ECLI:NL:PHR:2021:122

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01159

Zitting5 februari 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

BE Vastgoed B.V.,

eiseres tot cassatie,

hierna:
BE Vastgoed,

advocaat: J.H.M. van Swaaij

tegen

1. Cool Down Investments B.V.,

verweerster in cassatie,

hierna:
CDI,

advocaat: J.P. Heering

2. Cool Cat Oost B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Deze zaak gaat over de voorwaarden voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid op een van de straat door een deur afgesloten steeg achter twee panden. Het hof heeft zowel het beroep op verkrijgende verjaring (art. 744 BW(oud) en art 3:99 BW) als het beroep op bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW) afgewezen. Het middel is gericht tegen (i) het oordeel dat aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid niet is voldaan en (ii) het oordeel dat het subsidiair gevorderde verbod het gebruik van de steeg te beletten moet worden afgewezen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

BE Vastgoed is vanaf 8 mei 2008 eigenaar van een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op de begane grond is een schoenenwinkel, die sinds 1 september 1994 wordt geëxploiteerd door [A] B.V. (hierna:
[A]). De vorige eigenaren van het pand hebben van 1958 tot 1994 daarin een schoenenwinkel gedreven. Zij hebben van 1958 tot medio 1967 boven de winkel gewoond. Deze woonruimte is nadien tot september 2015 niet bewoond geweest.

1.3

In het voorjaar van 2015 heeft BE Vastgoed de woonruimte boven de winkel laten verbouwen tot vier zelfstandige kamers. Eén daarvan wordt gebruikt als magazijn voor de winkel, de andere drie worden vanaf 1 september 2015 verhuurd. Het pand heeft een achteruitgang op een steeg,^[2]die hoort bij het naastgelegen perceel [a-straat 2] (hierna:
de steeg). Het pand kan verder alleen aan de voorkant worden verlaten, via de winkelruimte aan de [a-straat] .

1.4

CDI is, samen met de niet verschenen verweerder Cool Cat Oost B.V. (hierna gezamenlijk:
CDI c.s.), sinds 1998 eigenaar van het perceel [a-straat 2] . Op de begane grond is een boekwinkel. Op de bovenverdiepingen bevinden zich sinds 1999 twee appartementen ( [b-straat 1] / [b-straat 2] ). De bewoners bereiken hun appartement via de steeg.

1.5

De steeg is afgesloten met een poort, die van binnenuit zonder sleutel te openen is. De steeg komt uit op de [b-straat] , waarbij [a-straat 1] het dichtst bij de hoek van de [a-straat] en de [b-straat] ligt.

1.6

In een door de vroegere eigenaren van [a-straat 1] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ondertekende verklaring “t.b.v. potentiële kopers van het pand [a-straat 1] te [plaats] ” van 24 april 2008 is het volgende opgenomen:

“(…) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , verklaren:

(...)

• [dat zij] tussen eind 1958 en medio 1967 in de toenmalige bovenwoning van het pand hebben gewoond en in het pand hebben gewerkt;

• dat er een paadje achter het pand loopt waarop een achterdeur van het pand uitkomt;

(…)

• dat het paadje zelf altijd afgesloten is geweest met een deur;

• dat het paadje vanaf medio 1958 als achteringang is gebruikt t.b.v. de winkel die in het pand is gevestigd;

• dat zij vanaf 1958 tot 1967 gebruik hebben gemaakt van dit paadje om toegang te krijgen tot de bovenwoning via de achterdeur van het pand. (…)”

1.7

In een door de directeur van de schoenenwinkel, [betrokkene 3] , ondertekende verklaring “t.b.v. potentiële kopers van het pand [a-straat 1] te [plaats] ” van 29 april 2008 is het volgende opgenomen:^[3]

“(…) [betrokkene 3] (...), directeur van [A] (...), verklaart ten aanzien van het gebruik van overpad over het paadje achter pand [a-straat 1] , het volgende:

[A] is huurder van het pand [a-straat 1] sinds augustus 1994. Achter het door hen/ons gehuurde en gebruikte winkelpand [a-straat 1] loopt een pad dat, behalve onze winkel, ook naburig pand, [a-straat 2] verbindt met een zijstraat van de [a-straat] , de [b-straat] , tot welke middels een poort met deur de toegang wordt verschaft.

Deze doorgang is een cruciale (nood)uitgang, omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [a-straat] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt bij calamiteiten. Tevens wordt het pad en de toegangen voor aan en afvoer van goederen van en naar ons pand en als stalling voor rijwielen van medewerkers benut. Ook worden regelmatig zaken tijdelijk gestald op dit paadje, zoals oud papier en winkelinrichtings- en decoratie-onderdelen, die gereed worden gezet voor transport, die over het pad en via het poortje aan de [b-straatzijde] worden in en uitgeladen.

In 2006 is een nieuwe poort tussen het overgangspaadje en de [b-straat] gemaakt. Tijdens deze bouw is ook het paadje geplaveid. Alles is gebeurd op kosten van de eigenaar van [a-straat 2] , de buurman, zijnde de firma Rovast te Amsterdam. Dit is in goed overleg gegaan met de bedrijfsleider van onze winkel.

(...) Men heeft toen ook een overkapping/afdakje aangebracht, tegen de muur, die oorspronkelijk boven de achterdeur van de winkel van [A] zat, opdat de fietsen en bromfietsen van werknemers van huurder van de winkel onder die overkapping gezet kunnen worden. Deze vervoersmiddelen worden al sinds jaar en dag op het paadje gestald zonder enige probleem met eigenaar/buurman. (…)”

1.8

Op 27 maart 2015 is aan [betrokkene 3] ten aanzien van het perceel [a-straat 1] door de gemeente [plaats] een omzettingsvergunning verstrekt, waarin het volgende is bepaald:

“(…) Aan deze vergunning zijn de volgende voorschriften verbonden:.

