacht dat in advocaatzaken het verzuim (veelal) niet zal zijn dat geen advocaat is gesteld, dat is immers in de dagvaarding al gebeurd, maar dat die advocaat de dagvaarding niet (zelf) heeft ingeschreven. De vraag is daarmee gerechtvaardigd of de eiser in een dergelijk geval – na inschrijving door de gedaagde – als ‘verschenen’ kan worden beschouwd. Naar de mening van Ernste dient de rechter in een dergelijk geval de advocaat van de eiser te (laten) vragen of hij door wenst te procederen. [25]
4.21
Volgens Van de Hel-Koedoot heeft de wetgever in art. 127 lid 2 Rv Pro nagelaten te expliciteren dat de bevoegdheid van gedaagde om ontslag van instantie te vorderen vanzelfsprekend alleen dan bestaat indien de eiser niet toch op de eerste roldatum verschijnt (in kantonzaken in persoon of bij gemachtigde en in andere zaken bij advocaat). Zij meent verder dat de eiser gedurende de hem door de rechter gegeven termijn alsnog advocaat kan stellen teneinde ontslag van instantie te voorkomen. [26]
4.22
Noch in de wet noch in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Landelijk procesreglement) is voorzien in de situatie zoals in de onderhavige zaak dat de eiser/appellant
weladvocaat heeft gesteld in de (appel)dagvaarding maar de zaak (dagvaarding)
nietheeft ingediend. Wel kan uit de wetsgeschiedenis van art. 127 Rv Pro (zie hierboven onder 4.12 en 4.13) worden opgemaakt dat het ‘verschijnen’ van eiser/appellant als partij in een procedure uit twee elementen bestaat, te weten dagvaarden en de zaak inschrijven. Daarvan uitgaande meen ik dat de advocaat van eiser/appellant in geval van anticipatie op de aangezegde rechtsdag van zich moet laten horen door het verrichten van een proceshandeling. Hij kan dan bijvoorbeeld de zaak indienen, zich via een H-formulier stellen of om een termijn vragen waarop van grieven moet worden gediend. Noch de wet noch het Landelijk procesreglement sluit bovendien uit dat de advocaat zich in een situatie als de onderhavige ook bijvoorbeeld bij brief meldt bij het hof als de advocaat van eiser/appellant. Zolang het maar duidelijk is dat de in de (appel)dagvaarding genoemde advocaat nog steeds voor eiser/appellant optreedt en deze partij wenst voort te procederen. Dan kan daarvan melding worden gemaakt in het roljournaal.
weladvocaat heeft gesteld in de (appel)dagvaarding maar de zaak (dagvaarding)
nietheeft ingediend. Wel kan uit de wetsgeschiedenis van art. 127 Rv Pro (zie hierboven onder 4.12 en 4.13) worden opgemaakt dat het ‘verschijnen’ van eiser/appellant als partij in een procedure uit twee elementen bestaat, te weten dagvaarden en de zaak inschrijven. Daarvan uitgaande meen ik dat de advocaat van eiser/appellant in geval van anticipatie op de aangezegde rechtsdag van zich moet laten horen door het verrichten van een proceshandeling. Hij kan dan bijvoorbeeld de zaak indienen, zich via een H-formulier stellen of om een termijn vragen waarop van grieven moet worden gediend. Noch de wet noch het Landelijk procesreglement sluit bovendien uit dat de advocaat zich in een situatie als de onderhavige ook bijvoorbeeld bij brief meldt bij het hof als de advocaat van eiser/appellant. Zolang het maar duidelijk is dat de in de (appel)dagvaarding genoemde advocaat nog steeds voor eiser/appellant optreedt en deze partij wenst voort te procederen. Dan kan daarvan melding worden gemaakt in het roljournaal.
4.23
Het hof heeft, omdat OLB ontslag van instantie vorderde, Depra c.s. in de gelegenheid gesteld om een dergelijke proceshandeling te verrichten binnen de in artikel 3.2 van het Landelijk procesreglement genoemde termijn van twee weken. Daaraan hebben Depra c.s. niet voldaan.
Wat er dus verder ook zij van de verwijzingen naar art. 123 Rv Pro, het hof heeft m.i. wel met juistheid geoordeeld dat OLB van instantie dient te worden ontslagen.
Wat er dus verder ook zij van de verwijzingen naar art. 123 Rv Pro, het hof heeft m.i. wel met juistheid geoordeeld dat OLB van instantie dient te worden ontslagen.
4.24
Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.
4.25
Onderdeel 2bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.1klaagt, samengevat, dat (de rolraadsheer van) het hof in strijd heeft gehandeld met de eisen van een behoorlijke rechtspleging dan wel het in art. 17 GW Pro en art. 6 EVRM Pro gewaarborgde fundamenteel recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte bij de inschrijving van de zaak door OLB niet de door Depra c.s. in hoger beroep gestelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar op de digitale rol van 8 december 2020 heeft vermeld, waardoor de zaak niet in hun overzicht van lopende zaken op de rol (in het roljournaal) is verschenen. Mr. De Kok en mr. Bavelaar zijn, aldus het subonderdeel, daardoor ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de behandeling en beslissingen van de zaak op de rol van 8 en 22 december 2020, waaronder de rolbeslissing(en) om ‘binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
Subonderdeel 2.1klaagt, samengevat, dat (de rolraadsheer van) het hof in strijd heeft gehandeld met de eisen van een behoorlijke rechtspleging dan wel het in art. 17 GW Pro en art. 6 EVRM Pro gewaarborgde fundamenteel recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte bij de inschrijving van de zaak door OLB niet de door Depra c.s. in hoger beroep gestelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar op de digitale rol van 8 december 2020 heeft vermeld, waardoor de zaak niet in hun overzicht van lopende zaken op de rol (in het roljournaal) is verschenen. Mr. De Kok en mr. Bavelaar zijn, aldus het subonderdeel, daardoor ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de behandeling en beslissingen van de zaak op de rol van 8 en 22 december 2020, waaronder de rolbeslissing(en) om ‘binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
4.26
Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat toen de zaak op de rol van 8 december 2020 door OLB bij het hof werd geïntroduceerd, het initiatief bij het hof lag om Depra c.s. daarvan en van het verdere verloop op de hoogte te stellen.
Dit uitgangspunt is onjuist. In de MvA I [27] heeft de minister de vraag wie de eiser moet oproepen in het geval de rechter op de voet van de tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv Pro aan de eiser de gelegenheid biedt om hetzij procureur te stellen hetzij bij akte te verklaren of hij wenst voort te procederen, als volgt beantwoord:
Dit uitgangspunt is onjuist. In de MvA I [27] heeft de minister de vraag wie de eiser moet oproepen in het geval de rechter op de voet van de tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv Pro aan de eiser de gelegenheid biedt om hetzij procureur te stellen hetzij bij akte te verklaren of hij wenst voort te procederen, als volgt beantwoord:
“Het voorschrift in artikel 127 (2.4.3), tweede lid, tweede zin, dat de rechter aan de niet-verschenen eiser gelegenheid biedt alsnog te doen blijken dat hij wenst voort te procederen, is ontleend aan de jurisprudentie, in het bijzonder HR 5 november 1993, NJ 1994, 119, en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298. Ingevolge deze jurisprudentie dient de rechter aan de eiser gelegenheid te bieden alsnog te voorkomen dat tegen hem verstek wordt verleend. De Hoge Raad heeft daarbij niet de eis gesteld dat de eiser apart wordt opgeroepen om van zijn standpunt kennis te geven. Dat ligt naar mijn oordeel ook niet voor de hand. De eiser heeft immers zelf het geding aanhangig gemaakt en weet derhalve dat, als hij zelf niet voor indiening van de dagvaarding heeft zorggedragen, de gedaagde kan verschijnen om ontslag van instantie te vorderen. Door raadpleging van de rol of door het inwinnen van inlichtingen bij de griffie of de gedaagde kan de eiser nagaan tot wanneer hij gelegenheid heeft om het ontslag van instantie te voorkomen. Er is derhalve geen goede grond om voor de toepassing van artikel 127 (2.4.3) een extra oproeping met de daarmee gemoeide kosten te verlangen. Ook artikel 123 (2.3.12), ingevolge welk artikel de rechter zo nodig aan eiser gelegenheid moet bieden om alsnog procureur te stellen, houdt niet in dat de niet-verschenen eiser daarvoor moet worden opgeroepen.”
4.27
Dat de zaak op 8 december 2020 ter rolle werd geïntroduceerd, lag voor de hand aangezien OLB deze vervroegde roldatum aan Depra c.s. heeft aangezegd in het anticipatie-exploot. In dat exploot was tevens aangezegd dat OLB ontslag van instantie zou vorderen. Depra c.s. dienden derhalve zelf actie te ondernemen om dit gevolg van het zich niet melden/niet verschijnen te voorkomen. Bij de parlementaire behandeling van art. 127 Rv Pro is in dit verband opgemerkt dat eiser door raadpleging van de rol of door het inwinnen van inlichtingen bij de griffie of de gedaagde/geïntimeerde kan nagaan tot wanneer hij gelegenheid heeft om het ontslag van instantie te voorkomen. [29]
4.28
Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof ten onrechte niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv Pro aan Depra c.s. de gelegenheid heeft geboden om bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Volgens het subonderdeel had het hof, zoals in onderdeel 1 is aangevoerd, Depra c.s. na inschrijving van de zaak op de rol van 8 december 2020 door OLB onder overlegging van het exploot van de appeldagvaarding, als ‘verschenen’ moeten beschouwen en had het de in hun dagvaarding vermelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar digitaal dan wel schriftelijk behoren te informeren dat op de rolzitting van 8 december 2020 Depra c.s. de gelegenheid werd geboden om op de rol van 22 december 2020 bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Door dit na te laten en te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het hof deed, liet het hof in zoverre het bepaalde in art. 127 lid 2 Rv Pro ten onrechte buiten beschouwing.
4.29
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, deelt het in het lot daarvan. Voor het overige neemt ook dit subonderdeel tot uitgangspunt dat het initiatief voor het verrichten van proceshandelingen niet bij Depra c.s. lag. Dit uitgangspunt is onjuist, zoals uit de behandeling van subonderdeel 2.1 blijkt.
4.3
Onderdeel 2 faalt dus.
4.31
Onderdeel 3klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.1 dat de advocaatstelling van mr. Bavelaar bij H2-formulier van 22 januari 2021 (voor de rolzitting van 24 januari 2021) buiten de gestelde termijn heeft plaatsgevonden en de zaak in staat van wijzen was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting om de in onderdeel 1 en 2 aangevoerde gronden. Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel ook dat het in staat van wijzen zijn van de zaak volgens de bedoeling van de wetgever niet – als zodanig en zonder meer – in de weg staat aan de in de art. 123 en Pro 127 Rv bedoelde mogelijkheden tot herstel van verzuimen (van advocaatstelling en/of verschijning). Bij deze klacht verwijst het onderdeel naar art. 123 lid 4 Rv Pro waarin is bepaald dat indien de eiser alsnog advocaat heeft gesteld, het geding wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, met dien verstande dat de rechter ‘indien hij reeds de dag heeft bepaald waarop hij uitspraak zal doen’ (art. 229 Rv Pro) partijen alsnog de gelegenheid biedt zich binnen een door hem te bepalen termijn over de zaak uit te laten. Ondanks dat de zaak op 22/24 januari 2021 ‘in staat van wijzen was’, had het hof, aldus het onderdeel, mr. Bavelaar toen (alsnog) als procesadvocaat van Depra c.s. moeten beschouwen en Depra c.s. als ‘verschenen’ moeten aanmerken en hen de gelegenheid moeten bieden zich binnen een door (de rolraadsheer van) het hof te bepalen (nadere) termijn over de zaak uit te laten.
4.32
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, faalt het in het voetspoor van die onderdelen.
De klacht dat art. 123 lid 4 Rv Pro blijkens de bedoeling van de wetgever voor alle in art. 123 en Pro 127 Rv bedoelde gevallen van herstel van verzuim heeft te gelden, stuit af op de toelichting van de wetgever bij dit artikellid. Daaruit blijkt dat de wetgever in art. 123 lid 4 Rv Pro een oplossing heeft geboden voor de situatie waarin in een zeer laat stadium van de procedure aan het licht komt dat partijen zonder procureur (thans advocaat) hebben geprocedeerd terwijl het eigenlijk een procureurszaak (advocatenzaak) is. Het vierde lid van art. 123 Rv Pro bepaalt dan dat de zaak, nadat beide partijen procureur (thans advocaat) hebben gesteld, wordt voortgezet en dat, als reeds het stadium is bereikt dat de dag van de uitspraak is bepaald, partijen zich nog over de zaak mogen uitlaten. [30] Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake.
De klacht dat art. 123 lid 4 Rv Pro blijkens de bedoeling van de wetgever voor alle in art. 123 en Pro 127 Rv bedoelde gevallen van herstel van verzuim heeft te gelden, stuit af op de toelichting van de wetgever bij dit artikellid. Daaruit blijkt dat de wetgever in art. 123 lid 4 Rv Pro een oplossing heeft geboden voor de situatie waarin in een zeer laat stadium van de procedure aan het licht komt dat partijen zonder procureur (thans advocaat) hebben geprocedeerd terwijl het eigenlijk een procureurszaak (advocatenzaak) is. Het vierde lid van art. 123 Rv Pro bepaalt dan dat de zaak, nadat beide partijen procureur (thans advocaat) hebben gesteld, wordt voortgezet en dat, als reeds het stadium is bereikt dat de dag van de uitspraak is bepaald, partijen zich nog over de zaak mogen uitlaten. [30] Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake.
4.34
De slotsom is dat de onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden dan wel falen. De op p. 5 van de procesinleiding geformuleerde voortbouwklacht faalt daarom eveneens.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G