ECLI:NL:PHR:2022:1133

• Datum uitspraak: 2 december 2022
• Publicatiedatum: 2 december 2022
• Zaaknummer: 22/00050
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing bestuurdersaansprakelijkheid curator failliete vennootschap

Deze zaak betreft een geschil over bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] en [Holding] in verband met het faillissement van [A] B.V. De curator vorderde onder meer vergoeding van het tekort in het faillissement en stelde onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen aan de orde op grond van artikel 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW.

De rechtbank wees de vorderingen af en het hof bekrachtigde dit oordeel. Het hof oordeelde dat de curator onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat de administratieplicht was geschonden en dat de geldstromen niet aan de failliete vennootschap ten goede waren gekomen. Ook was geen sprake van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige overname van activa door de holding.

De Hoge Raad behandelt in cassatie diverse klachten van de curator over de motivering en rechtsopvattingen van het hof, waaronder de beoordeling van de administratieplicht, de voortzetting van activiteiten door de holding zonder vergoeding, het omleiden van geldstromen en de beantwoording van verwijten over kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad verwierp alle klachten en bevestigde het arrest van het hof, waarmee het cassatieberoep werd afgewezen.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de curator wordt verworpen en de vorderingen tot bestuurdersaansprakelijkheid worden afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00050

Zitting 2 december 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

P.J.W. Vermunt q.q. (hierna: de
curator )

tegen

1. [verweerder 1] (hierna:
[verweerder 1] )

2. [Holding] B.V. (hierna:
[Holding] )

3. [verweerster 3] B.V. (hierna:
[verweerster 3] )

(hierna gezamenlijk:
[verweerders] , in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze zaak draait mede om (bestuurders)aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW, art. 2:9 BW dan wel art. 6:162 BW. In eerste aanleg zijn de tegen [verweerders] gerichte vorderingen van de curator bij eindvonnis afgewezen. In hoger beroep is dat vonnis bekrachtigd. M.i. kan het bestreden arrest in stand blijven.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna ook: het
hof ) van 5 oktober 2021. ^[1] Daar gaat het hof uit van de feiten als vastgesteld in eerste aanleg door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna ook: de
rechtbank ).

1.1

[A] B.V. (hierna:
[A] ) is bij vonnis van de rechtbank van 29 maart 2016 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

1.2

[verweerder 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [Holding] , op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . [A] is opgericht op 23 juni 2015. [Holding] is eveneens bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster 3] . [verweerster 3] is opgericht op 4 september 2012 onder de naam [A] . Op 23 juni 2015 is haar naam gewijzigd in [verweerster 3] .

1.3

Voorafgaand aan de oprichting van [verweerster 3] bestond er al een vennootschap genaamd [A] , opgericht op 21 februari 2008. Op 9 augustus 2012 is haar naam gewijzigd in Kwaliteitsbouw B.V. Deze vennootschap is op 18 oktober 2012 ontbonden en opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig waren. Zij is per 22 oktober 2012 uit het handelsregister uitgeschreven.

1.4

Op 30 juli 2015, kort na de oprichting van [A] , heeft [verweerder 1] opdracht gegeven het briefpapier van [A] aan te passen, in die zin dat zijn privé-bankrekeningnummer op het briefpapier kwam te staan.

1.5

Bij e-mailbericht van 10 februari 2016 heeft een schuldeiser van [A] aan [verweerder 1] bericht dat een verzoek tot faillietverklaring jegens [A] is ingediend en [verweerder 1] verzocht alsnog een bedrag van € 17.176,08 te voldoen, bij gebreke waarvan bij de faillissementsaanvraag wordt gepersisteerd. Bij e-mailberichten van 15 februari 2016 en 29 februari 2016 heeft de schuldeiser aan [verweerder 1] bericht dat de behandeling van de faillissementsaanvraag een aantal weken wordt aangehouden. Naar aanleiding van deze e-mailwisseling heeft [verweerder 1] zich tot zijn advocaat en accountant gewend met de vraag wat te doen. In reactie daarop heeft zijn advocaat hem bij e-mailbericht van 1 maart 2016 aangeraden:

“Volgens mij moet je gewoon met de [Holding] de lopende werkzaamheden afmaken en verder niets doen.”

1.6

Op 29 maart 2016 is het faillissement van [A] uitgesproken. Diezelfde dag heeft de curator met [verweerder 1] gesproken en hem naar aanleiding daarvan bij e-mailbericht van 30 maart 2016 verzocht een aantal administratieve bescheiden toe te sturen.

1.7

Bij de curator is een bedrag van in totaal € 146.561,-- aan preferente vorderingen ingediend en een bedrag van in totaal € 264.759,-- aan concurrente vorderingen. De door Rabobank in het faillissement van [A] ingediende vordering van € 445.989,25 bleek geen vordering te zijn op [A] , maar een vordering op [verweerster 3] uit hoofde van een aan [verweerster 3] , destijds nog geheten [A] (zie onder 1.2 hiervoor), verstrekte financiering. Als zekerheid heeft Rabobank een recht van eerste hypotheek op het aan [Holding] in eigendom toebehorende bedrijfspand. Daarnaast is [Holding] ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld aan de bank. [verweerder 1] heeft voor een bedrag van € 350.000,-- een borgtocht verleend. Tot de boedel van [A] behoort een kleine hoeveelheid bouwmaterialen en een bedrag van € 19.792,97 aan debiteuren. Het bedrijfspand, waarin [A] is gevestigd, wordt gehuurd van [Holding] en de inventaris, gereedschappen, voorraad en twee aanhangwagens zijn ten laste van [A] door de belastingdienst op 21 september 2015 aan [Holding] verkocht, die deze goederen vervolgens aan [A] ter beschikking heeft gesteld.

1.8

Op 5 april 2016 is de curator bij gelegenheid van een bijeenkomst met het UWV op de hoogte gesteld van het feit dat aan de relaties van [A] een brief was gestuurd waarin zij werden geïnformeerd over het faillissement van [A] en het besluit om een doorstart te maken. In de brief staat onder meer:

“ [A] blijft onder de naam [Holding] BV dus actief in de regio. Tevens willen wij onze diensten onder deze naam aan blijven bieden. (...) Voor u als relatie verandert er niets”.

[verweerder 1] heeft op 7 april 2016 een bod uitgebracht van € 2.000,-- op de immateriële activa, bestaande uit de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens, en het onderhanden werk. De curator heeft naar aanleiding van dat bod bij e-mailbericht van 8 april 2016 verzocht om toezending van de geactualiseerde crediteurenlijst, de geactualiseerde debiteurenlijst en uitdraaien van de administratie over 2015 en 2016. Omdat het bod niet werd geaccepteerd, heeft [verweerder 1] op 15 april 2016 een tweede bod uitgebracht van € 2.500,--, waarbij hij wat betreft het onderhanden werk heeft verwezen naar de bij zijn e-mailbericht gevoegde lijst met de werken en een prognose ‘Algemene kosten en Winst en Risico [Holding] BV’ per 29 maart 2016. De curator heeft ook dit bod niet geaccepteerd. In een e-mailbericht van 18 april 2016 heeft hij onder meer geschreven:

“Ik heb u vandaag gezegd dat u bij gelegenheid van onze eerste bespreking hebt verklaard dat er geen onderhanden werk was en dat in elk geval bij gelegenheid van de bijeenkomst met UWV aan de orde is geweest dat er niet kon worden doorgewerkt. U ziet dat anders en verklaarde dat ook de [Holding] onderhoudswerkzaamheden verrichtte en verricht.”

1.9

Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft de advocaat van [verweerder 1] aan de curator de door BDO bijgewerkte administratie toegestuurd, te weten de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 31 december 2015, de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 1 april 2016, de debiteurenlijst per 1 april 2016 en de crediteurenlijst per 1 april 2016.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

De curator heeft bij dagvaarding van 11 december 2018 in eerste aanleg gevorderd - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart: dat [verweerder 1] en [Holding] , als (middellijk) bestuurder van [A] , onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement; dat zij hun taak als (middellijk) bestuurder van [A] onbehoorlijk hebben vervuld en dat hun daarvan een ernstig verwijt is te maken; en dat [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] en haar gezamenlijke crediteuren; (onder I t/m III)

b. [verweerders] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van
primair het totale tekort in het faillissement van [A] en
subsidiair de totale door [A] c.q. haar gezamenlijke crediteuren geleden en te lijden schade, telkens nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (onder IV)

c. [verweerders] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort althans de schade zoals genoemd onder b hiervoor, tot een bedrag van € 400.000,--; (onder V)

d. [verweerders] veroordeelt tot betaling aan de curator van de kosten van dit geding. (onder VI)

2.2

[verweerders] heeft verweer gevoerd.

2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 maart 2019 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 september 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. ^[2]

2.4

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 19 februari 2020 (hierna: het
eindvonnis ) het gevorderde afgewezen en de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. ^[3]

In hoger beroep

2.5

De curator is bij exploot van 18 mei 2020 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Hij heeft bij memorie van grieven van 25 augustus 2020 zeven grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Dit laatste door tevens te vorderen dat [verweerders] veroordeeld wordt tot het overleggen van bepaalde bescheiden, versterkt met een dwangsom, en dat een bestuursverbod wordt opgelegd op de voet van art. 106a lid 1 onder c Fw.

2.6

[verweerders] heeft de memorie van grieven bestreden bij memorie van antwoord.

2.7

Daarna zijn de stukken in handen gesteld van het hof voor het wijzen van arrest. [verweerders] heeft geen procesdossier overgelegd.

2.8

Bij arrest van 5 oktober 2021 ^[4] (hierna: het
arrest ) heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. En de curator veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep.

2.9

De opbouw van het arrest is als volgt.

- Na een verwijzing naar het geding in eerste aanleg (rov. 1) en een weergave van het procesverloop in hoger beroep (rov. 2.1-2.4), volgen de beoordeling van het hoger beroep (rov. 3.1-3.9) en het dictum (rov. 4).

- In rov. 3.1 stelt het hof het volgende voorop:

“3.1. De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen. In hoger beroep legt de curator de zaak in volle omvang aan het hof voor. Hij vordert toewijzing van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld, overlegging van de stukken die aan het slot van de memorie van grieven zijn vermeld en een bestuursverbod als bedoeld in art. 106a Fw. In onderdeel 106 van de memorie van grieven heeft de curator ook nog een vordering aangekondigd wegens onrechtmatig handelen voor een bedrag van € 48.158,- maar die vordering komt niet terug in het petitum van deze memorie.”

- In rov. 3.2 geeft het hof de feiten weer als vastgesteld door de rechtbank. Daaruit putte ik onder 1.1-1.9 hiervoor.

- Daarop volgen ’s hofs overwegingen in rov. 3.3-3.9, die ik ook citeer:

“3.3. De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag dat [verweerder 1] en de [Holding] als (middellijk) bestuurder van [A] de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd. Hij baseert zijn vorderingen op artikel 2:248 BW, waarbij de curator een beroep doet op schending van de boekhoudplicht, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Hij voert daartoe aan dat [A] na haar oprichting alle activa en activiteiten van [verweerster 3] heeft overgenomen. [verweerster 3] bleef achter met een belastingschuld en mogelijk nog andere schulden. De onderneming is geruisloos overgegaan zonder dat de meeste relaties dat merkten. Het nieuwe [A] kon de schuldeisers niet op tijd betalen. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , de [Holding] en [verweerster 3] . In januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,00. Op 10 februari 2016 heeft een van de schuldeisers aan [A] meegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend. Daarop zijn voorbereidingen getroffen om de onderneming over te hevelen naar de [Holding] . De [Holding] heeft de activiteit van [A] voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa, zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op datum faillissement was er geen onderhanden werk meer en bestonden de activa alleen nog maar uit debiteuren en een kleine hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens.

3.4. In hoger beroep heeft de curator tegen rov. 3.8 van het eindvonnis gegriefd. In de memorie van grieven is uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betoogd dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Samenvattend is dus op een groot aantal punten niet aan de administratieplicht voldaan. Kernpunten zijn volgens de curator (memorie van grieven nummer 84 [bedoeld is 74, A-G]):
a) Er is geen staat van baten en lasten aangetroffen. Dit terwijl deze ex art. 2:10 lid 4 BW te allen tijde op papier beschikbaar dient te zijn.
b) De gevraagde (veelal in papieren vorm aan de failliet verschafte) bronstukken (in- en verkoop facturen, overeenkomsten, bankafschriften etc.) zijn niet aangereikt;
c) De individuele mutaties geven reden tot tal van vragen.
d) Er is geen project administratie van de verscheidende aangenomen projecten van de failliet beschikbaar.
e) Er zijn geen administratieve bescheiden beschikbaar ter zake de overdracht van activiteiten en projecten van [verweerster 3] aan [A] . Dit terwijl ten minste aanwezig hadden moeten zijn, i) een overzicht van de stand van zaken op datum overdracht, ii) een liquiditeitsprognose, iii) begrotingen en iv) een businessplan. Ook moet uit de stukken volgen hoe ter zake de verschillende bij overdracht lopende projecten is afgerekend tussen partijen. Er is nu zelfs geen concludent overzicht over welke projecten zijn overgenomen, laat staan wat de stand van zaken per project was.
f) Er zijn geen stukken beschikbaar ter zake de overdracht van activiteiten en projecten van de failliet aan [Holding] . Ook hier hadden overzichten moeten zijn van de stand van zaken op het moment van feitelijke overdracht. Het gaat hierbij om in- en verkoopfacturen op datum overdracht, daarnaast om overzichten van wat door de opdrachtgevers op dat moment betaald was en wat nog aan de toeleveranciers ter zake moest worden betaald en overzichten wat [A] en [Holding] in dat kader onderling af te rekenen hadden. Dit klemt te meer nu veel van deze stukken na faillissement van [A] BV aan de Rabobank zijn aangereikt. Zie de mail van de curator van 13 juli 2020 (productie 31) geciteerd in par 47 hiervoor.
g) De administratie was op datum faillissement niet bijgewerkt. Eerst op 11 mei 2016 - zes weken na faillissement - is de administratie bijgewerkt en aangeleverd. Dat voldoet niet aan art. 2:10 lid 4 BW.
h) Er is niet tijdig een actuele debiteuren- en crediteurenadministratie aangereikt.
i) De wel aangereikte voorlopige saldilijsten geeft aanleiding tot tal van vragen
j) De fiscale administratie was aantoonbaar niet bij.

3.5. [verweerders] hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist en naar het oordeel van het hof hebben zij aan de hand van bescheiden aannemelijk gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4 onder g) volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken. De advocaat van [verweerders] heeft de curator daarop gewezen bij e-mail van 30 mei 2016. Daarop heeft de curator niet gereageerd. Het hof neemt daarom aan dat de curator over een volledige administratie kon beschikken. Het feit dat de curator vragen over deze administratie heeft, maakt dit niet anders. Het hof gaat daarom aan alle desbetreffende stellingen van de curator voorbij.

3.6. Tussen partijen staat vast dat het bedrijf van de failliete vennootschap in feite is voortgezet door [Holding] [bedoeld is [Holding] , A-G], een vennootschap die al voor het faillissement was opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van de failliete B.V. daarin zouden kunnen worden voortgezet. [verweerders] hebben gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij aan de curator een voorstel hebben gedaan tot betaling van de overgenomen werkzaamheden. De curator heeft dit voorstel afgewezen en de curator, zo is onbetwist gebleven, heeft geen tegenvoorstel aan [verweerders] gedaan hoewel dit op zijn weg had gelegen en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarom kan niet worden aangenomen dat [verweerders] onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld. [verweerders] hebben gesteld dat in het bijzijn van een medewerker van het UWV op 5 april 2016 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij aan de orde is geweest dat [Holding] B.V. een werknemer wilde overnemen om lopende projecten af te maken. [verweerders] hebben ook een e-mail overgelegd van 15 april 2016 met een aanbod van [verweerder 1] en met als bijlage een lijst van lopende werkzaamheden. Uit de door [verweerders] verschafte informatie blijkt voorts dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was. In het licht van het vorenstaande zijn de stellingen van de curator over een onrechtmatige overname ontoereikend.

3.7. Op grond van de verwerping van de stellingen van de curator in rov. 3.5 en in 3.6 acht het hof geen grond aanwezig om aan te nemen dat [verweerder 1] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.

3.8. Het voorgaande leidt tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. De curator heeft geen bewijsaanbod gedaan van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven kunnen niet slagen. Grief I heeft geen zelfstandige betekenis. Grief II faalt omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie hebben overgelegd, hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit dat de curator in de memorie van grieven een groot aantal vragen heeft gesteld over de financiële gegevens waarover hij dus kennelijk wel beschikt. Grief III faalt omdat de curator tegenover het verweer van [verweerders] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerder 1] opleveren. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg is reeds een rekeningoverzicht in het geding gebracht. Grief IV stuit af op het feit dat [verweerder 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [A] ten goede zijn gekomen. Grief V faalt omdat [verweerders] aan de curator voldoende kenbaar hebben gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt en betaling hebben aangeboden. Van goodwill was geen sprake reeds omdat dit bedrijf al voor het faillissement was gestaakt. Grief VI kan geen doel treffen omdat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Grief VII faalt omdat van paulianeus handelen geen sprake is geweest.

3.9. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit hoger beroep die worden vastgesteld als volgt:

- griffierecht: € 5.517,--
- salaris 1 pt t VII € 4.851,--.”

- In rov. 4 sluit het hof af met de uitspraak, oftewel het dictum. Daaruit putte ik onder 2.8 hiervoor.

In cassatie

2.1

Bij procesinleiding van 5 januari 2022 heeft de curator (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.11

[verweerder 1] heeft verweer gevoerd en schriftelijke toelichting gegeven, de curator heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

2.12

De curator heeft gerepliceerd, [verweerder 1] heeft afgezien van dupliek.

2.13

[Holding] en [verweerster 3] zijn in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van de curator bestaat uit een inleiding (zonder klachten) en vijf onderdelen, waarvan de laatste enkel een voortbouwklacht bevat. Het middel richt zich tegen rov. 3.5-3.9 en het dictum van het arrest.

Onderdeel 1: “Schending administratieplicht”

3.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.5 van het arrest, alsmede tegen rov. 3.8, vijfde zin inzake grief II van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nr. 1.1) en de bestreden overwegingen van het hof (nr. 1.2) volgen rechts- en motiveringsklachten (nrs. 1.2.1-1.2.4). Ik houd de daarbij in de procesinleiding gehanteerde randnummering aan.

Subonderdeel 1.2.1

3.3

Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat de bestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.8 van het arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende zijn gemotiveerd. Dit op grond van de in het subonderdeel sub (i) t/m (iv) genoemde redenen, die zo nodig in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.

3.3.1

Ad (i) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat [verweerders] aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap.

3.3.2

Ad (ii) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4 sub g volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken.

3.3.3

Ad (iii) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat de advocaat van [verweerders] de curator bij e-mail van 30 mei 2016 erop heeft gewezen dat de curator over een volledige administratie kan beschikken, en dat de curator daarop niet heeft gereageerd. Gevolgd door de overweging dat het hof daarom aanneemt dat de curator over een volledige administratie kon beschikken.

3.3.4

Ad (iv) is gericht tegen rov. 3.8, vijfde zin, voor zover het hof daarin verwijst naar het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie heeft overgelegd en overweegt “hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit”, etc.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4.1

De klachten in het subonderdeel stranden reeds op een gebrek aan belang. Ik licht dit toe.

3.4.2

In rov. 3.5 van het arrest respondeert het hof op de in rov. 3.4 weergegeven stellingname zijdens de curator ten aanzien van de boekhoudplicht. Vertrekpunt daarvan - zie rov. 3.4, eerste zin - is dat de curator in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 3.8 van het eindvonnis, daarbij in de memorie van grieven uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betogend dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Genoemde weergave in rov. 3.4 is in cassatie onbestreden gebleven. Uit rov. 3.5, laatste zin blijkt dat het hof voorbijgaat aan alle desbetreffende stellingen van de curator. ^[5] In rov. 3.5, eerste zin stelt het hof voorop dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, ^[6] gevolgd door de overweging dat naar ’s hofs oordeel [verweerders] aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Ik kan dit niet anders verstaan dan als twee te onderscheiden vaststellingen van het hof. Dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, dus afdoende heeft betwist, is immers iets anders dan dat zij aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van [A] . Dit laatste (zulk aannemelijk maken) gaat verder dan dit eerste (zo’n gemotiveerde betwisting). ^[7] ’s Hofs vaststelling in rov. 3.5, eerste zin dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, wordt door het subonderdeel niet aangevallen (voor zover dat elders in het middel wel gebeurt, mist dit doel). Deze vaststelling van het hof kan verder niet los worden gezien van ’s hofs vaststelling in rov. 3.8, tweede zin dat de curator geen bewijsaanbod heeft gedaan “van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden” dan bekrachtiging van het eindvonnis, welke vaststelling in cassatie onbestreden is gebleven. Deze beide vaststellingen van het hof vormen tezamen reeds een zelfstandig dragende grond voor ’s hofs oordeel in rov. 3.5, laatste zin. Daarvan staat los hetgeen het hof overweegt in rov. 3.5 omtrent het door de curator kunnen beschikken over de volledige administratie van [A] .
Met het voorgaande is tevens gegeven dat in stand blijft wat het hof overweegt in rov. 3.8, vijfde zin inzake grief II van de curator. Dat de rechtbank “terecht” heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie heeft overgelegd, bouwt immers voort op ’s hofs voorbijgaan in rov. 3.5, laatste zin aan alle desbetreffende stellingen van de curator, welk oordeel als gezegd - zie de drie alinea’s hiervoor - in stand blijft. Het hof verwijst daar in rov. 3.8, vijfde zin dus niet slechts naar het oordeel van de rechtbank ter zake, en betrekt daarbij dus wat de curator ter zake heeft aangevoerd in hoger beroep (in de memorie van grieven). Het vervolg van rov. 3.8, vijfde zin doet daaraan niet af, reeds nu het daar gaat om een overweging ten overvloede (“hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit”, etc.) die het voorgaande onverlet laat.
Uit dit een en ander volgt dat de klachten in het subonderdeel hoe dan ook moeten stranden op een gebrek aan belang. Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.

3.4.3

Overigens is dit wat mij betreft een uitkomst waarmee men vrede kan hebben. Daarbij betrek ik mede het volgende, blijkend uit het procesdossier.
Ten eerste dat de curator na ontvangst van de in rov. 3.2, aanhef en sub i bedoelde door BDO bijgewerkte administratie, zoals toegezonden door de advocaat van [verweerder 1] bij e-mail van 11 mei 2016, ook volgens het subonderdeel zelf ^[8] eerst medio 2020 gerichte verzoeken heeft gedaan aan (de advocaat van) [verweerders] tot het aanreiken van delen van de administratie. Dus ruim vier jaar later, en royaal na het eindvonnis.
Ten tweede dat door [verweerders] al bij conclusie van antwoord is aangevoerd dat de curator vanaf het faillissement van [A] beschikte over alle toen voorhanden administratie (die voldeed aan de daaraan te stellen eisen), en wel via de computer van [A] die zich bevond in het bedrijfspand waarin zij was gevestigd, welk pand door de curator van andere sloten is voorzien en is gesloten. De volledige inhoud van deze computer - met daarop ook alle financiële gegevens van [Holding] en [verweerder 1] privé, waaronder al het e-mailverkeer - is gekopieerd door de belastingdienst, samen met de curator. ^[9] Ter comparitie van partijen op 11 september 2019 is door [verweerders] onder meer herhaald dat “alle administratie op de computer beschikbaar [was]”, waarop de curator toen mede liet optekenen niet te weten of de grootboekrekeningen op de computer stonden. ^[10] Deze “digitale administratie” komt terug in rov. 3.5-3.8 van het eindvonnis, die voor zich spreken.
Ook in de memorie van grieven ^[11] ben ik geen passage tegengekomen waarin de curator dit feitelijke betoog van [verweerders] in eerste aanleg ^[12] gericht en onderbouwd heeft weersproken. Er is wel een productie (30) bij die memorie. Eerst aan het slot daarvan (p. 4-5, nrs. 13-15) merkt de curator op, gerelateerd aan genoemde comparitie waarbij die digitale administratie aan de orde is gekomen, dat die data van de computer van [A] destijds door hem “niet uit te lezen was” en zou kunnen worden uitgelezen “via BDO”. En wijst hij op correspondentie tussen hem en (de advocaat van) [verweerders] uit een periode na genoemde comparitie, lopend vanaf 13 september 2019 t/m 31 oktober 2019. ^[13] Daarmee is genoemd betoog van [verweerders] evenwel nog niet afgedekt.

Subonderdelen 1.2.2 t/m 1.2.2.2

3.5

Subonderdelen 1.2.2 t/m 1.2.2.2 vangen aan met een rechtsklacht (nr. 1.2.2), gevolgd door twee motiveringsklachten (nrs. 1.2.2.1-1.2.2.2).

3.5.1

Subonderdeel 1.2.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW, omdat het hof heeft miskend dat aan deze plicht niet reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt, maar dat art. 2:10 lid 1 BW ook vereist dat die administratie (i) te allen tijde beschikbaar is en (ii) op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit (te allen tijde) de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

3.5.2

Subonderdeel 1.2.2.1 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie
te allen tijde beschikbaar moet zijn, ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van de curator dat onder meer niet aan de administratieplicht is voldaan omdat in elk geval wat betreft een deel van de administratie het ruim zes weken heeft geduurd om die administratie bij te werken en die administratie dus niet te allen tijde beschikbaar was. ^[14]

3.5.3

Subonderdeel 1.2.2.2 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat art. 2:10 lid 1 BW vereist dat de administratie op zodanige wijze moet worden gevoerd dat daaruit de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, diens oordeel ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet adequaat heeft gereageerd op de stelling van de curator dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap. ^[15] ‘s Hofs overweging dat het feit dat de curator vragen over de administratie heeft zijn oordeel niet anders maakt, volstaat in dit verband niet, omdat uit die vragen door de curator nu juist blijkt en daarmee is onderbouwd dat uit de aangeleverde administratie de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon
niet kunnen worden gekend, ^[16] wat relevant is voor de vraag of aan de administratieplicht is voldaan.

Behandeling

3.6

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.6.1

Te beginnen met
subonderdeel 1.2.2 . Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Ik lees nergens in het bestreden oordeel - dus rov. 3.5 en 3.8, vijfde zin - dat het hof daar de opvatting huldigt dat aan de administratieplicht “reeds is voldaan als op enig moment over een volledige administratie kan worden beschikt”, althans een andere opvatting huldigt inzake art. 2:10 lid 1 BW dan voorgestaan door het subonderdeel. Zoals volgt uit de behandeling van subonderdeel 1.2.1 hoefde het hof zo’n opvatting ook niet te huldigen om voorbij te kunnen gaan aan alle desbetreffende stellingen van de curator (als bedoeld in rov. 3.4), gelijk het doet in rov. 3.5, en daarop voort te bouwen in rov. 3.8, vijfde zin. Zie onder 3.4-3.4.3 hiervoor.

3.6.2

Dan
subonderdeel 1.2.2.1 . Ook dit loopt vast. In rov. 3.4 onderkent het hof als gezegd dat de curator in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 3.8 van het eindvonnis, daarbij in de memorie van grieven uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betogend dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Tot dat betoog behoren de vindplaatsen in die memorie waarop het subonderdeel wijst. Dat betreft (i) een algemene uitweiding over art. 2:10 lid 1 BW (nr. 58), (ii) de stelling “Saldi balans en grootboek te laat overgelegd” (nr. 63) en (iii) het door het hof in rov. 3.4 sub g geciteerde (nr. 74 sub g). Voor zover daarin door de curator is gesteld dat de administratie niet voldeed aan de ‘te allen tijde’-eis van art. 2:10 lid 1 BW als bedoeld in het subonderdeel, wat neerkomt op ad (ii) wat betreft de “Saldi balans”, ^[17] respondeert het hof daarop reeds en afdoende door in rov. 3.5, eerste zin voorop te stellen dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist (te lezen in verbinding met rov. 3.8, tweede zin). Wat goed navolgbaar is in het licht ook van de memorie van antwoord zijdens [verweerders] ^[18] Zie tevens onder 3.4.3 hiervoor. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.

3.6.3

En tot slot
subonderdeel 1.2.2.2 . Dit loopt eveneens vast, in het voetspoor van subonderdeel 1.2.2.1. Zie onder 3.6.2 hiervoor. Tot het in rov. 3.4, eerste zin bedoelde betoog van de curator behoren de vindplaatsen in diens memorie van grieven waarop het subonderdeel wijst wat betreft de stelling van de curator dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Dat betreft “het ontbreken van bronstukken” (nr. 69), “Bankafschriften [verweerster 3] ” (nr. 73) en “Opnieuw niet verschaffen van de opgevraagde administratie” (nr. 79). Voor zover daarin door de curator is gesteld dat de aan hem aangeleverde administratie geen goed zicht geeft op de rechten en verplichtingen van de vennootschap als bedoeld in het subonderdeel, respondeert het hof daarop reeds en afdoende door in rov. 3.5, eerste zin voorop te stellen dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist (te lezen in verbinding met rov. 3.8, tweede zin). Wat goed navolgbaar is in het licht ook van de memorie van antwoord zijdens [verweerders] ^[19] Zie tevens onder 3.4.3 hiervoor. Daarmee valt ook de bodem weg onder de laatste zin van het subonderdeel, wat geen verdere toelichting behoeft. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.

Subonderdeel 1.2.3

3.7

Ik citeer nr. 1.2.3 van de procesinleiding:

“1.2.3 In rov. 3.6 overweegt het hof nog dat “[u]it de door [verweerders] verschafte informatie blijkt [...] dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was”. Voor zover het hof ook deze overweging ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het de stellingen van de Curator over de schending van de administratieplicht verwerpt (en deze dus niet (alleen) betrekt bij zijn oordeel dat de stellingen van de Curator over een onrechtmatige overname ontoereikend zijn, zoals uit rov. 3.6 blijkt), doet dat aan de hiervoor onder 1.2.1-1.2.2.2 opgeworpen klachten niet af. Het feit dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de administratie van [A] B.V. kan - ook gelezen in samenhang met de overwegingen van het hof als geciteerd onder nr. 1.2 hiervoor - zonder enige nadere motivering niet de gevolgtrekking dragen dat aan de administratieplicht op grond van art. 2:10 BW is voldaan.”

Behandeling

3.8

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.8.1

Wat het hof overweegt in rov. 3.6, voorlaatste zin van het arrest ligt reeds besloten in zijn vaststelling in rov. 3.5, eerste zin dat [verweerders] de stellingen van de curator (als bedoeld in rov. 3.4) gemotiveerd heeft betwist. Onderdeel van hetgeen door [verweerders] ter zake is aangevoerd in de memorie van antwoord ^[20] - in lijn met haar verweer in eerste aanleg, zie onder 3.4.3 hiervoor - is immers dat niet lang na het faillissement de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie van [A] , welke administratie al vanaf het faillissement beschikbaar was (ook voor de curator) via de computer van [A] in het bedrijfspand waarin zij was gevestigd, van welke computer de belastingdienst op 1 juni 2016 de volledige inhoud heeft gekopieerd samen met de curator (die ook zo’n kopie van de harde schijf ontving). Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 1.2.1-1.2.2.2 wordt ’s hofs slotsom in rov. 3.5, laatste zin - waarop rov. 3.8, vijfde zin voortbouwt - zelfstandig gedragen door genoemde vaststelling in rov. 3.5, eerste zin gelezen in verbinding met zijn vaststelling in rov. 3.8, tweede zin, welke vaststellingen in cassatie niet of zonder vrucht zijn bestreden. Zie onder 3.4-3.4.3 en 3.6-3.6.3 hiervoor. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.
Tot slot: voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 3.5 en/of rov. 3.8, vijfde zin oordeelt “dat aan de administratieplicht op grond van art. 2:10 BW is voldaan”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Een dergelijk ‘positief’ oordeel velt het hof immers niet in het arrest.

Subonderdeel 1.2.4

3.9

Subonderdeel 1.2.4 bevat een voortbouwklacht. Indien een of meer van voornoemde klachten slagen, kan evenmin in stand blijven het oordeel van het hof in rov. 3.7 van het arrest dat het “geen grond aanwezig [acht] om aan te nemen dat [verweerder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur”, nu dat oordeel mede is gebaseerd op ’s hofs verwerping van de stellingen van de curator over de schending van de administratieplicht.

Behandeling

3.1

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op de klachten in subonderdelen 1.2.1-1.2.3 en deze alle falen, in welk lot het subonderdeel deelt. Zie onder 3.3-3.8.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.11

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: “Voortzetting activiteiten van [A] B.V. door [Holding] ”

3.12

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.6-3.7 van het arrest, alsmede tegen rov. 3.8, voor-voorlaatste zin inzake grief V van de curator en rov. 3.8, laatste zin inzake grief VII van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nrs. 2.1-2.3) en rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin inzake grief V van de curator (nr. 2.4) volgen rechts- en motiveringsklachten (nrs. 2.4.1-2.4.6). Ik houd de daarbij in de procesinleiding gehanteerde randnummering aan.

Subonderdeel 2.4.1

3.13

Subonderdeel 2.4.1 komt erop neer dat voor zover het hof in rov. 3.6 en rov. 3.8, negende en tiende zin van het arrest (slechts) het betoog van de curator beoordeelt dat sprake is van een onrechtmatige daad, ’s hofs oordeel in rov. 3.7 dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof in het arrest dan in het geheel niet heeft gereageerd op het betoog van de curator als genoemd in nr. 2.2 van de procesinleiding. Dit nr. 2.2 luidt als volgt:

“2.2 Tegen deze achtergrond heeft de Curator - voor zover de opdrachten van [A] B.V. vóór haar faillissement zijn overgeheveld naar [Holding] - aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW, omdat door [Holding] geen overnamesom is voldaan, stakeholders niet zijn geïnformeerd en het personeel van de failliet maar is blijven werken aan opdrachten waarvan de inkomsten binnenkwamen bij [Holding] . Die inkomsten zijn aldus aan [A] B.V. onttrokken met het faillissement van [A] B.V. tot gevolg. ^[21] ”

Behandeling

3.14

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14.1

Ik begin met enige opmerkingen over hetgeen het hof doet in het arrest, voor zover relevant. Onder 3.14.2 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

a. In rov. 3.1 stelt het hof voorop dat de rechtbank alle vorderingen van de curator heeft afgewezen, dat in hoger beroep de curator de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt en dat de curator toewijzing vordert van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld. ^[22] In rov. 3.3 zoekt het hof, wat betreft de weergave voor doeleinden van het hoger beroep van hetgeen de curator ten grondslag heeft gelegd aan die (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen, nadrukkelijk aansluiting bij de weergave van de rechtbank ter zake (“De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag”, etc.). ^[23] Het hof neemt aldus tot uitgangspunt dat die vorderingen en grondslag daarvan zijdens de curator zoals in hoger beroep ter beoordeling voorliggend, gelijk zijn aan genoemde vorderingen en grondslag daarvan zoals in eerste aanleg ingesteld door de curator. ^[24] Dat het arrest zo gelezen moet worden, strookt ook met ’s hofs daarop volgende beoordeling in rov. 3.4-3.8, uitmondend in rov. 3.9 en het dictum: daarmee dekt het hof wel al het door de curator in hoger beroep gevorderde af, maar beoordeelt het geen andere verwijten van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerders] dan die zoals weergegeven in rov. 3.3. ^[25] Dit levert een sluitend, ‘rond lopend’ geheel op. En verklaart ook waarom het hof zich in rov. 3.3 beperkt tot het herhalen van die weergave van de rechtbank, welke beperking niet in de rede had gelegen als volgens het hof in hoger beroep ook andere verwijten van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] ter beoordeling zouden hebben voorgelegen. Deze rov. 3.1 en 3.3, met daarin genoemd uitgangspunt van het hof (waarop het dus voortbouwt in het vervolg), zijn in cassatie onbestreden gebleven.

b. In rov. 3.6 stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat “het bedrijf van de failliete vennootschap” (dus [A] ) in feite is voortgezet door [Holding] , ^[26] “een vennootschap die al voor het faillissement was opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van de failliete B.V. daarin zouden kunnen worden voortgezet.” Het hof gaat dus ervan uit dat de lopende werkzaamheden van [A] vanaf kort voor haar faillissement zijn voortgezet door [Holding] . Wat aansluit op de weergave in rov. 3.3 van de stellingname van de curator dat, nadat op 10 februari 2016 een van de schuldeisers van [A] had medegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend, voorbereidingen zijn getroffen om de onderneming over te hevelen naar [Holding] . Dit een en ander is in cassatie onbestreden gebleven.

c. Vanuit dit vertrekpunt (zie b) beoordeelt het hof vervolgens in rov. 3.6 de stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3 die erop neerkomt dat [Holding] de activiteit van [A] heeft voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op datum faillissement was er geen onderhanden werk meer en bestonden de activa alleen nog maar uit debiteuren en een kleine hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens. ^[27] Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven.

d. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie c) geen aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin, in verbinding met rov. 3.7 ^[28] - het volgende. [Holding] was al voor het faillissement van [A] opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van [A] daarin zouden kunnen worden voortgezet. Na het faillissement van [A] heeft [verweerders] aan de curator voldoende kenbaar gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt door [Holding] en ter zake betaling aangeboden, maar de curator heeft dit voorstel afgewezen en geen tegenvoorstel aan haar gedaan, hoewel dit laatste op zijn weg lag en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarbij betrekt het hof tevens dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het in de relevante periode door de belastingdienst ingestelde onderzoek in die administratie, waarop door [verweerders] reeds in eerste aanleg is gewezen. ^[29] Alsmede dat ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill geen sprake was, reeds omdat haar bedrijf al voor dit faillissement was gestaakt.
Aldus reageert het hof wel degelijk, en navolgbaar, op genoemde stellingname van de curator (zie c).

e. Hiervan moet worden onderscheiden de stellingname van de curator als weergegeven door het hof in rov. 3.3 die erop neerkomt dat het nieuwe [A] na de geruisloze overgang naar haar van de onderneming (activa en activiteiten) van [verweerster 3] (met achterlating bij laatstgenoemde van een belastingschuld en mogelijk andere schulden) de schuldeisers niet op tijd kon betalen, waarvan een belangrijke oorzaak was dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , [Holding] en [verweerster 3] (in januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,--). Genoemde weergave in rov. 3.3 is in cassatie onbestreden gebleven.

f. Het hof ziet dus in deze stellingname van de curator (zie e) evenmin aanleiding (bestuurders)aansprakelijkheid van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] aan te nemen, ook niet op grond van art. 2:248 BW (zie rov. 3.7). De crux van dat oordeel is - blijkens rov. 3.6 en 3.8, zesde t/m achtste zin, in verbinding met rov. 3.7 - dat de curator tegenover het verweer van [verweerders] (in eerste aanleg) niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren, dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (dus door [verweerders] ) reeds een rekeningoverzicht in het geding is gebracht en dat [verweerders] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [A] ten goede zijn gekomen. ^[30] Daarbij betrekt het hof ook dat in rov. 3.6 bedoelde onderzoek in de administratie van [A] , blijkend uit de door [verweerders] verschafte informatie (zie d). In dat verband is door [verweerders] uitgelegd dat de belastingdienst in het eerste onderzoek met juistheid constateerde dat een bedrag van ruim € 100.000,-- niet was doorbetaald aan [A] , nu dit bedrag is aangewend voor het betalen van schuldeisers van [A] (onder wie werknemers), en dat na afronding van genoemd onderzoek niet meer is vernomen van de belastingdienst. ^[31] Aldus reageert het hof wel degelijk, en navolgbaar, op genoemde stellingname van de curator (zie e).

3.14.2

Ik keer nu terug naar het subonderdeel. Voor zover de daarin gepresenteerde stellingname van de curator al correspondeert met de (sterk verspreide) vindplaatsen in de memorie van grieven waarop het subonderdeel zich beroept, loopt het vast op hetgeen ik uiteenzette onder 3.14.1 sub a t/m f hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdelen 2.4.2-2.4.4

3.15

Subonderdelen 2.4.2-2.4.4 bevatten rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen rov. 3.6 van het arrest.

3.15.1

Subonderdeel 2.4.2 klaagt vooreerst dat het hof heeft miskend dat de in rov. 3.6, tweede en derde zin genoemde omstandigheden (“ [verweerders] hebben gesteld en aannemelijk gemaakt (…). (…) en [verweerder 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016”) niet afdoen aan de onrechtmatigheid van het toe-eigenen van actief van een ander. Met andere woorden: het (wederrechtelijk) toe-eigenen van actief van een ander wordt niet rechtmatig omdat je hebt geprobeerd om tot overeenstemming te komen over de koop van dat actief, maar de ander jouw voorstel heeft afgewezen en geen tegenvoorstel heeft gedaan. Dit is de
eerste klacht in het subonderdeel.
Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de door het hof genoemde omstandigheden in dit geval maken dat geen sprake is van een onrechtmatige overname als door de curator gesteld, zeker nu de curator juist aan zijn vorderingen en de in dat kader gestelde onrechtmatigheid ten grondslag heeft gelegd dat [Holding] de activiteiten van de failliet heeft voortgezet met gebruikmaking van de immateriële activa van de failliet “ondanks dat er geen overeenstemming was tussen de curator en [Holding] .” ^[32] Dit is de
tweede klacht in het subonderdeel.

3.15.2

Subonderdeel 2.4.3 klaagt dat het voorts zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof in zijn beoordeling (beslissend) gewicht heeft toegekend aan het feit dat de curator het voorstel van [verweerders] heeft afgewezen en geen tegenvoorstel heeft gedaan, terwijl de curator heeft gesteld dat het voor hem niet mogelijk was om het bod te beoordelen, omdat [verweerder 1] aan de curator niet het gevraagde inzicht heeft verschaft in (de waarde van) het actief van de failliet. ^[33]

3.15.3

Subonderdeel 2.4.4 klaagt dat, voor zover het hof in zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van de overname heeft betrokken dat uit de door [verweerders] verschafte informatie blijkt dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was (rov. 3.6, voorlaatste zin), het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat die omstandigheid op geen enkele wijze in verband te brengen is met, laat staan relevant is voor, de door de curator gestelde onrechtmatige overname.

Behandeling

3.16

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.16.1

Te beginnen met
subonderdeel 2.4.2 .
De
eerste klacht ziet niet alleen eraan voorbij dat het hof in het arrest meer ten grondslag legt aan zijn verwerping van de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator dan de klacht veronderstelt, gelet op 3.14.1 sub b en d hiervoor. De klacht ziet ook eraan voorbij wat genoemde stellingname van de curator behelst. Dat is naar de kern genomen dat [Holding] de activiteit van [A] heeft voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa
zonder daarvoor een vergoeding te betalen . Dit in rov. 3.3 weergegeven en in cassatie onbestreden gebleven verwijt van de curator aan het adres van [verweerders] , waarop het hof aldus respondeert, is niet hetzelfde als wat de klacht centraal stelt; te weten (de onrechtmatigheid van) het toe-eigenen van actief van een ander. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht: de daarin bedoelde miskenning door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor. Wordt uitgegaan van al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn verwerping van genoemde stellingname van de curator, dan valt heel wel in te zien waarom die omstandigheden de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [verweerders] niet een (bestuurders)aansprakelijkheid vestigend verwijt te maken valt van het uitblijven van genoemde vergoeding. Kort en goed: aan [verweerders] heeft dit laatste niet gelegen.
Dan de
tweede klacht . Deze sneeft in lijn met het voorgaande. Gezien al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn verwerping van genoemde stellingname van de curator is ook zonder nadere motivering begrijpelijk waarom volgens het hof [verweerders] niet een (bestuurders)aansprakelijkheid vestigend verwijt te maken valt als bedoeld in die stellingname van de curator. Daaraan doet niet af wat de klacht aan het slot nog opmerkt (“zeker nu de Curator”, etc.), reeds omdat het hof zich - zie ook de vorige alinea - dus richt op die stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Overigens betrekt het hof in rov. 3.6 (en rov. 3.2, aanhef en sub h) ook met zoveel woorden de bespreking op 5 april 2016 in het bijzijn van een medewerker van het UWV die de curator noemt in de vindplaats in de memorie van grieven waarop de klacht doelt.

3.16.2

Gevolgd door
subonderdeel 2.4.3 . Ook deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in het arrest meer ten grondslag legt aan zijn verwerping van de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator dan de klacht veronderstelt, gelet op 3.14.1 sub b en d hiervoor. In het bijzonder verdient opmerking dat het hof daarbij mede betrekt dat de administratie van [A] toen kennelijk beschikbaar was, ook voor de curator, zoals blijkt uit het in de relevante periode door de belastingdienst ingestelde onderzoek in die administratie. Hetgeen impliceert dat het voor de curator toen wel degelijk mogelijk was het door [verweerders] gedane bod te beoordelen. Het hof respondeert hiermee dus wel degelijk op de stelling van de curator waarop de klacht zich beroept (“terwijl de Curator heeft gesteld”, etc.). Kortom: ook hetgeen de klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat ’s hofs bestreden oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.16.3

En tot slot
subonderdeel 2.4.4 . Zoals volgt uit de behandeling van subonderdelen 2.4.2-2.4.3 houdt de door het subonderdeel bedoelde omstandigheid (zie rov. 3.6, voorlaatste zin) wel degelijk verband met, en is deze wel degelijk relevant voor, de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator en ’s hofs verwerping daarvan, waarover onder 3.14.1 sub b en d hiervoor. Daarbij zij weer bedacht dat het hof zich richt op die stellingname van de curator als weergegeven in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.16.1-3.16.2 hiervoor. Hierop loopt het subonderdeel stuk.

Subonderdeel 2.4.5

3.17

Subonderdeel 2.4.5 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.8, voor-voorlaatste zin van het arrest dat van goodwill reeds geen sprake was omdat dit bedrijf (het bedrijf van [A] ) al voor het faillissement was gestaakt. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat het hof met dit oordeel miskent dat ondanks de staking van een onderneming sprake kan zijn van goodwill die een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Volgens de curator bestaat de door [Holding] toegeëigende goodwill in dit geval in elk geval uit de klantenportefeuille en het (daarmee samenhangende) winstpotentieel van de onderneming. ^[34] Dit is de
eerste klacht in het subonderdeel.
Bovendien, zo vervolgt het subonderdeel, geldt dat voor zover uit het procesdossier kan worden afgeleid dat het bedrijf van [A] al voor het faillissement was gestaakt die staking het gevolg is van het feit dat [Holding] zich die onderneming - met inbegrip van de goodwill - heeft toegeëigend, ^[35] welke gedraging de curator nu juist ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW. ^[36] Voor zover er van goodwill geen sprake meer was, diende het hof dus juist te beoordelen of de curator [verweerder 1] en [Holding] daarvan terecht een verwijt maakt. Die beoordeling ontbreekt, althans de beoordeling in rov. 3.6 en 3.8, negende en tiende zin volstaat niet (“zie de klachten in nrs. 2.4.1-2.4.4 hiervoor”). Dit is de
tweede klacht in het subonderdeel.

Behandeling

3.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18.1

De
eerste klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.8, voor-voorlaatste zin van het arrest niet miskent dat ondanks de staking van een onderneming sprake kan zijn van goodwill die een bepaalde waarde vertegenwoordigt, maar tot uitdrukking brengt dat in dit geval ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill geen sprake was, reeds omdat haar bedrijf al voor dit faillissement was gestaakt. Daarmee verwerpt het hof tevens de stellingen van de curator in de memorie van grieven waarop de klacht zich beroept. Welke stellingname het hof, alleszins begrijpelijk, aldus verstaat dat er volgens de curator ten tijde van het faillissement van [A] van goodwill wél sprake was. ^[37]

3.18.2

De
tweede klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.3 weergeeft wat de curator aan zijn (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen ten grondslag heeft gelegd, in cassatie onbestreden. Tot die weergave behoort niet een verwijt van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] en [Holding] als bedoeld in de klacht. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Zo’n verwijt lag aldus niet ter beoordeling door het hof voor en is door het hof dan ook niet beoordeeld. Wat de klacht aanvoert, brengt dan niet mee dat het hof wel zo’n verwijt had moeten beoordelen. Overigens acht ik het geenszins onbegrijpelijk, gezien ook het verweer van [verweerders] ^[38] en 3.18.1 hiervoor, dat het hof in de vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens de curator waarop de klacht doelt niet leest een te onderscheiden verwijt van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerder 1] en [Holding] erop neerkomend dat er ten tijde van het faillissement van [A] “van goodwill geen sprake meer was”. Voor zover de klacht nog wijst op subonderdelen 2.4.1-2.4.4 geldt dat deze alle falen. Zie onder 3.14-3.14.2 en 3.16-3.16.3 hiervoor.

Subonderdeel 2.4.6

3.19

Subonderdeel 2.4.6 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.8, laatste zin van het arrest dat grief VII van de curator faalt “omdat van paulianeus handelen geen sprake is geweest.” Het subonderdeel klaagt in de kern dat het hof dit oordeel in het geheel niet toelicht, zodat het onvoldoende gemotiveerd is. Voor zover deze toelichting gevonden moet worden in rov. 3.6 en de bespreking van grief V van de curator in rov. 3.8, doet dat niet af aan deze klacht nu daarin geen adequate reactie op het gestelde paulianeuze handelen te vinden is. Bovendien gelden alsdan subonderdelen 2.4.1-2.4.4.

Behandeling

3.2

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.20.1

In rov. 3.8, laatste zin van het arrest brengt het hof tot uitdrukking dat hetgeen de curator heeft aangevoerd (in het kader van diens grief VII) niet de conclusie rechtvaardigt dat van paulianeus handelen sprake is geweest. Dit valt niet los te zien van ’s hofs vooropstelling in rov. 3.1 en weergave van de stellingname van de curator in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Noch van ’s hofs daarop volgende beoordeling in rov. 3.4 t/m 3.8, eerste t/m voorlaatste zin. Zie mede onder 3.14.1 sub a, b, d en f hiervoor. Uit dit een en ander volgt waarom het hof komt tot genoemd oordeel in rov. 3.8, laatste zin, welk oordeel dus niet als onvoldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt. Dat dit een adequate reactie vormt van het hof vindt ook bevestiging in het door [verweerders] gevoerde verweer tegen grief VII van de curator, dat aansluit op genoemde beoordeling door het hof. ^[39] Voor zover de klacht nog wijst op subonderdelen 2.4.1-2.4.4 geldt dat deze alle falen. Zie onder 3.14-3.14.2 en 3.16-3.16.3 hiervoor.

3.21

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: “Omleiden geldstromen”

3.22

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.8, zesde t/m achtste zin van het arrest inzake grief III en IV van de curator. Na een weergave van stellingen van de curator (nr. 3.1) en de bestreden overwegingen van het hof (nr. 3.2) volgen motiveringsklachten (nr. 3.2.1 sub (i) t/m (iii)). Gelet op het gevoerde partijdebat is genoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd om de in het onderdeel sub (i) t/m (iii) genoemde, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

3.22.1

Ad (i) . Deze klacht komt erop neer dat ‘s hofs verwijzing in rov. 3.8, zevende zin inzake grief III naar het rekeningoverzicht dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht door [verweerders] niet volstaat ter verwerping van het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen. Daartoe wijst de klacht onder a t/m e op essentiële stellingen van de curator verband houdend met dat rekeningoverzicht waarop het hof niet is ingegaan, waardoor de motivering van zijn oordeel tekortschiet. ^[40] Dit is de
eerste klacht in het onderdeel.

3.22.2

Ad (ii) . Deze klacht komt erop neer dat [verweerders] , los van het verweer dat de voor [A] bestemde gelden op de privérekening van [verweerder 1] blijkens genoemd rekeningoverzicht aan [A] ten goede zouden zijn gekomen, ^[41] geen steekhoudend verweer heeft gevoerd tegen genoemd betoog van de curator. Gelet op het gemotiveerde betoog van de curator valt dan ook niet in te zien waarom de curator tegenover het verweer van [verweerders] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerder 1] opleveren, zoals het hof overweegt (in rov. 3.8, zesde zin inzake grief III). Voor zover het hof doelt op een ander verweer dan eerstgenoemd verweer van [verweerders] (met de verwijzing naar genoemd rekeningoverzicht) heeft het hof in ieder geval verzuimd om duidelijk te maken op welk verweer van [verweerders] het het oog heeft. Dit is de
tweede klacht in het onderdeel.

3.22.3

Ad (iii) . Deze klacht komt erop neer dat ’s hofs oordeel in rov. 3.8, achtste zin inzake grief IV onbegrijpelijk is, nu uit de processtukken juist volgt dat [verweerders] los van de verwijzing naar genoemd rekeningoverzicht geen relevant verweer heeft gevoerd tegen het andersluidende betoog van de curator. De klacht vervolgt:

“(iii) (…) Voor wat betreft de RC-vordering van de failliet op [verweerster 3] betwisten [verweerders] niet dat het bedrag van die vordering aan de failliet is onttrokken en dus niet ten goede is gekomen aan [A] B.V. ^[42] Voor wat betreft de gestelde onttrekkingen via de rekening van [Holding] hebben [verweerders] volstaan met de stelling dat de Curator bij brief van 12 december 2019 alle bankafschriften van [Holding] heeft ontvangen. ^[43] Ten aanzien van de gestelde onttrekkingen via de privérekening van [verweerder 1] verwijzen [verweerders] slechts naar de stellingen in eerste aanleg (
i.e. de stellingen met betrekking tot het overgelegde rekeningoverzicht) en volstaan zij verder met de blote stelling dat er van de privérekening van [verweerder 1] meer ten behoeve van [A] B.V. werd betaald dan er voor [A] B.V. werd ontvangen. ^[44] Het is dan ook niet duidelijk waarop het hof baseert dat [verweerder 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [A] B.V. ten goede zijn gekomen. Sterker nog, het partijdebat laat geen andere conclusie toe dan dat de stelling van de Curator dat via de bankrekeningen van [verweerster 3] , [Holding] en [verweerder 1] aanzienlijke bedragen aan de failliet zijn onttrokken, onvoldoende gemotiveerd betwist is.”

Dit is de
derde klacht in het onderdeel.

Behandeling

3.23

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.23.1

Tot vertrekpunt dient ’s hofs vooropstelling in rov. 3.1 van het arrest en weergave van de stellingname van de curator in rov. 3.3, in cassatie onbestreden. Zie onder 3.14.1 sub a, c en e hiervoor. Daartoe behoort het hier relevante betoog van de curator, erop neerkomend dat het nieuwe [A] na overgang naar haar van de onderneming (activa en activiteiten) van [verweerster 3] de schuldeisers niet op tijd kon betalen, waarvan een belangrijke oorzaak was dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [verweerder 1] , [Holding] en [verweerster 3] (in januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,--). Zie onder 3.14.1 sub e hiervoor.

3.23.2

Dat brengt mij bij de
eerste klacht in het onderdeel.
De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag, omdat deze veronderstelt dat volgens het hof de verwijzing in rov. 3.8, zevende zin naar het rekeningoverzicht dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht door [verweerders] op zichzelf “volstaat” ter verwerping van het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen. Dat is evenwel niet wat het hof ter zake oordeelt. Zoals blijkt uit 3.14.1 sub f hiervoor legt het hof bepaald meer ten grondslag aan zijn verwerping van genoemd betoog van de curator, waarbij bovendien zij gewezen op 3.23.1 hiervoor. Reeds hierop stuit de klacht af.
Ik merk overigens het volgende op over de in de klacht onder a t/m e genoemde stellingen van de curator. De
stelling onder a ^[45] is blijkens de vindplaats niet meer dan een blote stelling van de curator. ^[46] De
stelling onder b ^[47] komt blijkens de vindplaats neer op een vraag van de curator. ^[48] De
stelling onder c ^[49] is blijkens de vindplaats een variant op de stelling onder b, dus genoemde vraag van de curator. ^[50] De
stelling onder d ^[51] behelst blijkens de vindplaats niet meer dan dat op “de lijst van de accountant” bij genoemd rekeningoverzicht ook (door de curator niet nader gekwantificeerde) betalingen staan die een privékarakter hebben en niet kunnen zien op kosten van [Holding] , ^[52] waarbij ik opmerk dat het hof nergens overweegt ^[53] dat genoemd rekeningoverzicht louter betalingen bevat aan of ten behoeve van [A] . De
stelling onder e ^[54] behelst blijkens de vindplaats niet meer dan dat [verweerder 1] in de periode tussen 13 februari en 23 maart 2016 ^[55] in totaal een bedrag van € 3.430,-- heeft opgenomen van zijn privérekening en volgens de curator “im frage” blijft waarom de accountant dezes opnames heeft aangemerkt als “betalingen leveranciers en werknemers” (dus als aan [A] ten goede gekomen), wat de curator betwist. ^[56] M.i. staan deze stellingen a t/m e, waarin de curator bovendien nauwelijks tot geen gerichte aandacht besteedt aan het concrete, uitvoerige en onderbouwde verweer van [verweerders] in eerste aanleg inzake het omleiden van geldstromen (welk verweer ik behandel onder 3.23.3 hierna), niet eraan in de weg dat het hof genoemd rekeningoverzicht betrekt zoals het doet in het verband van rov. 3.8, zesde t/m achtste zin.

3.23.3

Dan de
tweede klacht in het onderdeel.
Deze ziet vooreerst eraan voorbij dat het hof in rov. 3.8, zesde zin met “het verweer van [verweerders] ” kenbaar doelt op haar verweer in eerste aanleg inzake het omleiden van geldstromen (waarover nader hierna), welk verweer de klacht negeert. Het hof overweegt immers dat de curator “tegenover het verweer van [verweerders] ” niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren, gevolgd door de overweging dat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg reeds genoemd rekeningoverzicht in het geding is gebracht door [verweerders] Het gaat het hof hier dus om hetgeen de curator ter zake heeft aangevoerd in diens memorie van grieven, afgezet tegen dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg. Daarbij merk ik nog op dat nadat in hoger beroep door [verweerders] de memorie van antwoord was genomen volgend op de memorie van grieven zijdens de curator, de stukken in handen zijn gesteld van het hof voor het wijzen van arrest, waarbij zij aangetekend dat [verweerders] geen procesdossier heeft overgelegd (zie rov. 2.3-2.4).
Bezien wij dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg, ^[57] dan blijkt daaruit kort gezegd het volgende. In reactie op de stelling van de curator ^[58] dat debiteuren van [A] niet aan haar betaalden maar “aan gedaagden” (dus [verweerders] ), ^[59] en dat [verweerder 1] op 30 juli 2015 namens [A] een eerste hoeveelheid van 200 vellen briefpapier bestelde waarop niet het rekeningnummer van [A] maar het privérekeningnummer van [verweerder 1] werd afgedrukt, heeft [verweerders] uiteengezet dat dit slechts gedeeltelijk juist is. Want inderdaad heeft [verweerder 1] op 30 juli 2015 briefpapier besteld waarop niet het rekeningnummer van [A] stond, wel een privérekeningnummer. Maar de stelling dat een gat van € 250.000,-- haar oorzaak zou hebben gevonden in het feit dat debiteuren niet aan [A] betaalden, maar aan [verweerder 1] (“de curator stelt ten onrechte dat er werd betaald aan gedaagden”, dus ook aan [Holding] en [verweerster 3] ), en dat [A] daardoor niet op tijd kon betalen, is pertinent onjuist. ^[60] Vervolgens heeft [verweerders] toegelicht:

- dat uitsluitend op zakelijke gronden, ten behoeve van “de continuïteit van de onderneming”, de privérekening van [verweerder 1] feitelijk werd gebruikt als tweede bankrekening van [A] ; ^[61]

- dat alle mutaties, alle financiële transacties die via de privérekening van [verweerder 1] liepen, door de accountant (BDO) correct en volledig in de administratie van [A] zijn verwerkt (waarvan [verweerders] ook bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen);

- dat blijkens het door [verweerders] overgelegde rekeningoverzicht ^[62] bijna alle ontvangen bedragen naar [A] zijn overgemaakt of zijn gebruikt om ten behoeve van [A] betalingen te verrichten;

- dat bonnetjes voor contante opnames ook zijn verwerkt in die administratie en lagen in het door de curator afgesloten bedrijfspand waarin [A] was gevestigd;

- dat achter genoemd rekeningoverzicht een recapitulatie van de accountant van [verweerders] (BDO) was gevoegd, uit welk overzicht blijkt dat er zelfs meer vanaf de privérekening van [verweerder 1] is betaald dan daarop door debiteuren van [A] werd gestort;

- dat door de betalingen van genoemde debiteuren te laten plaatsvinden op een andere bankrekening dan die op naam gesteld van [A] , [A] en de schuldeisers niet zijn benadeeld;

- dat de curator wist dat de privérekening van [verweerder 1] bijna uitsluitend werd gebruikt voor het ontvangen van betalingen van debiteuren van [A] en het betalen van crediteuren van [A] /het doorbetalen aan [A] , omdat hij kort na het faillissement samen met de belastingdienst de volledige inhoud van de computer van [A] , met daarop ook alle financiële gegevens van [Holding] en [verweerder 1] privé (waaronder ook al het e-mailverkeer), heeft gekopieerd;

- dat er geen betalingen buiten zicht/de administratie zijn gehouden en dat aangenomen mag worden dat de belastingdienst, die onderzoek heeft gedaan, een correcte en deugdelijke administratie van [A] heeft aangetroffen, waaruit de rechten en verplichtingen van [A] eenvoudig konden en nog steeds kunnen worden afgeleid;

- dat de belastingdienst terecht constateerde dat een bepaald bedrag niet was doorbetaald aan [A] , omdat dat bedrag was aangewend voor het betalen van crediteuren van [A] (onder wie werknemers), zoals blijkt uit genoemd overzicht van de accountant;

- dat de Rabobank-rekening eindigend op [001] , die voorheen de rekening was van [verweerster 3] (toen nog geheten [A] ), na oprichting van [A] - “een nieuwe [A] ” - feitelijk is gebruikt door laatstgenoemde vennootschap als haar eigen rekening waarbij daarvan diverse kosten zijn betaald.

In het licht hiervan valt niet vol te houden, anders dan de klacht bloot stelt (daarbij dus dat verweer van [verweerders] in eerste aanleg negerend), dat [verweerders] “geen steekhoudend verweer” heeft gevoerd tegen het betoog van de curator inzake het omleiden van geldstromen “[l]os van het verweer” dat blijkens genoemd rekeningoverzicht de voor [A] bestemde gelden op [verweerder 1] privérekening aan haar ten goede zijn gekomen.
Bezien wij verder nog “het gemotiveerde betoog van de Curator” waarvan de klacht rept, ^[63] dan blijkt daaruit kort gezegd het volgende. Daarbij gaat het:

a. ofwel niet om de kwestie van het omleiden van geldstromen, ^[64] althans hooguit - voor zover daar al een verbinding met die kwestie te lezen valt - om een blote stelling ter zake van de curator waarbij hij bovendien voorbijgaat aan genoemd verweer van [verweerders] in eerste aanleg; ^[65]

b. ofwel om de stellingen van de curator waarop ik onder 3.23.2 hiervoor reeds ben ingegaan; ^[66]

c. ofwel om een passage ^[67] waarin de curator slechts bloot stelt, en wederom zonder enige aandacht te besteden aan genoemd verweer van [verweerders] in eerste aanleg:

 dat later op facturen van [A] naast het privérekeningnummer van [verweerder 1] ook het rekeningnummer van [verweerster 3] en [Holding] is vermeld (waardoor klanten van [A] aan [verweerster 3] en [Holding] hebben betaald);

 dat tot op heden geen steekhoudende verklaring is gegeven waarom is gekozen voor de werkwijze waarin [A] genoemde Rabobank-rekening eindigend op [001] is gaan gebruiken;

 dat tot nu toe geen heldere overzichten zijn verstrekt door [verweerders] waaruit blijkt wat nu precies bij [verweerster 3] en [Holding] is ontvangen terwijl dat [A] toebehoorde, noch een concludente verkoop- en inkoopadministratie.

Bij deze stand van zaken moet de slotsom zijn dat wat de klacht aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat ’s hofs bestreden oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. In het bijzonder valt dan in het licht van het partijdebat heel wel in te zien waarom, naar het hof overweegt in rov. 3.8, zesde zin, de curator tegenover het verweer van [verweerders] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [verweerders] opleveren.

3.23.4

En tot slot de
derde klacht in het onderdeel.
De klacht strandt in het voetspoor van de eerste en tweede klacht. Zie onder 3.23.1-3.23.3 hiervoor. Ik licht dat toe.
De klacht ziet vooreerst eraan voorbij dat [verweerders] dus wel degelijk, en reeds in eerste aanleg, een relevant verweer heeft gevoerd inzake het omleiden van geldstromen “los van de verwijzing naar het rekeningoverzicht in eerste aanleg”.
Wat betreft de vordering van [A] op [verweerster 3] geldt in de eerste plaats dat deze weliswaar niet wordt betwist door [verweerders] , maar, anders dan de klacht suggereert, door [verweerders] niet in verband is gebracht met de kwestie van het omleiden van geldstromen (ook niet via een ‘onttrekking’ aan [A] ). ^[68] Verder geldt ook hier wat ik uiteenzette onder 3.23.3 sub a hiervoor.
Wat betreft “de gestelde onttrekkingen via de rekening van [Holding] ” geldt in de eerste plaats dat [verweerders] in de door de klacht genoemde vindplaats ^[69] vooropstelt dat zij de stellingname van de curator ^[70] niet begrijpt, nu de curator eind 2019 alle bankafschriften ontving: zowel die van [Holding] als die van [verweerster 3] . M.i. valt dit best te plaatsen in het licht van die stellingname van de curator en vormt dit geen ‘non-betwisting’ van de blote stelling van de curator dat geld ook werd omgeleid via [Holding] . Daarbij geldt verder dat [verweerders] reeds in eerste aanleg had uiteengezet dat de curator ten onrechte stelt dat er werd betaald niet alleen aan [verweerder 1] , maar ook aan [Holding] en [verweerster 3] : de privérekening van [verweerder 1] werd feitelijk gebruikt als tweede bankrekening van [A] . Zie onder 3.23.3 hiervoor.
Wat betreft “de gestelde onttrekkingen via de privérekening van [verweerder 1] ” wijst de klacht wederom alleen naar vindplaatsen in de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , ^[71] en wordt in de klacht het verweer van [verweerders] ter zake in eerste aanleg wederom vernauwd tot “de stellingen met betrekking tot het overgelegde rekeningoverzicht”. Dit ten onrechte, gezien dat daadwerkelijk door [verweerders] gevoerde verweer ter zake in eerste aanleg. Zie onder 3.23.3 hiervoor. Naar daaruit blijkt, mist eveneens grond de door de klacht gewekte suggestie dat [verweerders] slechts bloot heeft gesteld dat er van [verweerder 1] privérekening meer ten behoeve van [A] werd betaald dan er voor [A] werd ontvangen. In genoemd verweer koppelde [verweerders] deze stelling immers nadrukkelijk aan het in eerste aanleg (samen met het rekeningoverzicht) overgelegde overzicht van de accountant. Zie onder 3.23.3 hiervoor.
Daarmee valt de bodem weg onder de klachten dat ’s hofs oordeel in rov. 3.8, achtste zin onbegrijpelijk is, dat onduidelijk is waarop het hof dat oordeel baseert, en dat het partijdebat geen andere conclusie toelaat dan dat onvoldoende gemotiveerd is betwist door [verweerders] de stelling van de curator dat via de bankrekeningen van [verweerster 3] , [Holding] en [verweerder 1] aanzienlijke bedragen aan [A] zijn onttrokken. Die vlieger gaat niet op.

Onderdeel 4: “Oordeel dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur is onvoldoende gemotiveerd”

3.24

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.7 en kennelijk ook tegen rov. 3.8 van het arrest. Na een weergave van rov. 3.5-3.7 (nr. 4.1) volgen motiveringsklachten (nr. 4.1.1). Rov. 3.7 is ontoereikend gemotiveerd, omdat de curator in het kader van zijn vordering op grond van art. 2:248 BW het bestuur van [A] meer verwijten heeft gemaakt, waar het hof in het geheel niet op ingaat. Het gaat om de volgende verwijten (sub (i) t/m (iii)), ten aanzien waarvan de curator gemotiveerd heeft gesteld dat deze ieder voor zich en in onderling verband beoordeeld kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren waarvan aannemelijk is dat dit (mede) een belangrijke oorzaak is van het faillissement: ^[72]

“(i) Dat [verweerders] de failliet een verlieslatende onderneming van [verweerster 3] hebben laten overnemen, zonder enig perspectief op het winstgevend krijgen van deze onderneming, zonder inzicht in wat men overnam in welke staat, zonder liquiditeitsprognoses en andere prognoses, zonder begroting en zonder
business plan om tot een
turn around te komen, zonder ook een afrekening met [verweerster 3] of een heldere taakverdeling met [verweerster 3] . ^[73] (ii) Dat er niet voor enige liquiditeit - laat staan adequate liquiditeit - van buiten is gezorgd om de verlieslatende onderneming de tijd te geven om tot een
turn around te komen. Vanaf dag één was er te weinig liquiditeit om alle bestaande crediteuren te betalen. ^[74] (iii) Dat de financiële afwikkeling tussen [verweerster 3] en [A] B.V. bij overdracht van de onderneming verder ook niet is geregeld. Er is niet geregeld wat men overnam, wie wat zou betalen en hoe onderling moest worden afgerekend. Er is feitelijk niet meer gedaan dan dat de werknemers van [verweerster 3] door [A] B.V. zijn betaald en de opdrachtgevers vanuit [A] B.V. werden gefactureerd terwijl leveranciers ineens aan [A] B.V. moesten factureren. [A] B.V. had geen eigen bankrekening en is blijven werken met een rekening waarop [verweerster 3] reeds voor ca. € 70.000 - het maximale RC krediet - rood stond. Dat alles is geen zakelijke wijze van een onderneming overnemen. ^[75] ”

Het onderdeel voegt daaraan nog toe dat de Curator deze verwijten heeft gemaakt onder grief III in zijn memorie van grieven en dat het hof in rov. 3.8 nog summier reageert op deze grief, maar ook daar niet ingaat op deze verwijten.

Behandeling

3.25

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.25.1

Het onderdeel klaagt dat ‘s hofs oordeel in rov. 3.7 en 3.8 van het arrest onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof daar niet respondeert op de in het onderdeel sub (i) t/m (iii) bedoelde verwijten van de curator inzake bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW aan het adres van [verweerders] althans [Holding] en [verweerder 1] .

3.25.2

M.i. loopt deze klacht reeds vast op mijn uiteenzetting onder 3.14.1 sub a hiervoor. Die komt erop neer, voor zover hier relevant, dat het hof in rov. 3.1 en 3.3 kenbaar tot uitgangspunt neemt dat de tegen [verweerders] gerichte (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen en grondslag daarvan zijdens de curator zoals in hoger beroep ter beoordeling voorliggend, gelijk zijn aan die vorderingen en grondslag daarvan zoals in eerste aanleg ingesteld door de curator. Consequentie hiervan is dat daarbuiten vallende verwijten aan het adres van [verweerder 1] , [Holding] en/of [verweerster 3] , zoals die waarop het onderdeel sub (i) t/m (iii) doelt, voor het hof niet ter beoordeling voorliggen. Op zulke verwijten hebben immers duidelijk geen betrekking de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht noch diens stellingnames als uiteengezet onder 3.14.1 sub c en e hiervoor, van welke stellingen het hof uitgaat in rov. 3.3 en die het vervolgens beoordeelt in rov. 3.4-3.8. ^[76] Deze rov. 3.1 en 3.3, met daarin genoemd uitgangspunt van het hof (waarop het dus voortbouwt in het vervolg), zijn in cassatie onbestreden gebleven. ^[77] Gegeven dit een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding in rov. 3.7 en/of rov. 3.8 te responderen op verwijten als die waarop het onderdeel sub (i) t/m (iii) doelt. En valt ‘s hofs oordeel in rov. 3.7 en 3.8 niet aan te merken als onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daar niet respondeert op die verwijten. Hieraan ziet het onderdeel voorbij, wat al fataal is.

3.25.3

Ik wijs er overigens nog op:

- dat het onderdeel het bij de vindplaatsverwijzingen moet hebben van sterk verspreide stellingen in de ruim 60 pagina’s tellende memorie van grieven zijdens de curator; ^[78]

- dat die stellingen goeddeels slechts zien op de feitenweergave ^[79] of onderdeel uitmaken van een andere grief dan grief III, met een ander onderwerp; ^[80]

- dat de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in grief III ^[81] niet verwijzen naar laatstgenoemde stellingen;

- dat, blijkens laatstgenoemde vindplaatsen, de daarin opgenomen stellingen van de curator - waaruit het onderdeel sub (i) t/m (iii) put - betrekkelijk summier zijn, een hoog ‘bloot’ gehalte hebben en niet met stukken zijn onderbouwd;

- dat [verweerders] in de memorie van antwoord ^[82] op laatstgenoemde stellingen heeft gerespondeerd met een (gemotiveerd) verweer dat geen blijk ervan geeft dat zij in deze stellingen nog weer te onderscheiden verwijten van de curator aan haar adres las, die aanleiding gaven tot een nog weer te onderscheiden verweer; ^[83]

- dat bovendien [verweerders] reeds in eerste aanleg heeft uiteengezet dat, anders dan de curator suggereerde in de inleidende dagvaarding, [A] activa noch activiteiten heeft overgenomen van [verweerster 3] , welke vennootschap - [verweerster 3] - geen activa had en haar activiteiten beëindigde. ^[84]

Daarmee houdt het onderdeel - ten onrechte - evenmin rekening.

Onderdeel 5: “Voortbouwklacht”

3.26

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.8, voorlaatste zin van het arrest inzake grief VI van de curator. Het onderdeel klaagt dat indien een of meer van de klachten in het kader van de door de curator gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW slagen, evenmin in stand kan blijven dit oordeel van het hof dat grief VI geen doel treft omdat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Immers, het door de curator in die grief bestreden oordeel van de rechtbank is (mede) gebaseerd op haar oordeel (in rov. 3.15 van het eindvonnis) dat de curator in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van zulk kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Behandeling

3.27

Het onderdeel faalt, nu het voortbouwt op een of meer klachten in de voorgaande onderdelen en deze onderdelen alle falen, in welk lot eerstgenoemd onderdeel deelt. Zie onder 3.3-3.25.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.28

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de curator vergeefs is voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3021.

2. In het proces-verbaal is opgenomen dat partijen aanhouding van de zaak hebben verzocht voor een termijn van zes weken en dat in overleg met partijen (nog) geen verklaringen worden opgenomen in het proces-verbaal (p. 2). Wel bevatten de in cassatie overgelegde procesdossiers zittingsaantekeningen van de comparitie (nr. 5 in zowel het Adossier als het Bdossier).

3. Rb. Zeeland-West-Brabant 19 februari 2020, zaak-/rolnr. C/02/353877 / HA ZA 19-30 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4. Zie noot 1 hiervoor.

5. Dat voorbijgaan ziet logischerwijs niet op het feit dat de curator bij e-mails van 30 maart 2016 en 8 april 2016 heeft verzocht om toezending van een aantal administratieve bescheiden respectievelijk de geactualiseerde crediteurenlijst, de geactualiseerde debiteurenlijst en uitdraaien van de administratie over 2015 en 2016. Noch op het feit dat bij e-mail van 11 mei 2016 de advocaat van [verweerder 1] aan de curator de door BDO bijgewerkte administratie heeft toegestuurd, te weten de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 31 december 2015, de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 1 april 2016, de debiteurenlijst per 1 april 2016 en de crediteurenlijst per 1 april 2016. Zie immers ’s hofs feitenvaststelling - onder verwijzing naar de door de rechtbank vastgestelde feiten - in rov. 3.2, aanhef en sub f, h en i.

6. Zie ook de vorige noot.

7. Zie bijv. G. de Groot,

8. Zie het subonderdeel sub (iii) en noot 15 aldaar over berichten van de curator aan (de advocaat van) [verweerders] uit juni en juli 2020.

9. Zie de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 18, 31, 33-34, 36, 40.

10. Zie de zittingsaantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 11 september 2019, p. 4.

11. Waaronder nrs. 42-51 en 52-80.

12. Dat [verweerders] heeft doorgetrokken in de memorie van antwoord. Zie bijv. nrs. 26-28, 32, 33-34, 36, 39, 43, 45-46, 48, 50-53, 55-56, 60-68, 72, 75-78, 80-83, 85, 87, 89, 91, 97, 99, 106, 109 en de slotopmerking op p. 29. Daarin zet [verweerders] onder meer uiteen dat de curator steeds zelf niet de moeite heeft genomen om kennis te nemen van de hem ter beschikking gestelde administratie en dat door toedoen van de curator zelf - kort gezegd: inactiviteit - de toegankelijkheid van deze beschikbare digitale administratie gaandeweg is bemoeilijkt wegens programmatuurwijziging.

13. Zie over die productie 30 zijdens de curator ook de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nr. 62, specifiek: “(…) en tot slot over inspanningen van de curator na jarenlang stilzwijgen en in het kader van de procedure.”

14. Daarbij wijzend op de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 58, 63, 74 sub g.

15. Daarbij wijzend op de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 69, 73, 79.

16. Daarbij wijzend op de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 67, 69, 73.

17. Ad (i) bevat slechts die algemene uitweiding. Ad (ii) heeft wat betreft een periode van “zes weken” na faillissement slechts betrekking op genoemde “Saldi balans”. Ad (iii) staat expliciet in de sleutel van art. 2:10 lid 4 BW.

18. Waaronder nrs. 63, 76-77, te lezen in het licht van die gehele memorie.

19. Waaronder nrs. 82, 85, 87, te lezen in het licht van die gehele memorie.

20. Waaronder nrs. 26-28, 32, 34, 52.

21. [Noot 32 in origineel, A-G:] Zie MvG, nrs. 32, 36, 81 onder (5), 88.

22. Dit laatste sluit aan op p. 61 van de memorie van grieven zijdens de curator, waar het petitum opent met conclusie: tot “vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en het alsnog toewijzen van het in eerste aanleg door de curator gevorderde”. Daarnaast vordert de curator daar veroordeling van [verweerders] tot het overleggen van bepaalde stukken (zie sub a t/m e) en een bestuursverbod als bedoeld in art. 106a Fw. Daarop wijst het hof ook in rov. 3.1. Het hof benoemt daar verder nog dat de curator in nr. 106 van diens memorie van grieven ook nog een vordering heeft aangekondigd wegens onrechtmatig handelen voor een bedrag van € 45.158,--, maar dat die vordering niet terugkomt in het petitum van deze memorie. Wat klopt.

23. Zie rov. 3.2 van het eindvonnis; hetgeen het hof uiteenzet in rov. 3.3 is vrijwel een woordelijke weergave daarvan. Naar daaruit blijkt, baseerde de curator genoemde vorderingen op art. 2:248 BW, art. 2:9 BW en art. 6:162 BW. Inzake art. 2:248 BW deed de curator (ook) een beroep op schending van “de boekhoudplicht”, aldus het hof (in navolging dus van de rechtbank). Dat kan ik hier laten rusten. Op hetgeen de curator in het kader van die vorderingen verder heeft verweten aan [verweerders] , waarop het hof wijst in rov. 3.3, kom ik hierna terug: zie c en e. Dit valt allemaal onder genoemde vorderingen en grondslag daarvan. Als gezegd, gaat het hof wat betreft de feiten uit van de vaststelling ter zake door de rechtbank in het eindvonnis. Zie onder 1 hiervoor.

24. Dit uitgangspunt sluit niet in dat het hof bij de beoordeling in het vervolg van het arrest enkel oog heeft voor het partijdebat in eerste aanleg. Het tegendeel blijkt uit rov. 3.4-3.8. Zie ook de volgende noot.

25. In rov. 3.4-3.8 beziet het hof, in het kader van het door de curator gedane beroep op art. 2:248 BW, art. 2:9 BW en art. 6:162 BW, de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht en de overige in rov. 3.3 genoemde verwijten jegens [verweerders] als hierna uiteengezet: zie c en e. Naar blijkt uit rov. 3.4-3.8 betrekt het hof daarbij mede passages uit de memorie van grieven zijdens de curator. Uit die beoordeling in rov. 3.4-3.8 volgt dat het hof geen basis ziet voor toewijzing van het door de curator in hoger beroep gevorderde, waarover noot 22 hiervoor. Dit dus met inbegrip van de gevorderde overlegging van stukken (logisch gevolg van rov. 3.4-3.5 is dat genoemde vordering ook strandt) en het gevorderde bestuursverbod (logisch gevolg van rov. 3.4-3.8 is dat genoemde vordering ook strandt).

26. Het hof schrijft daar “ [A] ” (dat is de failliete vennootschap), maar doelt kennelijk op [Holding] . Zie ook rov. 3.3: “De [Holding] heeft de activiteit van [A] voortgezet”, etc.

27. Zie ook de feitenweergave in rov. 3.2, aanhef en sub g.

28. Zie ook de feitenweergave in rov. 3.2, aanhef en sub h.

29. Zie onder 3.4.3 hiervoor.

30. Het hof schrijft daar “ [verweerder 1] ”, maar doelt kennelijk op [verweerders] De curator heeft [verweerders] op de korrel en het daartegen gevoerde verweer is van [verweerders] Zie ook onder 2 hiervoor.

31. Zie bijv. de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 36-37. In de memorie van grieven, nr. 24 (volgend op nrs. 22-23) merkt de curator op dat nu hij niet de complete administratie heeft ontvangen, hij niet kan controleren wat er met dit bedrag is gebeurd: “Niet is na te gaan of hiermee de crediteuren van de failliet zijn betaald (zoals gedaagden stellen) danwel de crediteuren van [verweerster 3] of anderen”. Het hof reageert daarop dus met rov. 3.6, voorlaatste zin (over “de administratie die toen kennelijk beschikbaar was”).

32. Daarbij verwijzend naar de memorie van grieven zijdens de curator, nr. 39.

33. Daarbij verwijzend naar de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 37, 38.

34. Daarbij verwijzend naar de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 101, 102.

35. Zie de opmerkingen en vindplaatsen in noot 40 bij het subonderdeel.

36. Daarbij verwijzend naar de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 81 sub 5, 101-104.

37. Zie ook de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nr. 108: “Wat de curator in zijn toelichting op deze [g]rief uit de literatuur en jurisprudentie citeert is op zich juist, maar de curator ziet er aan voorbij dat er op de eerste plaats geen goodwill was, hetgeen zelfs voor een leek duidelijk moet zijn (welke relaties, klantenportefeuille en welke rechten?) (…).”

38. Zie de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 88-89, 107-110.

39. Zie de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 107-110, waarin kort gezegd wordt ingegaan: op het ontbreken van goodwill ten tijde van het faillissement van [A] ; op het door [verweerders] aan de curator gedane voorstel tot betaling; op de door [verweerders] aan de curator gegeven medewerking, verstrekte informatie en verleende toegang tot de elektronische bestanden; op de wetenschap van de curator (vanaf “dag 1”); op het uitblijven van een reactie/tegenbod van de curator; op het nalaten destijds van de curator om serieus naar het aanbod van [verweerders] te kijken; en op het niet maken van winst door [A] , alsmede op het niet zo zijn dat [A] kosten betaalde die door [Holding] werden gefactureerd.

40. Daarbij verwijzend naar de memorie van grieven zijdens de curator, nrs. 81 sub 4, 82-86.

41. Daarbij verwijzend naar de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 88-93.

42. [Noot 55 in origineel, A-G:] [verweerders] erkennen dat de failliet op de faillissementsdatum een vordering op [verweerster 3] had (zie MvA, nr. 48). Onder nr. 88 MvA stellen zij slechts dat het feit dat een grote vordering op [verweerster 3] bestond niet valt aan te merken als onbehoorlijk bestuur “en de reden heeft [verweerder 1] al uiteengezet”. Voor wat betreft die “reden” doelen [verweerders] kennelijk op hetgeen zijn in nr. 38 MvA hebben gesteld: “Dat de curator pas op 3 augustus 2020 naar [lees: naar de RC-vordering, toevoeging adv.] informeert, mag niet leiden tot de conclusie dat [verweerder 1] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, dit niet mag leiden tot het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” (zie ook MvA, nr. 48).

43. [Noot 56 in origineel, A-G:] Zie MvA, nr. 90.

44. [Noot 57 in origineel, A-G:] Zie MvA, nrs. 91-93.

45. Dus: “(a) dat geld niet alleen werd omgeleid via [verweerder 1] privé, maar ook via [Holding] en [verweerster 3] , waardoor het overleggen van bankafschriften van [verweerder 1] privé alleen daarom al niets zegt”.

46. Zie nrs. 81 sub 4 en 82 van de memorie van grieven zijdens de curator.

47. Dus: “(b) dat uit het rekeningoverzicht van [verweerder 1] privé volgt dat € 371.051,06 van de ontvangsten voor [A] B.V. door [verweerder 1] is overgemaakt naar de rekening van [verweerster 3] die mede door [A] B.V. werd gebruikt, waardoor het de vraag is of dit als een betaling aan de failliet of [verweerster 3] moet worden gezien”.

48. Zie nr. 83 van de memorie van grieven zijdens de curator.

49. Dus: “(c) dat uit het rekeningoverzicht niet is vast te stellen of de gelden werden gebruikt om crediteuren van de failliet mee te voldoen, omdat zowel [A] B.V. als [verweerster 3] handelden onder de naam van [A] ”.

50. Zie nr. 84 van de memorie van grieven zijdens de curator.

51. Dus: “(d) dat van de rekening waarop [verweerder 1] geld van de failliet ontving ook veel privékosten van [verweerder 1] zijn betaald”.

52. Zie nr. 85 van de memorie van grieven zijdens de curator.

53. Net zomin als de rechtbank. Zie rov. 3.10 van het eindvonnis, waar de rechtbank overweegt dat uit genoemde rekeningoverzicht en lijst de juistheid blijkt van het verweer dat [verweerder 1] bankrekening “hoofdzakelijk werd gebruikt voor de bedrijfsvoering van [A] ”.

54. Dus: “(e) dat van de rekening van [verweerder 1] veel contant geld is opgenomen dat niet aan de failliet ten goede is gekomen”.

55. Dus tussen de faillissementsaanvraag en het faillissement.

56. Zie nr. 86 van de memorie van grieven zijdens de curator. Daaruit blijkt van negen opnames voor respectievelijk € 400,--, € 200,--, € 230,--, € 300,--, € 300,--, € 750,--, € 300,--, € 70,-- en € 880,--.

57. Zie in het bijzonder nrs. 12-17, 36-37 van de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] en p. 2-4 van de zittingsaantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 11 september 2019.

58. In de inleidende dagvaarding, nr. 7.

59. Wat volgens de curator een belangrijke oorzaak ervan moet zijn geweest dat [A] de schuldeisers niet op tijd kon betalen, verwijzend naar een tekort van € 250.000,-- per 27 januari 2016. Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 6-7.

60. Zie ook nr. 4 van de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] , waar onder het opschrift “Algemeen” wordt opgemerkt dat uit de stukken en de dagvaarding niet duidelijk wordt waarom [verweerster 3] in de procedure wordt betrokken, “behalve de betwiste en door de curator nergens onderbouwde stelling (randnummer 21 dagvaarding) dat er van de bankrekening van [verweerster 3] gebruik zou zijn gemaakt. Dat is niet zo (…).” Zie voorts nr. 6 van die conclusie, waar door [verweerders] in reactie op nr. 4 van de inleidende dagvaarding (welke stellingname van de curator “overigens irrelevant voor het onderhavige geding” is) wordt opgemerkt dat die stellingname van de curator onjuist is: “ [verweerster 3] had geen activa, en gefailleerde nam dus geen activa over en evenmin nam gefailleerde activiteiten van [verweerster 3] over. Dat [verweerster 3] een belastingschuld had is juist, maar niet dus dat zij achterbleef met andere schulden en zonder activiteiten. [verweerster 3] beëindigde haar activiteiten. Nogmaals, het is niet relevant voor deze procedure.” Ik noem ook nog de slotsom in nr. 40 van die conclusie, waar [verweerders] o.a. benadrukt dat [verweerster 3] niet als “kassa” fungeerde.

61. Een knelpunt bestond uit automatische afboekingen van de rekening van [A] waardoor het probleem dreigde dat voor de continuïteit van de onderneming belangrijke schuldeisers (zoals werknemers en schuldeisers) niet betaald konden worden. Bovendien bestond de vrees dat de bank van het ene op het andere moment het krediet zou intrekken of de kredietlimiet zou verlagen. Uitsluitend om dit op te lossen is gekozen voor het feitelijk gebruik van [verweerder 1] privérekening als tweede rekening van [A] . Zie de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] , nrs. 13-15. Zie ook nr. 7 van die conclusie, waar wordt opgemerkt dat algemeen bekend mag worden verondersteld dat de bouwsector als gevolg van de wereldwijde crisis heel erg zware tijden heeft gekend en dat het voor veel bedrijven een enorme en vaak vergeefse strijd is geweest om het hoofd boven water te houden. De prijzen stonden heel erg onder druk, projecten/opdrachten werden geannuleerd of maanden uitgesteld, terwijl de veelal hoge vaste lasten bleven doorlopen. Zie tevens de zittingsaantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 11 september 2019, p. 4: “ [verweerder 1] wilde geen schulden onbetaald laten, maar hij wilde kunnen plannen wie wanneer betaald werd. Dat is de reden geweest om de betalingen via de privérekening te laten lopen.”

62. Dus het als productie 1 bij conclusie van antwoord zijdens [verweerders] overgelegde overzicht van de desbetreffende privérekening van [verweerder 1] over de periode 1 juli 2015 t/m de datum van het faillissement (29 maart 2016).

63. Verwijzend naar “nr. 3.1 hiervoor met verwijzing naar de vindplaatsen in het procesdossier”. Bij die verwijzingen gaat het om (sterk verspreide) vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens de curator, te weten de toelichting onder grief I en nrs. 6, 15, 19, 21, 81 sub 4 en 82-87.

64. Maar om een rekening-courantvordering van [A] op [verweerster 3] . In de toelichting op grief I in en nrs. 6, 15 en 19 van de memorie van grieven zijdens de curator lees ik geen koppeling met de kwestie van het omleiden van geldstromen. Het gaat daar alleen om het bestaan van die vordering van [A] op [verweerster 3] .

65. Het zou dan hooguit gaan om nr. 81 sub 4 van de memorie van grieven zijdens de curator. En de blote stelling aldaar (“Kennelijk is ook veel geld gegaan naar ‘

66. Nr. 87 van de memorie van grieven zijdens de curator behelst niet meer dan een conclusie.

67. Nr. 21 van de memorie van grieven zijdens de curator.

68. De klacht verwijst ten eerste naar de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , nr. 48, maar daar staat voor zover relevant niet meer dan dat [A] inderdaad op de faillissementsdatum een vordering had op [verweerster 3] . In nr. 88 van die memorie, waarop de klacht verder wijst, staat voor zover relevant slechts - naar de klacht ook onderkent - dat het bestaan van een grote vordering op [verweerster 3] niet valt aan te merken als onbehoorlijk bestuur en dat [verweerders] de reden daarvoor al heeft uiteengezet. Tot slot wijst de klacht op nr. 38 van die memorie, waar niet meer staat dan dat het feit dat de curator pas op 3 augustus 2020 naar die vordering heeft geïnformeerd niet mag leiden tot de conclusie dat [verweerders] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, niet mag leiden tot het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

69. Nr. 90 van de memorie van antwoord zijdens [verweerders]

70. Te weten, en voor zover relevant, nr. 82 van de memorie van grieven zijdens de curator: “Geld werd niet alleen omgeleid via [verweerder 1] privé, maar ook via [Holding] en [verweerster 3] . Het overleggen van de bankafschriften van [verweerder 1] privé zegt dus alleen al daarom niets. Het is nu nog steeds niet helemaal helder was er is gebeurd met de gelden die zijn binnen gekomen bij [verweerster 3] en [Holding] .”

71. Te weten nrs. 91-93 van die memorie.

72. Het onderdeel merkt daarbij op, in noot 58 aldaar: “NB: het gaat hier om andere verwijten dan de schending van de administratieplicht, de onrechtmatige overname door [Holding] en het omleiden van geldstromen, die hiervoor in par. 1-3 aan de orde zijn geweest.”

73. [Noot 59 in origineel, A-G:] Zie MvG, nr. 81 onder (1) en nrs. 14-18 en 64.

74. [Noot 60 in origineel, A-G:] Zie MvG, nr. 81 onder (2) en nrs. 10 en 24.

75. [Noot 61 in origineel, A-G:] Zie MvG, nr. 81 onder (3) en nrs. 14-18 en 64.

76. Zie ook noot 72 hiervoor over noot 58 bij het onderdeel, waar het onderdeel opmerkt dat “het hier [gaat] om andere verwijten dan de schending van de administratieplicht, de onrechtmatige overname door [Holding] en het omleiden van geldstromen” (wat in de voorgaande onderdelen aan de orde is geweest). Die verwijten waarop het onderdeel sub (i) t/m (iii) doelt, komen in de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis trouwens evenmin terug: noch bij de weergave van de procedure (rov. 1.1-1.2), noch bij de weergave van het geschil (rov. 2.1-2.2), noch bij de beoordeling (rov. 3.1-3.20), noch bij de beslissing (rov. 4).

77. Zie ook de vooropstelling van de klachten in de procesinleiding, p. 3: “Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 3.5-3.8, alsmede tegen de hierop voortbouwende rov. 3.9 en tegen het dictum van het Arrest.”

78. Zie noten 73-75 hiervoor.

79. Zie nrs. 10, 14-18 en 24 van de memorie van grieven zijdens de curator.

80. Zie nr. 64 van de memorie van grieven zijdens de curator, onderdeel van de toelichting op grief II (die nrs. 52-80 beslaat). Die grief ziet op het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 van het eindvonnis dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht, waardoor de curator geen beroep kan doen op het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur.

81. Dus nr. 81 sub 1 t/m 3 van de memorie van grieven zijdens de curator.

82. Zie nrs. 88-89 van die memorie, inzake grief III van de curator.

83. Want [verweerders] valt daar erop terug dat het een feit van algemene bekendheid is dat bouwend Nederland in een zware malaise verkeerde. Dat het feit dat niet alleen de eigen rekening van [A] werd gebruikt ten behoeve van haar bedrijfsvoering niet als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt. Dat alle financiële mutaties keurig in de administratie zijn verwerkt. Dat het feit dat er een grote vordering op [verweerster 3] bestond evenmin valt aan te merken als onbehoorlijk bestuur. En dat er niets is verhuld gedurende vier jaar, dat wil zeggen na het faillissement van [A] . Daar de curator na juni 2016 geen serieuze werkzaamheden meer aan het faillissement heeft besteed, kan hij [verweerders] moeilijk “dralen” verwijten. Had de curator zich verdiept in het werkenoverzicht, dan had hij [verweerders] in hoger beroep niet hoeven te verwijten dat er geen overnamesom is voldaan en afrekening is geweest tussen [A] en [Holding] over de lopende projecten en het onderhanden werk.

84. Zie nr. 6 van de conclusie van antwoord zijdens [verweerders] , waarover nader onder 3.23.3 hiervoor. En voorts in lijn daarmee nrs. 42, 44-45 van de memorie van antwoord zijdens [verweerders] (ook over een opmerking van [verweerder 1] blijkend uit de zittingsaantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 11 september 2019, p. 1).