(…)

5. In het pand mogen 3 kamers worden verhuurd en maximaal 3 personen worden gehuisvest. Alle bewoners dienen op betreffend adres ingeschreven te staan in de Gemeentelijke Basisadministratie. (…)”

1.9

Bij e-mailbericht van 19 april 2015 hebben de bewoners van een van de twee appartementen in het pand [a-straat 2] bij Rovast, die genoemd pand voor CDI c.s. beheert, geklaagd over overlast en schade als gevolg van het bouwen van appartementen aan het pand [a-straat 1] .

1.1

Bij brief van 20 april 2015 is door een advocaat namens Rovast, het volgende aan BE Vastgoed bericht:

“(…) Rovast (...), optredend als lasthebber van eigenaar, heeft zich tot mij gewend in verband met ernstige schending van het eigendomsrecht.

(...)

Op dit moment worden er, naar wij hebben vernomen in uw opdracht, bouwwerkzaamheden uitgevoerd boven [A] .

De aannemer heeft zich al dan niet in uw opdracht de toegang verschaft tot en maakt gebruik van het perceel van cliënte (zijnde ook de doorgang naar de appartementen [b-straat 1] en [b-straat 2] ).

Daarbij is het slot van de voordeur geforceerd en schade ontstaan aan de

brievenbus.

(...)

Dit alles zou plaatsvinden op het perceel van cliënte en is volledig buiten cliënte om gegaan.

Er heeft geen enkele vorm van overleg plaatsgevonden, laat staan dat toestemming is verleend. Ook de huurders wisten van niets. U heeft geen enkel recht om wat dan ook uit te voeren op het perceel van cliënte. (...)

Er wordt ernstige inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van cliënte en haar eigendom wordt bovendien beschadigd. (…)”

1.11

Bij e-mailbericht van 23 april 2015 heeft [betrokkene 3] namens BE Vastgoed daarop als volgt gereageerd:

“(…)

Er is geen slot geforceerd, er is niets gedaan met de deur. (…)

Overlast vanwege de bouwmaterialen is na een klacht van de huurder direct wat aan gedaan. De materialen zijn tegen de achterkant van os [ons] pand gezet. Zelfs heeft de mevr in de winkel van [betrokkene 3] (huurder van ons pand) de containers die normaal in de steeg staan in de winkel laten staan om terwille te zijn.

(…)

Leveranciers die de doorgang gebruiken dat doen we al jaren, dat geld dan ook voor een aannemer. (…)”

1.12

Bij brief van 3 juni 2015 heeft de advocaat van CDI c.s. aan BE Vastgoed het volgende bericht:

“(…) Cliënte heeft (evenals haar rechtsvoorgangers) jarenlang beperkt gebruik van het pad door de gebruiker van [a-straat 1] gedoogd. Dat gedogen is altijd een kwestie geweest van goed nabuurschap, en van het pad werd slechts in beperkte mate gebruik gemaakt doordat de bovenverdiepingen van [a-straat 1] niet werden bewoond. (...)

(...)

U bezit geen recht van overpad. Uit het kadaster blijkt niet van het bestaan van een dergelijk recht. (...) Ook van verkrijging door verjaring is echter een sprake geweest.

(...)

Cliënte is niet alleen verontrust door de recentelijk veroorzaakte overlast en aangerichte schade, maar ook door het feit dat u de bovenverdiepingen van [a-straat 1] kennelijk hebt verbouwd met het oog op ingebruikgeving aan meerdere derden (...). Dat is - indien cliënte ander gebruik van het pad dan gebruik als noodweg zou dulden - evident nadelig voor de gebruikers van [a-straat 2] , onder meer om de volgende redenen.

• de drukte op het pad zou sterk toenemen;

• het risico dat gebruikers van [a-straat 1] zaken op het pad plaatsen zou toenemen;

• de veiligheid voor de gebruikers van [a-straat 2] zou afnemen, onder meer doordat er meer sleutels van de poort in omloop zouden komen.

Vanaf nu staat cliënte tot nader order dan ook alleen gebruik van het pad als noodweg toe, overeenkomstig uw verklaring van 29 april 2008 (‘Deze doorgang is een cruciale (nood)uitgang, omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [a-straat] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt bij calamiteiten ’). Ook dit is een kwestie van goed nabuurschap. Van een echte noodweg is immers geen sprake, omdat daar geen behoefte aan bestaat gelet op het feit dat het pand [a-straat 2] aan de [a-straatzijde] over een behoorlijke, toegang tot de openbare weg beschikt. Cliënte behoudt zich dan ook nadrukkelijk het recht voor om haar toestemming voor gebruik als noodweg in te trekken indien de gebruikers van [a-straat 2] ook bij afwezigheid van calamiteiten gebruik blijken te maken van het pad en de poort van cliënte.

Omdat u kennelijk een sleutel van de poort hebt bemachtigd, zal cliënte het slot van de poort binnenkort doen vervangen. De poort zal vanaf de padzijde zonder sleutel geopend kunnen blijven worden met het oog op het tot nader order toegestane gebruik van het pad als noodweg. (…)”

1.13

Partijen hebben in de daaropvolgende periode met elkaar verder gecorrespondeerd over de ontstane situatie maar zijn het niet eens geworden over een oplossing.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 5 februari 2016 heeft BE Vastgoed CDI c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. BE Vastgoed heeft, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende gevorderd:

primair: een verklaring voor recht dat ten laste van het perceel [a-straat 2] , voor wat betreft de steeg vanaf de achterkant van het perceel [a-straat 1] tot aan de [b-straat] , ten gunste van het perceel [a-straat 1] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen die inhoudt:

het recht van overpad voor de eigenaar en gebruikers van [a-straat 1] ;
het recht om maximaal twee containers tegen de achtergevel van [a-straat 1] aanwezig te hebben;
het recht om aan de achtergevel van [a-straat 1] een afdak met maximale afmetingen 2 meter breed en 1 meter diep aanwezig te hebben en
het recht om onder het afdak (brom)fietsen of andere zaken aanwezig te hebben, althans een zodanig recht van erfdienstbaarheid als de rechtbank in goede justitie bepaalt;

subsidiair: een verbod aan CDI c.s. om BE Vastgoed het primair genoemde gebruik van de steeg te beletten, althans zodanig gebruik van de steeg, als de rechtbank in goede justitie bepaalt.

2.2

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen,^[4]bij vonnis van 31 augustus 2016 de primaire vordering gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat ten laste van het perceel van CDI c.s. aan de [a-straat 2] voor wat betreft de steeg vanaf de achterkant van het perceel van BE Vastgoed aan de [a-straat 1] tot aan de [b-straat] ten gunste van BE Vastgoed door verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen die het volgende inhoudt:

a. het recht van overpad door de gebruiker van de winkelruimte (eigenaar en personeel) aan de [a-straat 1] ;

b. het recht voor de gebruiker van de winkelruimte aan de [a-straat 1] om maximaal twee containers tegen de achtergevel van het pand aan de [a-straat 1] aanwezig te hebben;

c. het recht van de gebruiker van de winkelruimte om onder het aan het pand aan de [a-straat 1] bevestigde afdak een of meerdere (brom)fietsen van de eigenaar of het personeel van de winkel aan de [a-straat 1] aanwezig te hebben.

De primaire vordering is dus toegewezen ten aanzien van (de gebruikers van) de winkelruimte, maar niet ten behoeve van de bewoners van de daarboven gelegen verdiepingen.

2.3

De rechtbank heeft zijn oordeel dat BE Vastgoed een erfdienstbaarheid heeft verkregen niet gebaseerd op verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW; vgl. rov. 5.1). De verkrijging van dat recht is het gevolg van de door de rechtbank aangenomen bevrijdende verjaring van een rechtsvordering van CDI c.s. (art. 3:105 BW; vgl. rov. 5.2 t/m 5.10).

2.4

Aan het subsidiair gevorderde verbod is de rechtbank niet toegekomen.

2.5

BE Vastgoed is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Een comparitie na aanbrengen heeft (opnieuw) niet geleid tot een minnelijke regeling.^[5]BE Vastgoed heeft vernietiging van het vonnis en algehele toewijzing van haar vordering gevorderd. Zij heeft onder meer betoogd dat er door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan.

2.6

CDI c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor onder 2.2 omschreven erfdienstbaarheid op grond van bevrijdende verjaring is verkregen. CDI c.s. heeft aangevoerd dat daartoe bezit van een dergelijke erfdienstbaarheid vereist is en dat daarvan nimmer sprake is geweest omdat zij en haar rechtsvoorgangers het gebruik van de steeg zoals hiervoor onder 2.2 omschreven steeds als goede buren hebben gedoogd.

2.7

Bij arrest van 24 december 2019^[6]heeft het hof het principaal hoger beroep verworpen. In het incidentele appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van BE Vastgoed afgewezen.

2.8

Het hof heeft vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid bij akte is gevestigd. In geschil is of er een erfdienstbaarheid door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is ontstaan en, zo ja, wat de inhoud van die erfdienstbaarheid is (rov. 9). Voor het verkrijgen van een erfdienstbaarheid door verjaring is het (ondubbelzinnig) bezit van die erfdienstbaarheid gedurende het verloop van de verjaring vereist. Nu het gestelde feitelijk gebruik dateert van vóór 1992, komt eerst het oud BW aan bod (rov. 10).

2.9

Naar de regels van het oud BW kon alleen een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid bij bezit te goeder trouw door verkrijgende verjaring worden verkregen (art. 744 BW (oud)). Een recht van overpad was naar oud BW in de regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid op grond van art. 724 lid 3 BW. Naar het oordeel van het hof kan het feitelijk gebruik van de steeg, ook al geschiedde dit vrijwel dagelijks, niet worden aangemerkt als een voortdurende toestand. Er kan daarom geen erfdienstbaarheid zijn verkregen door verjaring (rov. 11-15).

2.1

Op grond van het huidige art. 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit van tien jaren. Goede trouw is aanwezig wanneer een bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 BW). BE Vastgoed baseert de goede trouw van haar en haar rechtsvoorgangers niet op een akte van vestiging in de openbare registers. Ook anderszins kan goede trouw niet worden aangenomen. Van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van art. 3:99 BW is dus evenmin sprake (rov. 16).

2.11

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat ook niet is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van bevrijdende verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW. Op grond van art. 3:105 BW kan een erfdienstbaarheid worden verkregen door degene die het bezit daarvan heeft op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De verjaring treedt in door verloop van twintig jaren (art. 3:306 BW). De verjaringstermijn begint te lopen vanaf de dag volgend op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de erfdienstbaarheid (art. 3:314 lid 2 BW). Omdat bezit van niet voortdurende erfdienstbaarheden onder oud BW niet mogelijk was, kan het bezit daarvan niet eerder zijn ontstaan dan per 1 januari 1992. De verkrijging van die erfdienstbaarheden door bevrijdende verjaring kan daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden. Op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn moet ondubbelzinnig sprake zijn geweest van bezit. Hiervoor is vereist dat de gebruiker zich zodanig gedraagt dat de eigenaar uit die machtsuitoefening naar verkeersopvattingen niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar van de gestelde erfdienstbaarheid te zijn. Het hof is van oordeel dat van ondubbelzinnig bezit door BE Vastgoed (en haar rechtsvoorgangers) geen sprake is (rov. 17-21).

2.12

De subsidiaire vordering van BE Vastgoed om CDI c.s. te verbieden om haar het genoemde gebruik van de steeg te beletten, wordt afgewezen. Uit hetgeen het hof heeft overwogen volgt dat BE Vastgoed niet het bezit van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen, zodat de rechtsvordering van CDI c.s. strekkende tot beëindiging van het bezit door een niet-rechthebbende ex art. 3:314 lid 2 BW reeds om die reden niet kan zijn verjaard (rov. 23).

2.13

BE Vastgoed heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen Cool Cat Oost B.V. is verstek verleend. CDI heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna BE Vastgoed heeft gerepliceerd en CDI heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit twee onderdelen en een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: verkrijgende verjaring

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 12-15, waarin het hof heeft geoordeeld dat er geen erfdienstbaarheid kan zijn verkregen door verjaring bij gebreke van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, zoals vereist was onder het oud BW. Ik citeer deze overwegingen en neem daarbij rov. 3.11 mee, omdat daarin het juridisch kader vóór 1 januari 1992 kort wordt samengevat:

“11. Onder oud BW kon alleen een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid bij bezit te goeder trouw door verkrijgende verjaring worden verkregen (artikel 744 oud BW). Erfdienstbaarheden die, naar hun aard, telkens een handelen van de zijde van de eigenaar van het heersende erf vereisen waren niet voortdurend en niet zichtbaar, zodat deze naar oud BW in beginsel niet door verjaring konden ontstaan. Een recht van overpad was als regel onder het oud BW niet voortdurend (artikel 724 lid 3 oud BW), zodat dit geen voorwerp van bezit kon zijn op grond van artikel 593 lid 2 oud BW en dus niet door verjaring kon worden verkregen. Het bezit daarvan kon pas met aanvang van het nieuwe recht (op 1 januari 1992) plaatsvinden.

12. Naar het oordeel van het hof kan het (hiervoor onder 10. omschreven) feitelijk gebruik van de steeg, ook al geschiedde dit vrijwel dagelijks, - anders dan BE Vastgoed betoogt - niet aangemerkt worden als een voortdurende toestand. Het moge zo zijn dat de steeg al heel lang op de door BE Vastgoed gestelde wijze is gebruikt door haar rechtsvoorgangers, maar dat maakt naar oud BW niet dat er sprake was van een voortdurende erfdienstbaarheid.

13. Zoals hiervoor reeds overwogen, was een recht van overpad naar oud BW als regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid op grond van artikel 724 lid 3 BW, omdat voor de uitoefening van deze erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig is. Ook het andere gebruik van de steeg - voor het stallen van (brom)fietsen en andere zaken, zoals rolcontainers, en om daar te verpozen - moet naar oud BW op diezelfde grond worden aangemerkt als niet voortdurend (en niet zichtbaar). BE Vastgoed en haar rechtsvoorgangers moesten daarvoor immers telkens opnieuw feitelijk handelen om het door haar gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Het hof verwerpt het betoog van BE Vastgoed dat de twee rolcontainers permanent aanwezig waren in de steeg en dat om die reden ten aanzien van de rolcontainers sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De rolcontainers worden - naar het hof begrijpt - gebruikt voor het opslaan van afval en om voorraad en afval op gezette tijden via de steeg van en naar de openbare weg te vervoeren (zie dagvaarding onder 7.). (…) Hieruit volgt reeds dat de rolcontainers niet permanent aanwezig waren in de steeg en dat voor de aanwezigheid/het gebruik daarvan in de steeg, net als voor de stalling van de (brom)fietsen, menselijk handelen nodig was. Ook de aanwezigheid van de twee rolcontainers kan naar oud BW aldus niet aangemerkt worden als een voortdurende erfdienstbaarheid.

14. Anders dan BE Vastgoed betoogt, maakt de aanwezigheid van de achterdeur in het pand [a-straat 1] die direct uitkomt op de steeg, niet dat er sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 september 1996 weliswaar aanvaard dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op de regel dat een recht van overpad niet voortdurend is moet worden aangenomen (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147). Het bijzondere van de zaak in dat arrest was echter dat het ging om het gebruik van een deur die zich bevond in een muur die twee erven (die daarvoor in één hand waren geweest) van elkaar scheidde en welke deur de eigenaar van het heersend erf slechts kon bereiken door (via een andere op de erfgrens aanwezige deur) het lijdende erf te betreden. De erfdienstbaarheid werd dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. In het onderhavige geval is van een dergelijke bijzondere situatie geen sprake. CDI c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat de deur in de achtergevel van [a-straat 1] geen normale toegangsdeur is, maar een ‘nooddeur’ die de gebruikers van [a-straat 1] in staat stelt om in geval van calamiteiten de steeg in te vluchten. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 3] , directeur van BE Vastgoed, die daaromtrent heeft verklaard (zie de hiervoor onder 2(h) opgenomen verklaring) dat de “doorgang een cruciale (nood)uitgang [is], omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [a-straat] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt”. Daar komt bij dat niet betwist is dat de winkelruimte en de woning op de bovenverdieping bereikbaar zijn via de ingang aan de [a-straat] en dat de containers en (brom)fietsen ook elders dan in de steeg kunnen worden geplaatst, zodat het gebruik van de steeg en de deur (anders dan als nooduitgang) niet noodzakelijk is. Dat het gebruik van de steeg (meer dan als noodweg) aan de gebruikers van [a-straat 1] gebruiksgemak oplevert, maakt dit niet anders. Reeds daarom is in de onderhavige situatie geen sprake van een voortdurende erfdienstbaarheid.

15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen erfdienstbaarheid kan zijn verkregen door verjaring onder het oud BW bij gebreke van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Grief 1 van BE Vastgoed is derhalve ongegrond voor zover daarmee wordt betoogd dat onder het oud BW door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen.”

3.3

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het door BE Vastgoed gestelde en door het hof in rov. 10 vermelde feitelijke gebruik van de steeg, welk gebruik ‘vrijwel dagelijks’ en bovendien ‘al heel lang’ plaatsvond, zich niet anders laat verstaan dan dat er wel sprake is van bezit van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, dan wel dat het oordeel dat daarvan geen sprake is, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het middel voert aan, zoals ook blijkt uit punt 6-9 van de schriftelijke toelichting, dat zich hier een uitzondering voordoet op de hoofdregel van art. 724 lid 3 oud BW dat een recht van overpad een niet voortdurende erfdienstbaarheid is. Van die uitzondering is hier sprake door de aanwezigheid van de op de steeg/het dienend erf uitkomende achterdeur van de winkelruimte aan de [a-straat 1] en de vrijwel steeds in de steeg aanwezige rolcontainers van de exploitanten van deze winkelruimte.

3.4

Het middel lijkt zich vooral te keren tegen rov. 14, waarin het hof is ingegaan op de aanwezigheid van de deur en uiteen heeft gezet waarom zich geen uitzondering voordoet op de hoofdregel dat een recht van overpad niet voortdurend is.^[7]Het middel verwijst naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór een arrest van 27 september 1996,^[8]waarin zij opmerkt dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de eis van voortdurendheid en van zichtbaarheid, met name zwaar moet wegen of uit de plaatselijke gesteldheid zelf ondubbelzinnig blijkt dat de betrokken erven zich tot elkaar verhouden als een heersend en een dienend erf.^[9]

3.5

In die zaak ging het om een bijzondere situatie waarin een uitzondering op de regel dat een erfdienstbaarheid van voetpad in de regel niet voortdurend is, door de Hoge Raad gerechtvaardigd werd geacht. De zaak had betrekking op het gebruik, via het dienende erf,^[10]van een deur die zich bevond in een muur die beide erven van elkaar scheidde. De eigenaar van het heersend erf kon die deur slechts bereiken door via een andere – eveneens op de grens van de beide erven in zijn pand aanwezige – deur het dienende erf te betreden. De erfdienstbaarheid werd in die zaak meer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het dienend erf uitkomen, dan dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het dienend erf gepaard ging.^[11]

3.6

Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat in het onderhavige geval van een dergelijke bijzondere situatie geen sprake is. Het gaat hier niet om een normale toegangsdeur, maar om een ‘nooddeur’ die de gebruikers van [a-straat 1] in staat stelt om in geval van calamiteiten de steeg in te vluchten. Het voorgaande is bevestigd door [betrokkene 3] , die daaromtrent heeft verklaard dat de doorgang een cruciale (nood)uitgang is (zie hiervoor, 1.6). Daar komt volgens het hof bij dat niet betwist is dat de winkelruimte en de woning op de bovenverdieping bereikbaar zijn via de ingang aan de [a-straat] .

3.7

Het oordeel van het hof dat de aanwezigheid van de achterdeur niet maakt dat er sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid geeft – nu het mede met een waardering van de feiten is verweven – gelet op het in 3.5 besproken arrest van de Hoge Raad en het door het hof in rov. 11 geschetste juridisch kader (in cassatie onbestreden), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 724 oud BW. Tevens is het oordeel zorgvuldig en begrijpelijk gemotiveerd. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat, anders dan BE Vastgoed in haar schriftelijke toelichting onder 7 lijkt te suggereren, de aanwezigheid van een deur niet zonder meer maakt dat het recht van overpad voortdurend is.^[12]Doordat in genoemde zaak de kelderdeur voor de eigenaar van het heersend erf slechts was te bereiken door via de keukendeur het dienende erf te betreden, volgde ondubbelzinnig uit de plaatselijke gesteldheid dat de betrokken erven zich tot elkaar verhouden als heersend en dienend erf. In de onderhavige zaak daarentegen gaat het om een nooddeur en zijn de winkelruimte en de woningen ook op een andere manier bereikbaar. Hierdoor blijkt niet, en zeker niet ondubbelzinnig, uit de plaatselijke gesteldheid dat de betrokken erven zich tot elkaar verhouden als heersend en dienend erf. Dat het gebruik van de steeg ‘al heel lang’ en ‘vrijwel dagelijks’ geschiedde, laat het voorgaande onverlet.

3.8

Onderdeel 1 stuit op het voorgaande af. In het licht van de voornaamste doelstelling van verkrijgende verjaring, de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand, acht ik deze uitkomst niet onjuist of onbevredigend. De vaststaande feiten wijzen er niet op dat BE Vastgoed (en de vorige eigenaren van het pand aan de [a-straat 1] ), vóórdat het geschil tussen partijen over de aan CDI c.s. in eigendom toebehorende steeg is ontstaan (2015), zich hebben gedragen als rechthebbende op een erfdienstbaarheid.^[13]Van een naar buiten toe blijkende rechtspretentie blijkt niet (vgl. ook hiervoor, nr. 2.11).

Onderdeel 2: onrechtmatige toestand

3.9

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 23 dat de subsidiaire vordering van BE Vastgoed om CDI c.s. te verbieden om BE Vastgoed het genoemde gebruik van de steeg te beletten, moet worden afgewezen.

3.1

In rov. 23 heeft het hof het volgende overwogen:

“Met het slagen van de incidentele grief komt het hof thans nog toe aan de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van BE Vastgoed om CDI c.s. te verbieden om BE Vastgoed het genoemde gebruik van de steeg te beletten. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen. Uit bet voorgaande volgt immers dat BE Vastgoed niet het bezit van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen, zodat de rechtsvordering van CDI c.s. strekkende tot beëindiging van het bezit door een niet-rechthebbende ex artikel 3:314 lid 2 BW reeds om die reden niet kan zijn verjaard.”

3.11

Subonderdeel 2.1voert aan dat het hof heeft miskend dat BE Vastgoed een beroep heeft gedaan op art. 3:314
lid 1BW en dat het hof, door zijn oordeel te plaatsen in de sleutel van art. 3:314
lid 2BW, ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de hier toepasselijke rechtsregel van art. 3:314 lid 1 BW. BE Vastgoed betoogt dat aan de vereisten van art. 3:314 lid 1 BW is voldaan, nu sprake is van een onrechtmatige toestand, deze onrechtmatigheid niet wordt weggenomen door het feit dat CDI c.s. het gebruik van de steeg gedoogde, en de verjaringstermijn niet opnieuw aanvangt bij eigendomsverkrijging onder bijzondere titel (zodat ook de periode vóór 2008 meetelt).

3.12

Subonderdeel 2.2voert aan dat, indien het hof genoemde stelling van BE Vastgoed niet aldus heeft uitgelegd dat BE Vastgoed met haar subsidiaire eis een beroep heeft gedaan op art. 3:314 lid 1 BW, dat onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen BE Vastgoed heeft gesteld in § 27 van de inleidende dagvaarding.

3.13

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik begin met het juridisch kader samen te vatten

3.14

Art. 3:105 BW schept een bijzondere vorm van verkrijgende verjaring. Verkrijging vindt plaats op het tijdstip waarop de termijn voor de bevrijdende verjaring is voltooid van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende. Voltooiing van de verjaring heeft tot gevolg dat de bezitter rechthebbende wordt ingevolge art. 3:105 BW.^[14]De verjaringstermijn van 20 jaar (art. 3:306 BW) is van toepassing. Op grond van art. 3:314 lid 2 BW moet worden bepaald vanaf welk tijdstip de verjaring van een dergelijke rechtsvordering is gaan lopen. Deze bepaling luidt:

“De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.”

3.15

Art. 3:314 lid 1 BW heeft betrekking op de verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand. Deze bepaling luidt:

“De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden.”

Voor de toepassing van deze bepaling is geen bezit vereist. Wel is het bestaan van een onrechtmatige toestand vereist. Het gevolg van verjaring op grond van art. 3:314 lid 1 BW is dat niet meer kan worden opgetreden tegen een toestand die nog steeds onrechtmatig is (en daarna in beginsel ook blijft).^[15]

3.16

Ik heb zojuist met opzet het tweede lid van art. 3:314 BW vooropgesteld omdat die bepaling van toepassing kan zijn op het verkrijgen van een recht op een erfdienstbaarheid na twintig jaar bezit. Lid 1 is een generieke bepaling, die geldt voor rechtsvorderingen tot opheffing van (enig welke) onrechtmatige toestand. Ook het tweede lid heeft betrekking op een onrechtmatige toestand, die aldaar (specifiek) bestaat uit bezit door een niet-rechthebbende.^[16]Hierover zegt de parlementaire geschiedenis het volgende:^[17]

“Het in het tweede lid bepaalde is slechts een toepassing van het eerste lid. Ook bezit van een niet-rechthebbende vormt jegens de rechthebbende een onrechtmatige toestand, ondanks de bezitsbescherming die de bezitter, eventueel zelfs tegen de rechthebbende (artikel 3.5.17 lid 2 slot), toekomt. Wegens het grote belang dat verjaring in geval van bezit heeft, heeft de ondergetekende echter gemeend daaraan een uitdrukkelijke bepaling te moeten wijden. Voltooiing van de verjaring in handen van de bezitter heeft immers tot gevolg dat de bezitter rechthebbende wordt ingevolge artikel 3.4.3.8 lid 1. Materieel en naar strekking sluit lid 2 derhalve geheel bij lid 1 aan, zij het dan dat het is aangepast aan de omstandigheid dat het ziet op een bezitter die de verjaring kan inroepen.

Zo houdt het tweede lid duidelijkheidshalve uitdrukkelijk rekening met het geval dat een onrechtmatige toestand in het bezit van een niet-rechthebbende zijn voortzetting vindt. Ook dan begint de verjaring - die de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit betreft, omdat de toestand intussen in bezit is overgegaan - met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de toestand, waarvan het bezit de voortzetting vormt, kon worden gevorderd. Zo zal b.v. de bezitter van een erfdienstbaarheid om over zijn buurerf een afvoergoot te hebben voor een beroep op verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van zijn bezit, kunnen volstaan met erop te wijzen dat de termijn vervuld is sedert de aanvang van de dag, volgende op die waarop de goot zonder toestemming werd aangelegd en aldus deze onrechtmatige toestand ontstond. Onverschillig is dus of reeds toen terstond van bezit van een desbetreffende erfdienstbaarheid kon worden gesproken, en al evenzo wie die toestand in het leven heeft geroepen. Naar het oordeel van de ondergetekende is dit een en ander in overeenstemming met de ratio van de onderhavige bepaling en het daarop aansluitende artikel 3.4.3.8 lid 1; na verloop van zekere tijd behoort het recht zich bij de feiten aan te passen.”

3.17

In de vakliteratuur is enige discussie over de vraag hoe ruim of strikt ‘onrechtmatige toestand’ moet worden uitgelegd.^[18]De parlementaire geschiedenis bevat een aanwijzing voor een strikte uitleg, wat betekent dat de lat hoog:^[19]

“De term „onrechtmatige toestand" houdt in dat er sprake moet zijn van een continue inbreuk. Incidentele inbreuken zijn daartoe niet voldoende, ook als zij herhaaldelijk, als het ware in serie plaatsvinden. Zo zal de bepaling niet van toepassing zijn in gevallen van hinder die hun oorzaak vinden in niet continue, maar telkens terugkerende verschijnselen als rumoer, trillingen, stank. Anders zal het echter in de regel zijn, wanneer de hinder bestaat in het onthouden van licht en lucht.”

Enkele voorbeelden van een onrechtmatige toestand die vervolgens in de parlementaire geschiedenis worden genoemd, zijn: strijd met een anders subjectief recht zoals een inbreuk van beperkte aard op een eigendomsrecht (een paal in andermans erf), of dat men de zaak van een ander in zijn geheel onder zich heeft, hetzij als bezitter, hetzij enkel als houder, bijvoorbeeld uit hoofde van een rechtsverhouding die inmiddels is geëindigd. Ook kan het gaan om een toestand die onrechtmatig is wegens strijd met een verbintenis of zelfs een enkele verplichting, bijvoorbeeld een toestand die niet alleen in strijd is met het recht van de eigenaar van een perceel, maar die ook onrechtmatig is jegens de huurder.

3.18

Na dit beknopte overzicht kom ik toe aan de klacht. BE Vastgoed betoogt dat het hof in rov. 23 zijn oordeel omtrent haar subsidiaire vordering ten onrechte heeft geplaatst in de sleutel van het tweede lid van art. 3:314 BW en aldus heeft miskend dat zij ook een beroep heeft gedaan op het eerste lid van dat artikel, namelijk in de inleidende dagvaarding, onder 27. Indien het hof wél art. 3:314 lid 1 BW had toegepast, dan zou de uitkomst in hoger beroep een andere zijn geweest.^[20]

3.19

De klacht faalt.

3.2

Uit de gedingstukken blijkt niet, althans onvoldoende, dat BE Vastgoed heeft bedoeld art. 3:314 lid 1 BW (mede) ten grondslag te leggen aan haar subsidiaire vordering. BE Vastgoed verwijst naar één vindplaats, de inleidende dagvaarding onder 27.

3.21

Vanaf nr. 20 gaat de dagvaarding in op het ontstaan van erfdienstbaarheid door verjaring. In nr. 21 wordt gewezen op art. 3:105 BW, op de verjaringstermijn van art. 3:306 BW en op het moment waarop die termijn begint te lopen, namelijk “
op de dag nadat een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (art. 3:114 lid 2 BW)”. In nrs. 23 en 24 wordt benadrukt dat verkrijgende verjaring bezit vereist en dat BE Vastgoed in dit geval dat bezit ook had. In nr. 25 wordt erop gewezen dat degene “
die bezitter is van een goed op het moment dat de termijn van art. 3:306 BW naast art. 3:314 BE verstrijkt, (…) dit goed van rechtswege verkrijgt.” Het betoog staat, tot zover, duidelijk in de sleutel van bezit, dat na voltooiing van de verjaringstermijn zou leiden tot een recht van erfdienstbaarheid.

3.22

In nr. 27, waarop BE Vastgoed onderdeel 2 baseert, wordt deze juridische uiteenzetting afgesloten met het noemen van de situatie waarin geen sprake is van een erfdienstbaarheid, in welk geval er niet door tijdsverloop een erfdienstbaarheid ontstaat. Daarop laat BE Vastgoed volgen (de voetnoten laat ik weg):

“De vordering tot opheffing van de bestaande onrechtmatige toestand, kan dan niettemin verjaard zijn (artikel 3:314 BW naast artikel 3:306 BW). Aangenomen mag worden dat een rechtsopvolging ‘aan een van beide zijden’ geen nieuwe verjaringstermijn doet ontstaan.

Zou BE Vastgoed er niet in slagen om aannemelijk te maken dat zij het voor verjaring vereiste bezit van een erfdienstbaarheid had dan kan zij stellen, voor zover de onrechtmatige toestand lang genoeg (tenminste 20 jaren) duurde, dat Cool Down c.s. haar niettemin het gebruik van de binnenplaats niet kan ontzeggen (en om die reden aan haar gebruikers een nieuwe sleutel van de poort moet meegeven).”

3.23

Ik stel vast dat BE Vastgoed op deze plaats slechts terloops en nogal omfloerst verwijst naar het bepaalde in art. 3:314 lid 1 BW als alternatief waarbij, ook buiten het geval van bezit, een vordering tot opheffing van de bestaande onrechtmatige toestand verjaard
kanzijn. Er staat niet dat een vordering van CDI c.s. verjaard is. Voorts wordt in het ingesprongen tekstgedeelte gezegd wat BE Vastgoed “
kan stellen”, maar BE Vastgoed
stelthier niet iets. Het betoog is daarom hypothetisch. Lezing van deze passage laat dan ook niet de conclusie toe dat BE Vastgoed daarin een aanvullende en zelfstandige rechtsgrondslag voor haar subsidiaire vordering heeft aangevoerd. Dit klemt temeer nu in de overige processtukken zijdens BE Vastgoed, waaronder haar memorie van antwoord in incidenteel appel van 5 september 2017, over art. 3:114 lid 1 BW met geen woord wordt gerept.

3.24

Gelet op het hiervoor weergegeven betoog in de dagvaarding kon het hof zijn oordeel omtrent de subsidiaire vordering baseren op de overweging dat aan de voorwaarden van art. 3:314 lid 2 BW niet was voldaan. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.25

Ten overvloede wijs ik erop dat BE Vastgoed bij haar klacht in onderdeel 2 ook geen belang heeft omdat, indien het hof wel expliciet zou zijn ingegaan op het eerste lid van art. 3:314 BW, dit tot geen ander oordeel had kunnen leiden dan dat het beroep op die bepaling niet opgaat. De uitkomst zou daarom dezelfde zijn geweest.

3.26

Ten eerste heeft BE Vastgoed niets gesteld waaruit blijkt om welke
onrechtmatigetoestand het hier precies zou gaan, wat echter wel vereist is om de door BE Vastgoed beoogde rechtsgevolgen te doen intreden. Waar zit de onrechtmatigheid nu precies in? BE Vastgoed wil zich klaarblijkelijk beroepen op onrechtmatigheid van eigen handelen (en dat van haar rechtsvoorgangers) om in cassatie te kunnen betogen dat het veranderen van het slot aan de deur van de poort een rechtsvordering (van CDI c.s.) tot opheffing van een onrechtmatige toestand vormt die echter, in 2015, al was verjaard. Daargelaten of we hier mogelijk te doen hebben met een feitelijk novum in cassatie,^[21]is dit betoog onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat CDI c.s. in feitelijke aanleg herhaaldelijk hebben gesteld, zonder op dat punt door BE Vastgoed te zijn tegengesproken, dat zij het gebruik van de haar in eigendom toebehorende steeg door het personeel van de schoenenwinkel op grond van goed nabuurschap had gedoogd, voor zover dat gebruik beperkt bleef tot het dienen als nooduitgang, het plaatsen van enkele (brom)fietsen en het plaatsen van een of twee rolcontainers.

3.27

Ten tweede gaat het middel uit van een onjuiste uitleg van het begrip onrechtmatige
toestandin art. 3:314 lid 1 BW. Het middel neemt tot uitgangspunt dat zich in dit geval een continue inbreuk voordoet omdat er ‘vrijwel dagelijks’ gebruik werd gemaakt van de litigieuze steeg. Dit standpunt kan echter reeds om de redenen hiervoor genoemd voor het oud BW (vgl. onder 3.7) en voor het huidige BW (vgl. onder 3.16 en 3.17) niet worden gevolgd: voor het aannemen van een ‘toestand’ is continu en dus voortdurend gebruik vereist; repeterende incidentele handelingen volstaan niet.^[22]Deze uitleg vindt duidelijke steun in de vakliteratuur.

- Asser/Bartels & Van Mierlo. noemen als voorbeeld van een voortdurende toestand het zonder toestemming hebben van een venster, balkon of boom binnen twee meter van de erfgrens (art. 5:50 en 5:42 BW).^[23]In vergelijking met deze voorbeelden (en die genoemd in de parlementaire geschiedenis; zie 3.17) kan het gebruik van de steeg niet als een continue inbreuk worden aangemerkt.

- Reehuis & Heisterkamp noemen als voorbeeld van incidentele inbreuken die niet als continue inbreuk en daarom niet als ‘onrechtmatige toestand’ zijn aan te merken het geval waarin K met grote regelmaat van L’s terrein gebruik maakt om van en naar zijn erf te komen. Een dergelijk gebruik is – ook al is zij op regelmatige basis – doorgaans niet als toestand aan te merken, zodat art. 3:314 BW buiten toepassing blijft.^[24]

3.28

Gelet op het vorenstaande moet het er voor worden gehouden dat niet is voldaan aan het vereiste van onrechtmatige toestand omdat BE Vastgoed niet heeft onderbouwd waaruit de onrechtmatigheid zou bestaan en (ii) het feitelijk gebruik van de steeg niet wijst op een continue toestand. Hieruit volgt dat de beslissing op de subsidiaire vordering geen andere zou zijn geweest, indien het hof ook het eerste lid van art. 3:314 BW (uitdrukkelijk) in haar beoordeling zou hebben betrokken. Ik zet ‘uitdrukkelijk’ tussen haakjes, omdat rov. 23 eventueel ook zo kan worden gelezen dat daarin tevens het oordeel ligt besloten dat ook aan de vereisten van art. 3:314 lid 1 BW (en dus van art. 3:314 BW) niet is voldaan.

Onderdeel 3 : voortbouwklacht

3.29

Onderdeel 3 deelt in het lot van de onderdelen 1 en 2.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten