ECLI:NL:PHR:2021:338

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05600 P

Zitting6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 december 2019 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Amsterdam, van 18 september 2017 bevestigd, waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 72.704,67 en de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

De zaak hangt samen met de zaken tegen medeveroordeelden, met zaaknummers 19/05611 ([medeverdachte 1]), 19/05598 ([betrokkene]), 19/05498 ([medeverdachte 11]), 19/05617 ([medeverdachte 3]), 19/05687 ([medeverdachte 4]), 19/05738 ([medeverdachte 5]), 19/05777 ([medeverdachte 6]), 19/05732 ([medeverdachte 7]), 19/05967 ([medeverdachte 8]), 19/05773 ([medeverdachte 9]) en 19/05685 ([medeverdachte 10]).^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens – kort samengevat – een achttal Opiumwetdelicten, deelneming aan een criminele organisatie en afpersing. De ontnemingsvordering is gebaseerd op het onder 10 en 11 bewezen verklaarde telen van hennep.

De middelen

5. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de vaststelling van het aantal oogsten, mede in het licht van de constatering dat in de kweekruimte sprake was van het kunstmatig toevoegen van CO2, ontoereikend is gemotiveerd.

6. Het bevestigde vonnis van de rechtbank bevat ten aanzien van de schatting van het voordeel, voor zover relevant, het volgende:^[2]

“
Zaaksdossier 18 (feit 10): [a-straat 1] te Tilburg

De rechtbank heeft in het vonnis onder voormeld parketnummer onder feit 10 bewezenverklaard dat betrokkene samen met anderen in de periode van 26 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 in een pand aan de [a-straat 1] te Tilburg ongeveer 281 hennepplanten heeft geteeld. De rechtbank ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen bij dit feit (zaaksdossier 18), zoals opgenomen in de bijlage bij het vonnis, het oordeel, dat betrokkene voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft behaald.

Op 1 oktober 2013 zijn in twee ruimtes van de woning aan de [a-straat 1] te Tilburg in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen met in totaal 287 hennepplanten. In kweekruimte 1 stonden 145 hennepplanten, in kweekruimte 2 stonden 142 hennepplanten. Omdat deze hennepplanten in beslag zijn genomen, hebben ze geen voordeel voor betrokkene opgeleverd.

Er zijn echter aanwijzingen van eerdere oogsten aangetroffen, die wel tot wederrechtelijk voordeel hebben geleid. De vervuilde koolstoffilters, vervuiling in de kweekruimtes, kalkafzetting op gebruikte apparatuur en vochtplekken op de muren en het plafond toonden aan dat de ruimtes langdurig als hennepkwekerij in gebruik zijn geweest. Voorts zijn lege jerrycans met voedingsmiddelen, potgrond, hennepresten, droognetten met hennepresten en vervuilde bamboestokken aangetroffen, die eveneens wijzen op langdurig gebruik. De bevindingen dat er eerdere oogsten hebben plaatsgevonden worden ondersteund door tapgesprekken, die plaatsvonden op 26 februari 2013. Op grond van die tapgesprekken wordt uitgegaan van begindatum gelegen voor 26 februari 2013, nu anders dan de verdediging stelt, uit de bedoelde tapgesprekken wel kan worden afgeleid dat er toen al een hennepkwekerij actief was op de bedoelde locatie. In die gesprekken wordt immers gesproken over het 2 tot 3 keer oogsten voor de zomer en dat een “oom” te weten is gekomen van de plek en die oom mogelijk provisie gaat vragen en anders jongens het er uit laat trekken. Omdat gebruik werd gemaakt van het toevoegen van CO2, werd het chemisch proces in de plant versneld, waardoor de groeiperiode kon worden verkort, de structuur van de plant verbeterd en de bloem voller werd. Er kon dus tijdswinst worden behaald, waardoor de opbrengst kon worden verhoogd. Gelet op de tapgesprekken van de eigenaar van de hennepkwekerij ([betrokkene]), gaat de rechtbank voorbij aan het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 17] over de start van de kwekerij.

Aldus acht de rechtbank het aannemelijk dat, gelet op een kweekcyclus van 10 weken, een aangetroffen oogst van 3 weken en het gebruik van CO2 apparatuur in de kwekerij, er voorafgaand aan 1 oktober 2013 3 oogsten hebben plaatsgevonden. Deze drie oogsten vormen derhalve de basis voor het verkregen wederrechtelijk voordeel.

KWEEKRUIMTE 1

Kweekruimte 1 besloeg een oppervlakte van 9,577 vierkante meter. In deze ruimte werden 145 hennepplanten aangetroffen. Gemiddeld stonden er (in het voordeel van betrokkene afgerond) 16 hennepplanten per vierkante meter. De opbrengst bedraagt bij dat aantal planten per vierkante meter 27,7 gram hennep per plant. De verkoopprijs van hennep bedraagt € 3,28 per gram.

De totale bruto opbrengst per oogst in ruimte 1 bedroeg 145 hennepplanten x 27,7 gram = 4016,5 gram x€ 3,28 = € 13.174,12.

Op deze bruto opbrengst dienen de kosten in mindering te worden gebracht.

De kosten bestaan uit afschrijvingskosten, inkoopkosten van hennepstekken en variabele kosten voor water en voedingsstoffen per hennepplant.

Bij een aantal van 0-199 hennepplanten bedragen de afschrijvingskosten van de investeringen € 150,- per oogst.

De inkoopprijs van hennepstekken is € 2,85 en de variabele kosten per hennepplant bedragen € 3,33.

De totale kosten van de 145 hennepplanten in kweekruimte 1 bedragen € 1.046,10.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst van kweekruimte 1 bedraagt (opbrengst minus kosten):
€ 13.174,12 -/- € 1.046,10 = € 12.128,02.

KWEEKRUIMTE 2

Kweekruimte 2 besloeg een oppervlakte van 9,734 m2. In deze ruimte werden 142 hennepplanten aangetroffen. Gemiddeld stonden er (in het voordeel van betrokkene afgerond) 15 hennepplanten per vierkante meter. De opbrengst bedraagt bij dat aantal planten per vierkante meter 28,2 gram hennep per plant. De verkoopprijs van hennep bedraagt € 3,28 per gram.

De totale bruto opbrengst per oogst in ruimte 2 bedroeg 142 hennepplanten x 28,2 gram = 4004,4 gram x €3,28 = 6 13.134,43.

Op deze bruto opbrengst dienen de kosten in mindering te worden gebracht.

De kosten bestaan uit afschrijvingskosten, inkoopkosten van hennepstekken en variabele kosten voor water en voedingsstoffen per hennepplant.

Bij een aantal van 0-199 hennepplanten bedragen de afschrijvingskosten van de investeringen € 150,- per oogst.

De inkoopprijs van hennepstekken is € 2,85 en de variabele kosten per hennepplant bedragen € 3,33.

De totale kosten van de 142 hennepplanten in kweekruimte 2 bedragen € 1,027,56.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst van kweekruimte 2 bedraagt (opbrengst minus kosten):
€ 13.134,43 -/- € 1.027,56 = € 12.106,87.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel per oogst van beide kweekruimtes bedraagt:

€ 12.128,02+ € 12.106,87 =
€ 24.234,89.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van drie oogsten wordt vastgesteld op
€ 72.704,67. Nu betrokkene niet heeft willen verklaren over zijn betrokkenheid bij de kwekerij en over het delen van de winst met eventuele derden en uit het dossier hierover onvoldoende blijkt, schrijft de rechtbank dit gehele voordeel toe aan betrokkene als zijnde de eigenaar van de kwekerij.”

7. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd, met aanvulling van gronden. Voor zover relevant voor het beoordeling van het middel, heeft het hof de volgende overweging in de bestreden uitspraak opgenomen:

“Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat niet drie keer, maar slechts twee keer is geoogst. Vanwege de omstandigheid dat de woningbouwvereniging aanpassingen zou doen in de wijk, is de kwekerij op enig moment door veroordeelde geruimd. Een maand later is de kwekerij opnieuw ingericht met dezelfde spullen en dezelfde hoeveelheid planten. Doordat de kwekerij een maand stilgelegen heeft, hebben er maar twee oogsten kunnen plaatsvinden, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Zoals ook uit de beslissing van de rechtbank naar voren komt blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen dat bij de kwekerij de mogelijkheid bestond tot het kunstmatig toevoegen van CO2 hetgeen de groeisnelheid bevordert.

In het proces-verbaal is hieromtrent het volgende opgenomen.

f. Kunstmatig toevoegen van CO2 in de kweekruimte.

Voldoende CO2 (kooldioxide) is belangrijk voor de fotosynthese en derhalve van invloed op de groei van de hennepplanten. De lucht in de kweekruimte kan ook kunstmatig worden beïnvloed door het toevoegen van CO2. Door het CO2 gehalte in de kweekruimte te verhogen, wordt het chemisch proces in de hennepplant versneld. Door het kunstmatig verrijken van de lucht in de kweekruimte kan de groeiperiode worden verkort, wordt de structuur van de hennepplanten verbeterd en worden de bloemen voller.

Er kan dus tijdwinst worden behaald en de opbrengst kan worden verhoogd. In deze kweekruimte werd gebruik gemaakt van het kunstmatig toevoegen van CO2. (pag. R. 149)

Mede in het licht van deze constatering gaat het hof uit van een drietal oogsten.

(…)”

8. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof dat sprake was van een drietal oogsten ontoereikend gemotiveerd. Daartoe wijst hij erop dat uit de overwegingen van het hof niets blijkt over de tijdwinst die kon worden behaald met het toevoegen van CO2 in de kweekruimte.

9. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van het samen met anderen telen van ongeveer 281 hennepplanten in de periode van 26 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 in een pand aan de [a-straat 1] te Tilburg. Ook de ten laste gelegde periode ving aan op 26 februari 2013, zodat ten aanzien van de pleegperiode van een deelvrijspraak geen sprake was. Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een begindatum van de kweekperiode die is gelegen vóór 26 februari 2013, omdat het uit tapgesprekken afleidde dat er toen al een hennepkwekerij actief was op de bedoelde locatie. In de bestreden uitspraak ligt aldus als het oordeel van het hof besloten dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit en – ten aanzien van de periode vóór 26 februari 2013 – andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De grondslag voor de voordeelsontneming is daarmee gelegen in art. 36e, tweede lid, Sr. Tegen het oordeel dat de betrokkene ook voordeel heeft behaald uit andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, is in cassatie geen klacht gericht.

10. Het hof heeft zich bij het bepalen van de kweekduur per oogst gebaseerd op het rapport “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr”. Bij het opmaken van dat rapport is uitgegaan van het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 en de update van 1 november 2010, waarin standaardberekeningen en normen ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel van hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht zijn opgenomen.^[3]

11. De periode van tien weken waarvan het hof uitgaat, is gebaseerd op het voornoemde rapport, dat op zijn beurt is gebaseerd op de in het BOOM-rapport 2010 opgenomen standaardnorm. Volgens die norm staat voor een kweekperiode voor de groeicyclus van negen weken en moet voor het oogsten, opruimen en opnieuw planten van stekken worden uitgegaan van een week. In aanmerking genomen dat de begindatum van de kweekperiode volgens de vaststellingen van het hof in ieder geval vóór 26 februari 2013 is gelegen en de op 1 oktober 2013 aangetroffen planten drie weken oud waren, is de vaststelling dat in die periode drie oogsten hebben plaatsgevonden niet onbegrijpelijk.

12. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat met de overweging dat het mede in het licht van de constatering dat er aanwijzingen zijn gevonden dat de groei van de planten kunstmatig werd bespoedigd door de toevoeging van CO2 de indruk wordt gewekt dat het hof bij de vaststelling van het aantal oogsten van een verkorte kweekperiode is uitgegaan. Uit de overige onderdelen van de bestreden uitspraak blijkt evenwel dat het hof (niettemin) van een voor de verdachte gunstige standaard kweekperiode van tien weken is uitgegaan. Ook daarom kan het middel niet slagen.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het hof heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het oordeel is gebaseerd dat het demonteren van de kettingen waarmee de koolstoffilters aan het plafond zijn vastgemaakt en het vervolgens opnieuw monteren daarvan, zichtbare gevolgen moet hebben achtergelaten. Volgens de steller van het middel betreft dit geen feit van algemene bekendheid.

15. Voor zover relevant voor het beoordeling van het middel, heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“Uit het dossier noch uit het aangevoerde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof aannemelijk geworden dat de kwekerij een maand stilgelegen heeft, dan wel geruimd is geweest. In het dossier is daar geen enkele aanwijzing voor te vinden. Aan de geplaatste apparatuur zou een en ander te zien moeten zijn.

Met betrekking tot de vervuiling in de kwekerij is in het proces-verbaal van politie het volgende opgenomen:

Vervuilde koolstoffilter

De aangetroffen koolstoffilters waren ernstig vervuild. Om dit aan te tonen werd de ketting waarmee de koolstoffilter aan het plafond was vastgemaakt, verschoven. Hierbij werd geconstateerd dat het filterdoek onder de verschoven ketting wit van kleur was. Deze kleur stond in schril contrast met de rest van het filterdoek, wat ernstig was vervuild.

Vervuiling

Er was zichtbare vervuiling in de kweekruimte. Deze vervuiling was zichtbaar in de deursponning / op de vloer / tegen de wanden. Door deze vervuiling is het aannemelijk dat de ruimte langdurig in gebruik is. Vanuit dit langdurige gebruik is eerdere oogst[en] aannemelijk. (Pag. R 149 - 150)

Er was sprake van vervuiling in de kruipruimte. Naar het oordeel van het hof zou bij het demonteren en opnieuw monteren dit zichtbare gevolgen moeten hebben achtergelaten. Bijvoorbeeld de vervuiling die ontstaan is bij het koolstoffilter geeft aan dat de situatie gedurende langere tijd niet gewijzigd is nu achter de ketting het filterdoek wit van kleur was en daarnaast ernstige vervuiling was ontstaan.

De stelling is ook door de verdediging op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

16. De verdediging heeft een alternatieve lezing van de gebeurtenissen gegeven, te weten dat de hennepkwekerij een maand buiten gebruik is geweest. Het hof heeft op deze alternatieve lezing gereageerd en heeft in dat verband overwogen dat deze lezing, die op geen enkele wijze is onderbouwd, niet aannemelijk is geworden. Daarmee heeft het hof toereikend op het door de verdediging geschetste scenario gerespondeerd.^[4]Daarbij komt dat het hof uit de – uit het tot het bewijs gebezigde ontnemingsrapportage – niet onbegrijpelijk heeft afgeleid dat de vervuiling die bij het koolstoffilter is ontstaan erop duidt dat de situatie aldaar gedurende langere tijd niet is gewijzigd.

17. De overweging dat het demonteren en opnieuw monteren van de kwekerij zichtbare gevolgen moet hebben achtergelaten, moet worden gelezen in samenhang met het daarop volgende voorbeeld dat (ook) de vervuiling op het koolstoffilter aangeeft dat de situatie gedurende langere tijd niet is gewijzigd, omdat het filterdoek wit van kleur was en daarnaast ernstige vervuiling was ontstaan. Kennelijk gaat het hof ervan uit dat dat contrast minder groot was geweest als de kwekerij tussentijds ontruimd is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

15. Het middel faalt.

Slotsom

19. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden