ECLI:NL:PHR:2021:116

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05061

Zitting9 februari 2021

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 1 november 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/04989. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.M. Buchel, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.4.

Het eerste middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 3 onder d, EVRM is geschonden aangezien de verdediging op geen enkel moment in de procedure in de gelegenheid is geweest om de aangever te ondervragen. Met het tweede middel en derde middel wordt opgekomen tegen het bewezenverklaarde medeplegen van poging tot doodslag.

1.5.

Voor een goed begrip van de zaak geef ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen allereerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen van het hof weer.

2.De bewezenverklaring en de bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 1 oktober 2016 in de gemeente Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met zijn mededader die [slachtoffer] , in het bovenlichaam heeft gestoken en vervolgens met een knie op de borst van die [slachtoffer] heeft geduwd/gedrukt.”

2.2.

De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2016213197-1 van3 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] (AML38446) en [verbalisant 2] (AML19665), doorgenummerde pagina’s 15-17. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2016 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de aangever [slachtoffer] :

Ik wil aangifte doen van poging doodslag die heeft plaatsgevonden op zaterdag 1 oktober 2016 in de opslagruimte [a-straat 1] te [plaats] . Ik ben van de zijkant gestoken. Afgelopen zaterdag (
het hof begrijpt: 1 oktober 2016) was ik bij de opslagruimte. Ook [verdachte] (
het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) was de hele dag bij de opslagruimte. Hij is even een half uur weggeweest en toen kwam hij terug met [medeverdachte] (
het hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte]).

Ik heb gescholden, ik zei ‘teringleider’ tegen hem. [verdachte] gaf mij toen een duw. Toen gingen we ruzie maken en gingen we vechten met elkaar.

Hij riep toen [medeverdachte] en zei tegen hem: ‘pak hem!’. Ik zag dat [medeverdachte] van buiten op me afkwam. Ik zag dat hij met zijn rechterhand iets uit zijn broekzak haalde. Hij had iets scherps. Ik voelde iets. Ik draaide me om en voelde weer een steek in mijn linkerzijde ter hoogte van mijn borst. Ik ben door [medeverdachte] drie keer gestoken.

Ik werd zwak. Ik kwam Op de grond terecht. [verdachte] drukte met zijn knieën op mijn longen. Het is bij de ingang gebeurd.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-6 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , doorgenummerde pagina’s 07 - 08. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van verbalisanten:

Wij, verbalisanten, zijn naar het VU ziekenhuis te Amsterdam gegaan en zagen aldaar het slachtoffer [slachtoffer] op de Spoedeisende Hulp liggen.

Ik vroeg aan [slachtoffer] wat er was gebeurd. [slachtoffer] verklaarde het volgende:

Ik was vandaag in de opslagruimte waar de politie ter plaatse is gekomen. Ik was daar en kreeg op een gegeven moment een woordenwisseling met mijn collega [verdachte] (
het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]).

Toen begon hij mij opeens te duwen. We hadden elkaar op een gegeven moment vast en toen hoorde ik [verdachte] naar een andere collega genaamd [medeverdachte] (
het hof begrijpt de medeverdachte [medeverdachte]) het volgende roepen: ‘ Steek hem, steek hem! ’. Op een gegeven moment kwam [medeverdachte] erbij en die begon mij te steken. [medeverdachte] heeft mij drie keer gestoken. Sowieso een (1) keer bij mijn linkerlong, daar heb ik ook echt veel pijn. Ook werd ik een keer langs mijn hand gestoken. Maar die ging niet echt erin. Die in mijn long ging echt diep. Ik heb heel veel pijn. [medeverdachte] stond de hele tijd een beetje achter me. Uiteindelijk lag ik op de grond. Ik had echt veel pijn. [verdachte] ging toen met zijn knie bovenop mij zitten. Ik heb om hulp geroepen maar ze wilde de politie niet bellen. Ik zei dat ik ging stikken, ik kreeg geen adem.

3. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2016213197-14 van 2 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 26-31. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte [verdachte] :

[medeverdachte] kwam naar binnen. [slachtoffer] bleef maar doorgaan met schelden en beledigen. Op een gegeven moment ben ik naar [slachtoffer] gelopen en heb ik hem als het ware omhelsd. Hij zei zulke slechte dingen tegen [medeverdachte] .

[slachtoffer] viel op de grond. Ik ben naar [slachtoffer] toegelopen en ik heb de handen van [slachtoffer] gepakt bij de polsen. [medeverdachte] en ik hebben [slachtoffer] naar buiten gebracht.

Toen hij was gevallen, ben ik met mijn knie op hem gaan zitten.

4. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2016213197-15 van 2 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 43-48. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de medeverdachte:

[verdachte] ging naar binnen en ik hoorde dat er een discussie ontstond. Die andere jongen (het hof begrijpt: aangever) schold in het Koerdisch tegen [verdachte] .

[verdachte] duwde hem. [verdachte] en ik pakten hem vast.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-2 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , doorgenummerde pagina’s 01 - 06. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Ik heb het slachtoffer aangesproken en zijn verwondingen bekeken. Ik zag dat hij een punctiewond onder zijn linkerarm had.

Ik, verbalisant [verbalisant 8] , vroeg [slachtoffer] verder uit en hoorde hem verklaren: “ik heb net ruzie gehad met twee collega’s, ik heb iets over hun moeder gezegd en toen heeft een van hen mij neergestoken met een schroevendraaier. Zij zijn al weg.”

Vervolgens arriveerde de ambulance.

Wij, verbalisanten, hebben van de plaats delict, alwaar het slachtoffer volgens de getuige had gelegen foto’s gemaakt.

Foto 3: voorzijde [a-straat 1] en de witte bus.

Foto 4: voorzijde [a-straat 1] . Bloed tussen het perceel en de witte bus.

Foto 5: voorzijde [a-straat 1] . Bloed tussen het perceel en de witte bus.

6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-8 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 9] en [verbalisant 10] , doorgenummerde pagina’ s 09 - 10. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Buiten de deur van het perceel stonden twee mannen. Een van hen bleek de eigenaar van het schildersbedrijf, gevestigd te [a-straat 1] te [plaats] , te zijn: [verdachte] . [verdachte] vertelde mij:

Ik was om 17.03 uur thuis toen ik gebeld werd door [verdachte] , hij zei dat er ruzie was en dat ik moest komen. Ik ben naar mijn bedrijf gekomen en zag dat er een werknemer op de grond lag voor de deur. Hij lag gewond tegen mijn bus aan. Ik zag dat de jongen die op de grond lag een gaatje in zijn lijf had. Onder zijn linker oksel. Ik ben de ambulance gaan bellen. Ik zag dat ze in hun eigen auto’s wegreden.

7. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL1300-2016213197-7 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 12 - 14. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte] :

Toen ik vandaag aankwam bij mijn bedrijf zag ik dat [slachtoffer] (
het hof begrijpt: [slachtoffer]) op de grond zat bij de auto, met zijn rug tegen het wiel. [verdachte] en [medeverdachte] zaten bij hem. Ik vroeg wat er gebeurd was. [verdachte] zei dat ze ruzie hadden gehad. [slachtoffer] steunde op zijn linkerarm en liet met zijn rechterhand onder zijn linker oksel zien waar hij verwond was. Ik zag bloed op de kleding van [slachtoffer] en op de grond. Ik heb de kleding van [slachtoffer] opgetild en zag de wond, ongeveer tien centimeter onder de oksel. Ik zag dat het een snee was van ongeveer een ( 1 ) centimeter. [slachtoffer] zei dat hij gestoken was.

8. Een proces-verbaal van bevindingen, fotobijlage, zonder nummer, van 3 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 18-20. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant.

Op maandag 3 oktober 2016 was ik in het VUmc te Amsterdam en bezocht ik [slachtoffer] . [slachtoffer] toonde enkele foto’s van zijn letsel en gaf toestemming deze foto’s in het dossier op te nemen.

Foto 1: Betreft de linkerzijde van aangever [slachtoffer] . Op de foto is te zien dat een slang is ingébracht in de wond.

Foto 2: Betreft een close-up van de wond. De rode vlekjes betreft opgedroogd bloed.

Foto 3: Betreft het vooraanzicht van de aangever. Op de linker schouder is een rood / bruine verkleuring te zien. Volgens aangever veroorzaakt tijdens de vechtpartij.

Foto 4: betreft de rechterhand van de aangever. Tussen duim en wijsvinger is een kras zichtbaar.

9. Een geschrift, zijnde een medische indicatie aanvraag geneeskundige, gedateerd 3 oktober 2016, opgemaakt door [betrokkene 1] (geneeskundige), doorgenummerde pagina’s 59-60.

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Omschrijving van het letsel:

“
In de rug gestoken met een schroevendraaier met als gevolg een klaplong en bloed in borstkas.”

Uitwendig waargenomen letsel:

“
Laceratie rug”

Is er vermoeden van niet uitwendig waarneembaar letsel:

“
pneumothorax (klaplong)”

Is er vermoeden van inwendig bloedverlies.

“
hematopneumothorax (bloed in borstkas)”

10. Een geschrift, zijnde een rapport Forensisch geneeskundig onderzoek van het NFI van 12 januari 2017, opgemaakt door Dr. B.F.L. Oude Grotebevelsborg, doorgenummerde pagina’s 77-83.

Dit rapport houdt in:

Proces-verbaal van bevindingen

Foto 4 toont een deel van de rechteronderarm en de duimwaartse zijde van de rechterhand. Aan de strekzijde van de rechterhand, tussen de middenhandsbeentjes van de duim en de wijsvinger, bevindt zich een smalle lijnvormige roodbruine oppervlakkige huidbeschadiging met aanliggende wondranden met korstvorming, met een (geschatte) lengte van enkele cm.

Geneeskundige verklaring(het hof begrijpt: de verklaring als weergegeven in bewijsmiddel 9)

Op de tweede pagina bevindt zich een popdiagram waarop op de diagram aan de rugwaartse zijde een cirkel is getekend middenwaarts van het linkerschouderblad

Interpretatie

De op foto 1 zichtbare kunststof slang betreft gezien de in de geneeskundige verklaring vermelde ‘pneumothorax’ of ‘klaplong’ zeer waarschijnlijk een zogenaamde ‘thoraxdrain’.

Een dergelijke drain wordt ingebracht om de lucht en/of het bloed af te zuigen dat zich bij een pneumothorax of hematopneumothorax in de ruimte tussen de longen en de borstkas bevindt.

De op foto 2 zichtbare huidbeschadiging betreft gezien de scherpe wondranden en het (geringe) wijken van de wondranden een scherprandige huidklieving, opgelopen door snijden of steken met een scherprandig voorwerp of uitsteeksel. Indien de in de omschrijving delict genoemde schroevendraaier scherprandig was, kan deze in aanmerking komen als veroorzakend voorwerp.

De op foto 4 afgebeelde verwonding aan de rechterhand berust gezien de aanliggende wondranden op een krasverwonding.

Beantwoording vraagstelling

Het aantreffen van dergelijk scherprandig letsel (het hof begrijpt: zoals weergegeven op foto 2) is zeer veel waarschijnlijker onder een hypothese dat het is opgelopen door steken en/of snijden met een scherprandig voorwerp dan onder een hypothese dat het is opgelopen door vallen tegen een uitstekend deel van een steiger/aanhanger dat bij forensisch onderzoek geen scherpe delen zou bevatten.

Aangezien de huidklieving kennelijk heeft geleid tot een klaplong heeft het wondkanaal minimaal tot dóór de longvliezen gereikt. De diepte vanaf de huid tot aan de longvliezen is afhankelijk van de dikte van het onderhuidse weefsel. Bij een persoon met een gemiddeld postuur is de afstand tussen de huid en de longvliezen gemiddeld circa 22 millimeter. Op de in de popdiagram aangegeven locatie middenwaarts van het linkerschouderblad bevinden zich het hart, een long en grote bloedvaten.

11. Een geschrift, zijnde een brief van het VUmc aan de officier van justitie met de kenmerken

13/669146-16 en 13/669147-16 van 9 augustus 2017, betreffende verzoek aanvullende informatie, losbladig.

Dit geschrift houdt in:

In het ambulanceformulier staat vermeld: ‘steekwond links achter op de rug thv thorax’. In de notities in het medisch dossier staat onder andere vermeld ‘steekwond thorax links’. En ‘thoraxtrauma: schroevendraaier links dorsaal’.

De arts geeft aan dat gezien de bevindingen het getekende puntje op de letsel verklaring meer richting de linkerarm gezet had moeten worden.”

2.3.

Het hof heeft ten aanzien van de bewijsmiddelen het volgende overwogen:

“Het dossier bevat de volgende bewijsmiddelen.

De aangever heeft twee verklaringen afgelegd, op de dag van het beweerde steekincident (1 oktober 2016) toen de politie ter plaatse was gekomen, voordat de aangever naar het ziekenhuis werd vervoerd en op 3 oktober 2016, toen hij in het ziekenhuis door de politie nader werd gehoord. Deze verklaringen houden, samengevat en zakelijk weergegeven in dat de verdachte de aangever op een gegeven moment stevig vasthield en daarbij tegen de medeverdachte ( [medeverdachte] ) zei of riep: ‘steek hem, steek hem’ of ‘pak hem’, dat de medeverdachte [medeverdachte] hem vervolgens met een schroevendraaier drie maal heeft gestoken: tweemaal in of tegen de romp en eenmaal tegen de hand. De laatste verwonding en een steek tegen de voorzijde van de romp zou volgens aangever oppervlakkig zijn gebleven terwijl de derde verwonding in de linkerflank een diepere steekwond zou zijn ten gevolge waarvan de aangever langer in het ziekenhuis moest blijven. Na het steken, aldus de aangever, is hij ten val zijn gekomen waarna de verdachte op hem is gaan zitten. Daarna zou aangever (kortstondig) het bewustzijn hebben verloren.

De verklaringen van de aangever vinden steun in de verklaring van de verdachte en van diens medeverdachte over de schermutseling als zodanig. Daarnaast vinden zij steun in een aantal zelfstandige bewijsmiddelen - in die zin dat het geen bewijsmiddelen zijn die uit dezelfde bron, te weten de aangeven
(plv. AG: bedoeld zal zijn: aangever), voortvloeien:

- de medische verklaring van het VU-ziekenhuis van 3 oktober 2016, inhoudende dat bij aangever een steekwond in de romp is gezien en een klap long is geconstateerd met bloed in de borstholte, waarvoor een drain is aangebracht;

- de verklaring van de werkgever van de betrokkenen, die ter plaatste was vóór de politie en de ambulance, tegen wie aangever gelijkluidend als in zijn verklaringen tegenover de politie heeft verklaard en die zelf - de werkgever dus - een wond in de romp van aangever heeft gezien;

- de bevindingen van de verbalisanten die op 1 oktober 2016 eveneens een verwonding in de romp van aangever hebben geconstateerd en die ter plaatse bloed op de grond buiten hebben gezien, op de plek waar de aangever eerder door de werkgever zou zijn aangetroffen;

- de fotografische opnamen die op 3 oktober 2016 in het ziekenhuis door de aangever aan de verbalisanten zijn verstrekt en waarop zowel de steekverwonding als de oppervlakkige verwondingen op de voorzijde van de borst ter hoogte van het sleutelbeen en die op de hand zijn te zien.

Met betrekking tot de aard en de locatie van de steekwond is nog een nadere forensisch- geneeskundige rapportage opgesteld (hierna: de rapportage), mede aan de hand van de hiervoor genoemde foto’s. Het dossier bevat daarnaast een aanvullende verklaring van 9 augustus 2017 van het VU-ziekenhuis; Daarin staan de volgende citaten uit het medische dossier:
‘steekwond thorax links’en
‘thoraxtrauma: schroevendraaier links dorsaal’. Ook bevat die aanvullende verklaring een citaat uit het ambulanceformulier, luidende:
steekwond links achter op de rug thv thorax‘.

Deze verklaringen en stukken, in onderling verband en samenhang bezien leiden het hof tot de vaststelling dat sprake was van een scherprandige steekwond links aan de rugzijde in het bovenlichaam bij aangever, dus nabij de longen, met een klaplong als gevolg. Dat laatste gevolg betekent volgens de rapportage dat de wond tenminste 2,2 cm diep moet zijn geweest.

Een mogelijke alternatieve oorzaak voor de verwonding, bijvoorbeeld door vallen in de loods tegen een scherp of uitstekend voorwerp zoals door de verdediging gesuggereerd, is onwaarschijnlijk. De rapportage noemt het scenario dat de verwonding is opgelopen door een steken en of snijden met een scherprandig voorwerp ‘zeer veel waarschijnlijker’ dan het door de verdediging geopperde alternatief. Die onwaarschijnlijkheid wordt nog vergroot nu de verbalisanten bij uitgebreid onderzoek in de loods géén bloedsporen hebben aangetroffen.

Bij dit alles neemt het hof nog in overweging dat de verdachte en zijn medeverdachte de komst van de politie en ambulance niet hebben afgewacht en voordien zijn vertrokken en dat zij, hoezeer daartoe ook niet verplicht, ervoor gekozen hebben ook ter terechtzitting in hoger beroep niet te verschijnen zodat zij geen vragen hebben beantwoord.

Alles overziend acht het hof de verklaring van aangever geheel betrouwbaar, ook ten aanzien van de bijdragen die de beide medeverdachten aan het feit hebben geleverd. Het hof acht de verklaring bovendien belangrijk, maar niet beslissend voor de bewezenverklaring en oordeelt dat, mede door het aanvullende onderzoek dat is gedaan naar de aard en oorsprong van de wond en door een behoedzame waardering van alle onderzoeksresultaten waaronder de fotografische opnames van de plaats delict en van het letsel, sprake is van een eerlijk proces ondanks het gegeven dat voor de verdediging niet de gelegenheid heeft bestaan de aangever als getuige te ondervragen.

Gelet op al het bovenstaande en in het bijzonder op de rol die de beide verdachten volgens aangever hebben vervuld bij de tenlastegelegde gedragingen, is ook sprake van nauwe en bewuste samenwerking en daarmee van medeplegen.”

3.Het eerste middel

3.1.

Het middel bevat de klacht dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden aangezien de verdediging op geen enkel moment in de procedure in de gelegenheid is geweest om de aangever te ondervragen.

3.2.

Vaststaat dat de verdediging de aangever, die Nederland zou hebben verlaten, niet als getuige heeft kunnen bevragen. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat “(n)aar de getuige (…) actief moet (worden) gezocht, ook buiten de landsgrenzen. Niet is gebleken dat het hof (…) zich heeft afgevraagd of er wel - ook in hoger beroep - voldoende naar de getuige is gezocht”.

3.3.

Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken rijst het beeld dat in het tijdvak van 1 oktober 2016 (datum feit) en 18 juli 2017 (zie hierna) getracht is de getuige in Zweden te traceren.^[1]In het aan het requisitoir van de advocaat-generaal gehechte requisitoir van de officier van justitie – dat is uitgesproken op de terechtzitting in eerste aanleg op 30 augustus 2018 – is te lezen dat volgens de officier van justitie “(g)elet op het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris, met daarachter de relevante correspondentie” alle redelijke inspanningen zijn gedaan om de aanwezigheid van de getuige te bewerkstelligen, waarbij ook actief is gezocht buiten de landsgrenzen. Waaruit die “redelijke inspanningen” en “het actief zoeken buiten de landsgrenzen” concreet hebben bestaan, is in deze zaak niet vast te stellen.^[2]In de pleitnota van de raadsman in eerste aanleg, welke pleitnota is gehecht aan en onderdeel uitmaakt van de pleitnota in hoger beroep, wordt niet verwezen naar een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris, maar naar een e-mail van de officier van justitie van dinsdag 18 juli 2017. Daarin schrijft de officier: 'de politie heeft mij laten weten dat de Zweden [slachtoffer] niet kennen, (..) omdat er wel meerdere personen waren met een vergelijkbare KENO^[3]maar dat er geen reactie uit Zweden op is ontvangen. De politie kan nog wel een reminder sturen maar wij verwachten daar niet veel van.' Welke inspanningen de politie en/of de autoriteiten in Zweden hebben gepleegd is niet duidelijk en evenmin is bekend of “de reminder” nog is verstuurd. De advocaat-generaal geeft in haar schriftelijke requisitoir aan dat zij “uiteraard ook (heeft) geprobeerd de verblijfplaats van aangever te achterhalen, maar dit leverde helaas niets op”. En ook hier geldt: wat de advocaat-generaal concreet heeft geprobeerd, is niet duidelijk. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet of zij hierover door het hof is bevraagd.^[4]

3.4.

Zowel op de terechtzitting in eerste aanleg als op de terechtzitting in hoger beroep is volgens de inhoud van de beide pleitnota’s, het verzoek tot het als getuige horen van de aangever gehandhaafd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging een zogeheten voorwaardelijk verzoek tot het horen van aangever heeft gedaan. Toch heeft het hof heeft dat gelet op het arrest kennelijk wel als zodanig begrepen. In de bestreden uitspraak is immers onder het kopje “Voorwaardelijk verzoek tot het horen van aangever [slachtoffer] ” te lezen:

“De raadsman heeft – indien het hof de verklaringen van de aangever bij de huidige stand van het onderzoek betrouwbaar zou achten – het hof verzocht het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde alsnog te proberen aangever [slachtoffer] te (doen) horen als getuige. Gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof onaannemelijk dat [slachtoffer] binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden, zodat het verzoek wordt afgewezen.”

3.5.

Op welke concrete feiten en omstandigheden het hof het oordeel baseert dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen afzienbare termijn kan worden gehoord, blijkt niet uit het arrest. In cassatie moeten we het doen met hetgeen hierover bij randnummer 3.3 is vermeld. In zoverre heeft de steller van het middel wel een punt als hij schrijft dat “(n)iet is gebleken dat het hof (…) zich heeft afgevraagd of er wel - ook in hoger beroep - voldoende naar de getuige is gezocht”.

3.6.

Hoewel in de cassatieschriftuur niet expliciet wordt geklaagd over de afwijzing door het hof van het door het hof als “voorwaardelijk” aangemerkt verzoek aangever [slachtoffer] als getuige te horen, begrijp ik het eerste onderdeel van het eerste middel zo dat aangezien er onvoldoende pogingen zijn ondernomen om de getuige te traceren, er geen goede reden bestond voor het afwijzen van het verzoek tot ondervraging van de getuige en dat de beslissing van het hof in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. Aldus beschouwd slaagt het eerste onderdeel van het eerste middel.^[5]

3.7.

Nu mijn conclusie is dat het eerste onderdeel van het eerste middel slaagt, behoeven het tweede en derde onderdeel van het middel^[6]geen bespreking meer. Datzelfde geldt voor het tweede en het derde middel. Mocht de Hoge Raad een ander oordeel zijn toegedaan, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

4.Conclusie

4.1.

Het eerste onderdeel van het eerste middel slaagt, daarom behoeft het middel voor het overige geen bespreking. Datzelfde geldt voor het tweede en derde middel.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG