ECLI:NL:PHR:2022:221

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03114 B

Zitting8 maart 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klaagster] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de klaagster.

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 13 juli 2021 de klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar beklag ex art. 552a Sv.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagster en mr. K. Canatan en mr. T.W. Gijsberts, advocaten te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Door een gemeenschappelijk onderzoeksteam, waarbij Frankrijk, België en Nederland betrokken waren, is onderzoek gedaan naar onder meer versleutelde (‘pgp’-)communicatie die via de servers van klaagster zou verlopen. In de periode van 15 februari tot en met 9 maart 2021 bestond dit onderzoek mede uit het “onderscheppen” van en “meelezen” met de via deze servers verstuurde berichten met behulp van een “interceptietool”. Op 9 maart is vervolgens een huiszoeking verricht in het hoofdkantoor van [A] te [plaats] (Frankrijk), waarbij drie servers die klaagster van [A] huurde in beslag zijn genomen. Namens de klaagster is op 15 maart 2021 bij de rechtbank Amsterdam een klaagschrift ingediend. In dit klaagschrift is onder meer verzocht om teruggave van de inbeslaggenomen servers en om vernietiging van overgenomen gegevens.

4. Beide middelen hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank om de klaagster niet-ontvankelijk te verklaren in haar beklag. Daarom geef ik hieronder eerst de bestreden beschikking weer, voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen:

“2. De feiten

Klager huurt serverruimte op verschillende servers van [A] in Frankrijk.

In de periode van juni 2019 tot en met 9 maart 2021 hebben de Franse autoriteiten in het kader van hun eigen strafrechtelijke onderzoek op bevel van de Franse onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, waarmee het mogelijk was om berichten die met de dienst van klager werden verzonden of ontvangen te onderscheppen.

Op 13 december 2019 is een gemeenschappelijk onderzoeksteam (ook wel ‘Joint Investigation Team’, hierna: JIT) opgericht tussen België, Frankrijk en Nederland. Het doel van het JIT is - blijkens punt 2. van de JIT-overeenkomst - de lopende onderzoeken in België, Frankrijk en Nederland naar de aanbieder(s) en de gebruikers van de communicatiedienst van klager te faciliteren en de technische
knowhowen middelen te delen.

Uit de brief van het Landelijk Parket van 30 april 2021 met als onderwerp ‘Juridisch kader gebruik geïntercepteerde data’ volgt dat vanaf 15 februari 2021 binnen het JIT is gestart met het actueel meelezen van een gedeelte van het berichtenverkeer tussen gebruikers van de dienst van klager.

Uit het proces-verbaal met nummer 02289/2019/000289 volgt dat op 9 maart 2021 in het hoofdkantoor van [A] in [plaats] (Frankrijk) een huiszoeking is verricht, waarbij Franse opsporingsambtenaren zijn overgegaan tot de inbeslagneming en verzegeling van drie servers. Hierbij zijn voornoemde opsporingsambtenaren bijgestaan door een team van opsporingsambtenaren en technici van de Nederlandse politie. Vervolgens zijn de servers overgebracht naar het laboratorium van het Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen. Daar zijn de servers conform artikel 60-3 van het Franse Wetboek van Strafvordering (Code Penal) bewaard in afwachting van een gekwalificeerd persoon om over te gaan tot het kopiëren van het levende geheugen, alsmede een kopie van de drie harddisks van de drie servers als deze aanstaan (dus zonder deze uit te schakelen).

Op 12 maart 2021 heeft de onderzoeksrechter van de rechtbank in Parijs (Frankrijk) de Nederlandse justitiële en politiële autoriteiten middels een ‘verzoek om technische bijstand’ verzocht om
“over te gaan tot de analyse met het oog op het maken van kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers.”

Vervolgens is op 15 maart 2021 het klaagschrift ingediend bij de rechtbank in Amsterdam.

3. Inhoud van het klaagschrift

Het klaagschrift strekt tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen, te weten:

- de servers die op 9 maart 2021 in Frankrijk in beslag zijn genomen;

- de gegevens die afkomstig zijn van deze servers.

De raadslieden van klager hebben naar aanleiding van het standpunt van het Openbaar Ministerie en ter toelichting op het klaagschrift kort samengevat het volgende aangevoerd.

De servers zijn reeds teruggegeven aan de eigenaar ervan, [A] , dus het klaagschrift ziet niet langer op de teruggave van deze servers. Wel wordt geklaagd over de (rechtmatigheid van) het onderzoek naar de servers en over de kennisname en het gebruik van de op de servers aanwezige gegevens. Deze gegevens moeten dan ook worden teruggegeven aan klager, terwijl de door justitie gekopieerde gegevens moeten worden vernietigd.

De raadslieden hebben zich op het standpunt gesteld dat de Amsterdamse rechtbank bevoegd is op het klaagschrift te beslissen en dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek. Er vindt immers vervolging in Nederland plaats onder toezicht van Amsterdamse rechters-commissarissen, waardoor de rechtbank in Amsterdam op grond van art. 552a, derde lid Sv bevoegd is op het klaagschrift te beslissen.

(…)
5. De beoordeling

5.1 De inbeslagneming

De rechtbank stelt voorop dat de doorzoeking en daaropvolgende inbeslagneming heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied, naar aanleiding van een Frans strafrechtelijk onderzoek, onder gezag van een Franse onderzoeksrechter binnen het juridisch kader van een
‘commission rogatoire’en uitgevoerd door de Franse politie. Met andere woorden: de Nederlandse justitiële autoriteiten zijn daar in strafvorderlijke zin op geen enkele manier bij betrokken geweest. Dit is ook bevestigd door de verantwoordelijke Franse onderzoeksrechter in een e-mail van 27 maart 2021. De enkele omstandigheid dat door gespecialiseerde Nederlandse opsporingsambtenaren technische bijstand is verleend, maakt dit niet anders, nu dit geen werkzaamheden betreffen ter uitoefening van Nederlandse strafvorderlijke bevoegdheden. Dit wordt ook niet anders door het gegeven dat het verzoek om technische bijstand is gedaan in het kader van de JIT-overeenkomst. Nu de servers niet door de Nederlandse autoriteiten in beslag zijn genomen, kan bij de Nederlandse rechter niet worden geklaagd over het uitblijven van een last tot teruggave daarvan. Klager is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn beklag, waarbij de rechtbank ten overvloede opmerkt dat de servers reeds zijn teruggegeven aan de eigenaar, [A] .

Vervolgens is het de vraag of bij de Nederlandse rechter kan worden geklaagd over handelingen die op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden.

5.2 (De rechtmatigheid van) het onderzoek aan de servers

Het klaagschrift richt zich tegen het onderzoek aan de servers, zoals dat heeft plaatsgevonden bij het Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen. De rechtbank constateert dat het onderzoek dat aan de servers is verricht geen strafvorderlijk onderzoek betreft op vordering van de Nederlandse justitiële en/of politiële autoriteiten dan wel onderzoek met gebruikmaking van Nederlandse strafvorderlijke bevoegdheden. Het betreft immers een technisch onderzoek op uitdrukkelijk verzoek van een Franse rechter in het kader van een Frans strafrechtelijk onderzoek. Het artikel waar klager zich op beroept, art. 552a Sv, voorziet niet in een beklagmogelijkheid (in Nederland) tegen dergelijk technisch onderzoek (verricht op verzoek van een buitenlandse autoriteit). Noch voorziet enig andere wettelijke bepaling in een dergelijke beklagmogelijkheid, waardoor klager op dit punt niet kan worden ontvangen in zijn beklag.

5.3 De kennisname en het gebruik van gegevens

Voor zover wordt geklaagd over de kennisname en het gebruik van gegevens op de servers merkt de rechtbank op dat uit het verzoek om technische bijstand van 12 maart 2021 blijkt - en dat is ter terechtzitting uitdrukkelijk bevestigd door de officier van justitie - dat enkel is verzocht over te gaan tot "analyse met het oog op het maken van kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers.” Daarmee wordt naar het oordeel van de rechtbank geen kennis genomen van de gegevens op de servers. Evenmin worden deze gegevens gebruikt als bedoeld in art. 552a Sv. Daadwerkelijke kennisname en gebruik van de gegevens vindt immers plaats in Frankrijk. Daarover kan in Nederland niet worden geklaagd. Dat wordt slechts anders als deze gegevens door de Franse autoriteiten worden overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten in het kader van een Nederlandse strafzaak, maar die situatie doet zich thans (nog) niet voor. Ook op dit punt is klager niet-ontvankelijk in zijn beklag.

5.4 De vernietiging van de gegevens

Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen zijn de gegevens (nog) niet overgedragen aan Nederland ten behoeve van een in Nederland aanhangige strafzaak. Om die reden is klager eveneens niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van de gegevens.

5.5 Conclusie

6. De beslissing

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

De rechtbank verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn beklag.”

5. Het
eerste middelbevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat de klaagster niet-ontvankelijk is in haar beklag onbegrijpelijk is, omdat – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – ook sprake is geweest van Nederlands strafvorderlijk onderzoek. Het middel valt uiteen in een tweetal deelklachten.

5.1.

De eerste klacht komt erop neer dat de rechtbank een te beperkte uitleg zou hebben gegeven aan het klaagschrift nu zij niet is ingegaan op de klacht voor zover die zag op de “live onderschepping” van gegevens. De steller van het middel zal hierbij het oog hebben op de interceptie met behulp van een “interceptietool” die blijkens de bestreden beschikking in de periode voorafgaand aan de inbeslagneming van de servers – van 15 februari tot en met 9 maart 2021 – heeft plaatsgevonden. Het al dan niet verkrijgen van gegevens als gevolg van deze interceptie moet worden onderscheiden van mogelijke gegevensverkrijging door het na de inbeslagname analyseren en uitlezen van de servers.

5.2.

Het klopt dat in het klaagschrift enkele keren ook wordt gerept over mogelijk “onderschepte” gegevens. De aan het slot van het klaagschrift (p. 3) onder a. t/m d. geformuleerde verzoeken bevatten echter niet een concrete klacht of verzoek ten aanzien van de geïntercepteerde gegevens. De in het klaagschrift geformuleerde verzoeken hebben slechts betrekking op de in beslag genomen servers. Uit de processen verbaal van de raadkamerzittingen van 29 maart en 29 juni 2019, alsmede uit de aldaar overgelegde pleitnota’s, blijkt evenmin dat hier iets concreets ten aanzien van de geïntercepteerde data is verzocht. Dit onderdeel van het middel mist aldus feitelijke grondslag.

5.3.

De tweede klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen beklag openstaat tegen – kort gezegd – de inbeslagneming van en het onderzoek aan de in beslag genomen servers. Hiertoe wordt, onder aanhaling van de overgelegde pleitnota, onder meer een beroep gedaan op art. 5.2.2 en 5.2.4 Sv.

5.4.

De artikelen 5.2.2 en 5.2.4 Sv zijn opgenomen in Titel 2 (“Internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams”) van boek 5 van het Wetboek van Strafvordering en luiden als volgt:

“Artikel 5.2.2. (uitoefening bevoegdheden)
De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.”
Artikel 5.2.4. (overdracht resultaten onderzoek)
1. Stukken, voorwerpen en gegevens die in Nederland zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, dat buiten Nederland is gevestigd, kunnen onmiddellijk voorlopig ter beschikking worden gesteld van het onderzoeksteam.

2. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam verbindt aan de voorlopige terbeschikkingstelling, bedoeld in het eerste lid, de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van die stukken, voorwerpen en gegevens en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is, nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.

3. De officier van justitie kan de stukken, voorwerpen en gegevens, bedoeld in het eerste lid, definitief ter beschikking stellen van het gemeenschappelijk onderzoeksteam dat in het buitenland is gevestigd, voor zover en indien van toepassing, de rechtbank daartoe verlof heeft verleend.”

5.5.

Deze bepalingen die bij de Wet herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken in de artikelen 5.2.2 en 5.2.4 Sv zijn terechtgekomen stonden voordien in onderscheidenlijk art. 552qb en 552qd (oud) Sv. Zij waren de vrucht van de Wijzigingswet van het Wetboek van Strafvordering,^[1]die uitvoering gaf aan de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie.^[2]Het hierin opgenomen art. 13 is dus van betekenis voor de uitleg van onder meer de artikelen 5.2.2 en 5.2.4 Sv en luidt voor zover relevant als volgt:

“Artikel 13
Gemeenschappelijke onderzoeksteams

1. De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.
(…)
Het team wordt ingesteld in een van de lidstaten waar het onderzoek naar verwachting zal worden uitgevoerd.

(…)

3. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a. de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b. het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c. de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.

4. In dit artikel worden de leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam die afkomstig zijn uit andere lidstaten dan de lidstaat waar het team optreedt, gedetacheerde leden van het team genoemd.

5. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam hebben het recht om aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden, onderzoekshandelingen plaatsvinden. De leider van het team kan evenwel om bijzondere redenen en in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, anders besluiten.

6. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam kunnen, in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, door de leider van het team worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekshandelingen, voorzover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden en van de detacherende lidstaat dit hebben goedgekeurd.

7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.”

5.6.

Bij de beoordeling van de tweede klacht van het eerste middel moet onderscheid gemaakt worden tussen de inbeslagneming van de servers in [plaats] en het daaropvolgende onderzoek aan de servers dat bij het Team High Tech Crime van de Landelijke Eenheid in Driebergen heeft plaatsgevonden.

5.7.

Ten aanzien van de inbeslagneming komt het oordeel van de rechtbank (onder het kopje 5.1 in de onder 4 weergegeven overweging) erop neer dat geen strafvorderlijk onderzoek op Nederlands grondgebied heeft plaatsgevonden en art. 5.2.2 en 5.2.4 Sv om die reden toepassing missen. Wat de rechtbank betreft heeft het handelen van Nederlandse opsporingsambtenaren in [plaats] slechts bestaan uit “technische bijstand”. Daardoor is het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing en staat de mogelijkheid van beklag ex. art. 552a Sv niet open.

5.8.

Dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik evenmin onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, volgt uit de artikelen 5.2.2 en 5.2.4 Sv niet – ook niet wanneer zij worden gelezen in samenhang met art. 13 van de Overeenkomst wederzijdse rechtshulp – dat wanneer sprake is van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, of bijstand door Nederlandse opsporingsambtenaren ter plaatse, (ook) het Nederlands recht van toepassing is. Voor zover het middel dit miskent, faalt het.

5.9.

Voor het onderzoek dat in Driebergen is verricht geldt uiteraard niet dat dit niet op Nederlands grondgebied heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van dit deel van de klacht is echter van belang dat art. 552a Sv niet voorziet in een algemene beklagmogelijkheid tegen onderzoek aan servers. Beklag staat slechts open indien sprake is van “kennisneming of het gebruik van gegevens”. Dit kader heeft de rechtbank onder het kopje 5.2 in de onder 4 weergegeven overweging niet miskend. De rechtbank is aldus uitgegaan van een juiste rechtsopvatting.

5.10.

Voor zover met het middel ook beoogd wordt te klagen over de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat het onderzoek in Driebergen niet mede uit “kennisneming of gebruik” van gegevens heeft bestaan, verwijs ik naar de bespreking van het tweede middel.

5.11.

Het middel faalt in alle onderdelen.

5.12.

Het
tweede middelbevat de klacht dat de rechtbank een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de begrippen “kennisneming” en “gebruik”.

5.13.

Het hof heeft onder het kopje 5.3 in de hierboven onder 4 weergegeven overweging geoordeeld dat het onderzoek te Driebergen – dat slechts zou hebben bestaan uit “analyse met het oog op het maken van kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers” – niet kan worden aangemerkt als gebruik of kennisname van de zich op de servers bevindende gegevens. Daarbij heeft het overwogen dat hetgeen in Driebergen is gedaan slechts “technisch onderzoek” betrof en de “daadwerkelijke kennisname en gebruik van de gegevens” In Frankrijk plaats gaat vinden. De rechtbank heeft daarbij aangetekend dat dit anders kan worden indien de gegevens een rol gaan spelen in een Nederlandse strafzaak.

5.14.

Dit oordeel lijkt mij niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen “kennisneming” en “gebruik” en acht ik evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dat toe. Krachtens art. 552a lid 1 Sv kan een belanghebbende zich schriftelijk beklagen over de kennisneming of het gebruik van gegevens, indien deze zijn “opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk”. Vereist is dus dat sprake is van gegevens die zijn “vastgelegd” bij een onderzoek in zodanig werk. Er moet dus een vastleggingshandeling hebben plaatsgevonden.^[3]

5.15.

Uit de vaststelling van de rechtbank dat sprake is geweest van “analyse met het oog op het maken van kopieën van de harde schijven en de RAM-geheugens van de (...) verzegelde servers” maak ik op dat niet van een dergelijke vastleggingshandeling sprake is geweest. Dat was mogelijk anders geweest indien niet slechts een analyse “met het oog op” het maken van kopieën zou zijn uitgevoerd, maar ook daadwerkelijk kopieën waren gemaakt. Hiervan is nu – blijkens de vaststellingen van de rechtbank – (nog) geen sprake geweest, waardoor het oordeel dat de ontvankelijkheidsdrempel van art. 552a lid 1 Sv niet wordt gehaald niet onbegrijpelijk is. Dat de rechtbank zich niet nader heeft uitgelaten over wat de (technische) aard van de analyse die wel is verricht dan wel heeft ingehouden, maakt dit mijns inziens niet anders.

5.16.

Ook het tweede middel faalt.

6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden