ECLI:NL:PHR:2020:762

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03680

Datum31 augustus 2020

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakOmzetbelasting 1 oktober 2012 - 31 oktober 2012

Nr. Gerechtshof 17/00347

Nr. Rechtbank HAA 15/2895

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

de staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V. c.s.

1.Inleiding

Vooraf

1.1

Op verzoek van de Hoge Raad concludeer ik alsnog in deze zaak, en overigens ook in de zaak met rolnummer 19/01553, waarin een vergelijkbare kwestie speelt. Zij gaat over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Die vrijstelling is te vinden in artikel 11(1)i(3o) van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In het corresponderende artikel 135(1)g van de Btw-richtlijn gaat het over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De twee – min of meer – nieuwe rechtsvragen die spelen zijn de volgende.

(i) Kan door diverse beleggers bijeengebracht vermogen op een bankrekening van een beleggersgiro of andere bewaarinstelling, dan wel een andere
pool, volstaan om een fonds aan te nemen, of is een fonds een entiteit die mogelijk zelfs ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet Pro OB?

(ii) Kan aan het vereiste dat het beheerde vermogen onder bijzonder overheidstoezicht staat, ook zijn voldaan als de beheerder onder een vergunning voor – kortgezegd – individueel vermogensbeheer zijn diensten verleent?

1.2

De casus is bijzonder, omdat belanghebbende een beleggingsproduct aanbiedt dat niet strikt individueel vermogensbeheer is, maar ook niet traditioneel fondsbeleggen. Hoewel een duidelijk fondsvehikel ontbreekt, wordt vermogen van diverse beleggers juridisch ondergebracht in een beleggersgiro, een bewaarinstelling, en vervolgens op vergelijkbare wijze als bij fondsbeleggen belegd, weliswaar nog gedifferentieerd naar vijf standaard beleggingsprofielen. Onder meer omdat op de effectenrekeningen van de beleggers bij de beleggersgiro ook fracties van effecten worden geadministreerd, is het mogelijk met een betrekkelijk lage inleg aan risicospreiding te doen. Daardoor is het product denkelijk een alternatief voor het beleggen in een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe).

Uitgangspunten van feitelijke aard

1.3

Belanghebbende, een besloten vennootschap, is een vermogensbeheerder die op grond van een vergunning in de zin van artikel 2:96 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) als beleggingsonderneming beleggingsdiensten mag verrichten. Deze vergunning heeft betrekking op het beheer van individueel vermogen en het verlenen van individuele beleggingsdiensten. Daarnaast beschikt belanghebbende over een vergunning om op te treden als fondsbeheerder.

1.4

Het product [A] (het Product) biedt belanghebbende aan onder haar vergunning voor individueel vermogensbeheer en individuele beleggingsdiensten. Cliënten kunnen op discretionaire basis hun vermogen laten beleggen volgens vijf^[1]beleggingsprofielen die elk aan een modelportefeuille zijn gekoppeld. Het vermogen van alle cliënten met een bepaald beleggingsprofiel, wordt in dezelfde verhouding in dezelfde financiële instrumenten belegd. Individuele afwijkingen zijn niet mogelijk.

1.5

De te beleggen gelden storten cliënten op een centrale rekening^[2]die Stichting [B] (de Stichting) aanhoudt bij een bank. De Stichting, die door belanghebbende is opgericht, administreert per cliënt een beleggersgirorekening. Op deze rekeningen worden de vorderingen van cliënten op de Stichting luidende in (fracties van) effecten en andere financiële instrumenten bijgehouden. De Stichting is juridisch rechthebbende tot de centrale rekening en de aangekochte effecten en andere financiële instrumenten. De bank houdt de effecten namens de Stichting in bewaring in een apart bewaarbedrijf.

1.6

De vergoeding voor belanghebbendes beheerdiensten in het kader van het Product bestaat uit een vaste ‘management fee’ en een rendementsafhankelijke ‘performance fee’. Deze vergoedingen brengt belanghebbende rechtstreeks aan de cliënten in rekening en worden betaald/verrekend via hun beleggersgirorekeningen.

De rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam

1.7

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep was primair in geschil of de diensten op het gebied van vermogensbeheer van belanghebbende in het kader van het Product zijn vrijgesteld als het beheer van een door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11(1)i(3o) Wet OB. De rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) heeft geoordeeld dat de vrijstelling niet geldt. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam (het Hof) geoordeeld dat zij wel van toepassing is.

1.8

De Rechtbank heeft zich de vraag gesteld of de Stichting en/of belanghebbende wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een icbe, en zij dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, dan wel of de Stichting en/of belanghebbende zodanig vergelijkbaar zijn met icbe’s dat zij in zoverre met icbe’s concurreren. In dat kader acht de Rechtbank essentieel dat activa van begunstigden zijn samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende bedoelde vergelijkbaarheid met een icbe niet aannemelijk gemaakt. In de kern heeft de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat het vermogen van de cliënten en het beheer daarvan in het kader van het Product vanuit het perspectief van de cliënten geïndividualiseerd blijft, ook al storten de cliënten het te beheren vermogen op de centrale rekening van de Stichting. De Stichting is voor iedere cliënt de bewaarder van het te beleggen vermogen.

1.9

Het Hof heeft zich dezelfde vraag gesteld als de Rechtbank, doch in eerste instantie alleen voor de Stichting (punt 5.8). Daarnaast heeft het Hof van belang geacht of belanghebbende net als icbe’s is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Voor zijn oordeel dat de vrijstelling wel geldt, heeft het Hof belang gehecht aan een contractuele bepaling waarin is vermeld dat de Stichting de centrale rekening aanhoudt ten behoeve van de gezamenlijke beleggers. Verder heeft het Hof in zijn motivering betrokken dat het niet aannemelijk is dat indien een belegger zijn vordering op de Stichting opeist, de Stichting specifieke posities op de beleggersgirorekening van de betrokken belegger verkoopt. Dat kan ook niet, nu fracties van effecten niet het voorwerp kunnen zijn van een verkooptransactie. Ook heeft het Hof van belang geacht dat de rendementen van een modelportefeuille de beleggers met het desbetreffende beleggingsprofiel in gelijke mate raken, binnen de beleggingsprofielen sprake is van (brede) risicospreiding en binnen de beleggingsprofielen niet de mogelijkheid bestaat tot individuele afwijkingen. De beleggingsprofielen fungeren als subfondsen. Ten slotte heeft het Hof erop gewezen dat de beleggers allemaal dezelfde aan het ingelegde vermogen gerelateerde vergoeding aan belanghebbende betalen. Zowel in juridische als economische zin is door dit alles sprake van een samenvoeging van vermogens van de beleggers. Daardoor heeft naar ’s Hofs oordeel het vermogen dat de Stichting op de centrale rekening aanhoudt, de essentiële kenmerken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is ook voldaan, nu belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat de eisen verbonden aan een vergunning voor collectief vermogensbeheer op hoofdlijnen vergelijkbaar zijn met de eisen die worden gesteld voor het verkrijgen van een vergunning voor individueel vermogensbeheer. De Inspecteur heeft deze stelling onvoldoende weersproken.

1.1

Belanghebbende heeft bij de Rechtbank en het Hof subsidiair gesteld dat een rechtstreeks verband ontbreekt tussen haar diensten en de performance fee, waardoor de performance fee buiten de maatstaf van heffing moet blijven. De Rechtbank heeft deze stelling afgewezen. Het Hof heeft haar onbehandeld gelaten.

Geding in cassatie

1.11

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) stelt drie middelen van cassatie voor.
Middel Iis gericht tegen het oordeel van het Hof dat het in de Stichting bijeengebrachte vermogen als een gemeenschappelijk beleggingsfonds is aan te merken. Met name kan de Stichting als beleggersgiro geen vermogen samenvoegen om dit in eigen naam en voor eigen rekening met inachtneming van het beginsel van risicospreiding te (laten) beleggen. In het kader van
middel IIbestrijdt de Staatssecretaris dat een vergunning voor individueel vermogensbeheer ex artikel 2:96 Wft Pro als bijzonder overheidstoezicht kan worden aangemerkt. Deze vergunning en het daarmee verband houdende toezicht betreft alleen de uitvoering van het beheer door belanghebbende en niet het vermogen van de beleggers in de Stichting.
Middel IIIhoudt in dat het Hof geen inzicht verschaft in zijn gedachtegang die kennelijk de conclusie wettigt dat de economische realiteit afwijkt van de bepalingen in diverse contracten. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen administratieve
poolingvan parallelle beleggingen, die in de markt gebruikelijk is, en het samenvoegen van vermogen in een beleggingsfonds ter collectieve belegging.

1.12

Belanghebbende heeft bij verweer betoogd dat de uitspraak van het Hof juist is, alsmede begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Daarop heeft de Staatssecretaris gerepliceerd en belanghebbende gedupliceerd. Bij de conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris een deskundigenverklaring van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gevoegd over het onderscheid tussen het beheren van een individueel vermogen en het beheren van een beleggingsinstelling of icbe. Bij de conclusie van dupliek is een reactie op de verklaring van de AFM gevoegd van [C] Advocaten. Belanghebbende heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de verklaring van de AFM tardief is en dat er daarom geen rekening mee kan worden gehouden in deze procedure.

Inhoudsindicatie

1.13

In onderdeel 2 van deze conclusie wijd ik een korte beschouwing aan het – althans voor mij – niet alledaagse fenomeen beleggersgiro. Ik acht het nuttig meer zicht te krijgen op wat een beleggersgiro is en hoe zij werkt, nu het Hof en belanghebbende veel belang hechten aan de omstandigheid dat het vermogen van beleggers in de Stichting is ondergebracht. In onderdeel 3 werk ik in meer algemene zin uit dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB is vereist dat een fonds wordt beheerd en dat een fonds een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid is die ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet Pro OB. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat (i) een gemeenschappelijk beleggingsfonds een icbe is of een fonds dat met een icbe vergelijkbaar is en (ii) een icbe een belastingplichtige is. Naar aanleiding van een vraag van de Hoge Raad ga ik in onderdeel 4 specifiek in op het overheidstoezicht op individueel en collectief vermogensbeheer. In onderdeel 5 pas ik een en ander toe op deze specifieke zaak met als bevinding dat het eerste door de Staatssecretaris voorgestelde middel aanleiding geeft tot cassatie.

1.14

Ik merk vooraf nog op dat ik mij her en der op wat oudere literatuur over het toezichtrecht heb gebaseerd. De reden daarvoor is dat de desbetreffende wet- en regelgeving sinds 2012, het jaar waarover deze procedure gaat, alweer de nodige veranderingen heeft ondergaan.

2.De beleggersgiro

Wat is een beleggersgiro?

2.1

Van een beleggersgiro doen diverse omschrijvingen de ronde. Zo is volgens de AFM een beleggersgiro “een aparte entiteit met een eigen rechtspersoonlijkheid, doorgaans een stichting” die tot doel heeft “de door een beleggingsonderneming (bijvoorbeeld een vermogensbeheerder; CE) aangehouden financiële instrumenten en gelden van cliënten te scheiden van het vermogen van de beleggingsonderneming zodat de rechten van de cliënten worden beschermd.”^[3]Volgens Rank houdt het aanbieden van een beleggersgiro in “dat een beleggingsonderneming haar cliënten de mogelijkheid biedt om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen luidende in financiële instrumenten door middel van welke rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd.”^[4]De Jong meent dat een beleggersgiro in essentie “niet veel meer [is] dan een register van vorderingsrechten luidende in effecten, de zgn. beleggingsrekeningen.”^[5]Zijns inziens voldoet een stichting administratiekantoor, dat certificaten van aandelen uitgeeft, ook aan de omschrijving van een beleggersgiro.

2.2

Kortom, een beleggersgiro is een bewaarinstelling waarmee wordt beoogd een scheiding tussen het vermogen van beleggers en het vermogen van een beleggingsonderneming te bewerkstelligen. Op de beleggersgiro kunnen beleggers een vordering luidende in effecten hebben.

Toezichtrechtelijk kader

2.3

Het aanbieden van een beleggersgiro valt volgens de parlementaire geschiedenis van de Wft onder de beleggingsdiensten “in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van cliëntenorders” en “in de uitoefening van een beroep of bedrijf voor rekening van cliënten uitvoeren van orders”.^[6]Grundmann-van de Krol meent daarentegen dat het zuiverder is het aanbieden van een beleggersgiro te kwalificeren als de – niet zelfstandig vergunningsplichtige – nevendienst “bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, met inbegrip van bewaarneming en daarmee samenhangende diensten zoals contanten- en/of zekerhedenbeheer”.^[7]Zowel beleggingsdiensten als nevendiensten zijn in artikel 1:1 Wft Pro (oud) gedefinieerd, waarbij zij opgemerkt dat de definities in artikel 1:1 Wft Pro diverse malen aan verandering onderhevig zijn geweest.

2.4

In 2012 bevatte artikel 6:17 van Pro de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft (oud)) specifieke regels voor beleggersgiro’s:

“Een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a^[8]van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van Pro de wet kan aan het vereiste, bedoeld in artikel 6:14^[9]voldoen, indien wordt voorzien in een regeling krachtens welke de in onderdeel d^[10]van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van Pro de wet bedoelde rekening en de voor de cliënt aangehouden geldrekening worden beheerd door een beleggersgiro die voldoet aan de volgende voorwaarden:

a. de beleggersgiro is een rechtspersoon naar Nederlands recht;

b. een ieder die de beleggersgiro krachtens statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van de beleggersgiro bepaalt, is voldoende deskundig in verband met de bedrijfsvoering van de beleggersgiro en dient voldoende onafhankelijk te zijn van de bestuurders van de in de aanhef genoemde beleggingsonderneming. Tevens dient de betrouwbaarheid van de in de vorige volzin bedoelde personen, buiten twijfel te staan alsmede van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn om die personen te benoemen of te ontslaan.

c. degene die ten behoeve van de beleggersgiro werkzaamheden verrichten mogen niet werkzaam zijn voor het bedrijfsonderdeel van de beleggingsonderneming dat transacties in financiële instrumenten uitvoert of doet uitvoeren;

d. de beleggersgiro verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het beheren van de in de aanhef van dit artikel bedoelde rekeningen;

e. de som van alle vorderingen in geld en financiële instrumenten van alle cliënten tezamen komt overeen met de som van de saldi van de in aanhef genoemde voor de cliënten aangehouden rekeningen;

f. de gelden en financiële instrumenten, bedoeld in onderdeel d, worden aangehouden op een of meer rekeningen op naam van de beleggersgiro bij een kredietinstelling, waarbij de beleggersgiro een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van de in de aanhef van dit onderdeel bedoelde gelden en de gelden die toebehoren aan de beleggersgiro;

g. transacties voor rekening van de cliënt geschieden slechts indien het saldo op de bij de beleggersgiro aangehouden rekening ten name van die cliënt toereikend is;

h. de Autoriteit Financiële Markten kan bij de beleggersgiro alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die nodig zijn voor de juiste uitoefening van haar wettelijke taken en bevoegdheden;

i. de nakoming van de verplichtingen door de beleggersgiro is gegarandeerd door de beleggingsonderneming;

j. de beleggersgiro treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten en gelden bij de beleggersgiro worden gehouden;

k. de beleggersgiro is jegens de cliënten aansprakelijk voor de door hen geleden schade, voorzover die schade het gevolg is van verwijtbare niet-nakoming van zijn verplichtingen;

l. de beleggersgiro voorziet in een procedure in geval de beleggersgiro het voornemen te kennen geeft zijn functie neer te leggen;

m. de beleggersgiro richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering van zijn bedrijf waarborgt overeenkomstig de artikelen 31 eerste, tweede en derde lid, 31b, 35 eerste, tweede en vierde lid en 165 eerste lid onderdeel a tot en met c BGfo;

n. de beleggersgiro legt binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een jaarrekening als bedoeld in artikel 361, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vergezeld van een verklaring omtrent de getrouwheid, afgegeven door de accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek over aan de Autoriteit Financiële Markten. De accountant staat niet in dienstbetrekking tot de beleggersgiro of de beleggingsonderneming die de in de aanhef bedoelde rekeningen aanbiedt;

o. de beleggersgiro beschikt over een bedrag aan eigen vermogen van tenminste 125.000 euro.”

2.5

Sinds 1 februari 2017 komt de beleggersgiro niet meer als zodanig in de Nrgfo Wft voor. De beleggersgiro leeft sindsdien voort onder de benaming bewaarinstelling in artikel 7:17 Nrgfo Pro Wft (en overigens ook in artikel 7:18 Nrgfo Pro Wft, voor beleggingsondernemingen die tevens de status van bank hebben). Een beleggingsonderneming kan tegenwoordig voldoen aan de vereisten op het gebied van vermogensscheiding door aangehouden financiële instrumenten die cliënten toebehoren te bewaren en administreren ofwel (i) conform het bepaalde in de Wet giraal effectenverkeer (d.w.z. in een verzameldepot) ofwel (ii) in een bewaarinstelling.^[11]

Wijze van vermogensscheiding in beleggersgiro en verschijningsvormen

2.6

Rank heeft betrekkelijk kernachtig beschreven op welke wijze de vermogensscheiding vorm krijgt als een beleggingsonderneming een beleggersgiro aanbiedt:^[12]

“Een beleggingsonderneming die deze dienst [een beleggersgiro; CE] aanbiedt voldoet aan de vereiste vermogensscheiding door aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten te laten bewaren door een speciaal daarvoor opgerichte, risicomijdende entiteit met eigen rechtspersoonlijkheid, een bewaarinstelling, meestal in de vorm van een stichting. De gelden en financiële instrumenten worden aangehouden op een of meer rekeningen ten name van de cliënt in de boeken van de bewaarinstelling. De bewaarinstelling op haar beurt houdt de gelden en financiële instrumenten aan op een of meer rekeningen op naam van de bewaarinstelling bij een bank, waarbij de bewaarinstelling een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van gelden van cliënten en gelden van de bewaarinstelling zelf. Aldus zijn de cliënten beschermd tegen een eventueel faillissement van de beleggingsonderneming en verhaal door crediteuren van de beleggingsonderneming. De bewaarinstelling verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het administreren van de rekeningen en treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten voor wie gelden en financiële instrumenten worden gehouden. De verplichtingen van de bewaarinstelling worden door de beleggingsonderneming gegarandeerd. Er is sprake van een tripartite verhouding tussen de cliënt, de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling. De cliënt geeft zijn orders aan de beleggingsonderneming, maar heeft ten aanzien van de aan hem toebehorende activa een eigen, rechtstreekse aanspraak op de bewaarinstelling. De beleggingsonderneming geeft de orders van de cliënten door of voert ze zelf uit. De bewaarinstelling houdt de activa, administreert de rekeningen en voert de mutaties door. Afhankelijk van de opzet van de beleggingsdienstverlening kan er sprake zijn van een volmacht van de cliënt aan de beleggingsonderneming om te beschikken over de in naam van de cliënt bij de bewaarinstelling aangehouden rekeningen.”

2.7

De Serière stelt dat “de structuur van de administratie en bewaring van effecten bij beleggersgiro’s (…) niet wezenlijk [verschilt] van die bij een beleggingsinstelling.”^[13]Een beleggingsinstelling heeft hier de betekenis van beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij (artikel 1:1 Wft Pro (oud)). En inderdaad is vermogensscheiding ook in de context van beleggingsinstellingen een belangrijk thema.

2.8

Bij beleggersgiro’s wordt een actieve en een lijdelijke verschijningsvorm onderscheiden.^[14]Actieve beleggersgiro’s accepteren zelf aankoop- en verkoopopdrachten van financiële instrumenten van beleggers en bundelen en salderen deze opdrachten. Slechts voor het saldo van de aankoop- en verkoopopdrachten verricht de beleggersgiro vervolgens aan- en verkooptransacties op de beurs of rechtstreeks met een beleggingsinstelling, hetgeen transactiekosten bespaart. Een actieve beleggersgiro zou aldus mede als een bemiddelaar in effecten kunnen worden gezien en als een eigenstandige beleggingsonderneming.^[15]De lijdelijke (of passieve) beleggersgiro doet daarentegen niet meer dan het administreren en bewaren van financiële instrumenten. Grundmann-van de Krol schrijft daarover:^[16]

“Deze situatie [die van de lijdelijke beleggersgiro; CE] is te vergelijken met die waarin een (rechts)persoon een effectenrekening of rekening in financiële instrumenten aanhoudt bij een bank en door de bank aan de cliënt-rekeninghouder geen beleggingsdiensten verleend worden, maar de cliënt met een beleggingsonderneming – niet zijnde de bank waar de rekening wordt aangehouden – een beleggingsdienstverleningsovereenkomst gesloten heeft. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het kader van de vermogensscheidingsregels waaraan beleggingsondernemingen die niet tevens bank zijn, onderworpen zijn (…).”

Goederenrechtelijke aanspraken op financiële instrumenten in een beleggersgirostructuur

2.9

Bij een klassieke beleggersgiro, waarmee we in deze zaak van doen lijken te hebben, en wel in de lijdelijke variant, is de beleggersgiro, en niet de belegger, juridisch rechthebbende op de financiële instrumenten. Eigendom in de zin van artikel 5:1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is niet aan de orde, zeker nu financiële instrumenten tegenwoordig vrijwel zonder uitzondering gedematerialiseerd zijn en alleen zaken (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten; artikel 3:2 BW Pro) voor eigendom vatbaar zijn.

2.1

In de literatuur wordt wel gesteld dat de beleggersgiro de instrumenten ten titel van beheer houdt voor rekening van en ten behoeve van de belegger, overigens zonder dat duidelijk is wat ‘ten titel van beheer’ precies inhoudt.^[17]Volgens De Serière is de opvatting van Van ’t Westeinde en Maatman^[18], dat de beleggersgiro een afgescheiden vermogen heeft waarop de beleggers exclusief verhaalsrecht hebben, omstreden.^[19]De meningen zouden eveneens verschillen over het antwoord op de vraag of de wijze van houden van effecten in een beleggersgiro kan worden gezien als een vorm van certificering.^[20]Mocht dat het geval zijn, dan kunnen de beleggers een wettelijk pandrecht hebben op de door de beleggersgiro gehouden effecten op grond van artikel 3:259 BW Pro.

De omzetbelastingvrijstelling voor ‘collectief vermogensbeheer’ en het fondsvereiste

Uitleg van artikel 11(1)i(3o) Wet OB in overeenstemming met artikel 135(1)g Btw-richtlijn

3.1

De Nederlandse wet stelt in artikel 11(1)i(3o) Wet OB vrij het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 135(1)g Btw-richtlijn, waarin wordt gesproken over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten. Die laatste toevoeging heeft echter geringe betekenis. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt namelijk dat de beoordelingsruimte behoorlijk is ingeperkt.^[21]

3.2

Nu de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens conform artikel 135(1)g Btw-richtlijn kan worden uitgelegd, moet dat ook gebeuren. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het doel van deze vrijstelling het “beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft.”^[22]De vrijstelling zou met name kleine beleggers moeten faciliteren.^[23]

Kenmerken van gemeenschappelijke beleggingsfondsen

3.3

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt in gemeenschappelijke beleggingsfondsen “een groot aantal beleggingen samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn”. Dit citaat komt uit het arrest in de zaak
Deutsche Bank,waarin het Hof ook overweegt dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening beheren.^[24]Dit impliceert dat elke belegger een deelneming in het fonds bezit en niet de beleggingsproducten die het fonds aanhoudt.^[25]Aan deze kenmerken voldoen icbe’s en andere fondsen die “dezelfde kenmerken als deze instellingen (icbe’s; CE) vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren”.^[26]Om bedoelde vergelijkbaarheid met een icbe te kunnen aannemen, dient een fonds dat niet een icbe is, net als een icbe onder bijzonder overheidstoezicht te staan, zo leert het arrest in de zaak
Fiscale Eenheid X.^[27]Als bijzonder overheidstoezicht aanwezig is, is een fonds (in elk geval) vergelijkbaar met een icbe “wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds”.^[28]De beleggingen van een fonds dat niet een icbe is, mogen overigens ook bestaan uit andere objecten dan financiële instrumenten, zoals onroerend goed.^[29]

3.4

Aan het element ‘recht van deelneming’ lijkt het Hof van Justitie niet steeds even zwaar te tillen. In de zaak
ATP PensionServicenoemt het dit element bijvoorbeeld wel, maar negeert het vervolgens volkomen dat de individuele deelnemers in een pensioenfonds, over het beheer waarvan het in die zaak gaat, niet deelnemen in het eigen vermogen van het pensioenfonds.^[30]De verwijzende rechter spreekt van pensioenspaartegoeden, hetgeen duidt op een vordering op het pensioenfonds.^[31]Het Hof van Justitie zelf noemt in het arrest de aanspraken van de (toekomstige) pensioengerechtigden op enig moment ook “schuldvorderingen”.^[32]Uiteraard is het ook mogelijk dat ‘recht van deelneming’ in de context van de vrijstelling van btw voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen niet uitsluitend betrekking heeft op het deelnemen in het eigen vermogen van een fonds.^[33]Maar als dat zo zou zijn, is het weer opvallend dat het Hof van Justitie in de zaak
Fiscale Eenheid Xwel veel belang lijkt te hechten aan de omstandigheid dat de maatschappijen in kwestie participatiecertificaten hadden uitgegeven.^[34]

3.5

Het Hof van Justitie overweegt in de zaak
ATP PensionServicedat het essentiële criterium om een gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen aannemen is dat “de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten.”^[35]Het Hof van Justitie houdt in die zaak een dergelijke samenvoeging voor mogelijk, zelfs nu gegeven was dat binnen het fonds regelmatig tegoeden op de individuele pensioenrekeningen werden geadministreerd.

Het fondsvereiste

3.6

Uit het arrest in de zaak
ATP PensionServiceen de andere jurisprudentie mag mijns inziens niet worden afgeleid dat een samenvoeging van activa, economisch risico voor de beleggers, risicospreiding en bijzonder overheidstoezicht steeds voldoende is om beheerdiensten in de vrijstelling te kunnen laten delen. Dat zou ook in strijd zijn met de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn. Daaruit volgt dat de samenvoeging moet plaatsvinden in een fonds. Ook ligt het fondsvereiste besloten in de benadering die het Hof van Justitie volgt bij de uitleg van de richtlijnbepaling. Die benadering komt er immers op neer dat een icbe moet worden beheerd dan wel een fonds dat daarmee vergelijkbaar is en daardoor met een icbe concurreert.

3.7

Een fonds dat dezelfde handelingen verricht als een icbe of althans daarmee concurreert, moet in dit licht wel een ‘ieder’ zijn in de zin van artikel 7 Wet Pro OB dan wel ‘eenieder’ in de zin van artikel 9 Btw Pro-richtlijn.^[36]Iets dat niet een subject is, kan immers niet handelingen in de zin van de omzetbelasting verrichten^[37]en ook niet concurreren. Als het beoogde fonds daarom niet een privaatrechtelijke rechtspersoon is, moet het om een ‘ieder’ te zijn een combinatie zijn met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid.^[38]Volgens A-G Kokott moet ‘eenieder’ verder een zekere rechtsbevoegdheid hebben die hem of haar in staat stelt in het rechtsverkeer te handelen.^[39]In de zaak waarin A-G Kokott dit standpunt heeft ingenomen, moet het Hof van Justitie – ten tijde van het nemen van deze conclusie – nog arrest wijzen.

3.8

Niet alleen moet een fonds een ‘ieder’ zijn, het moet naar mijn mening bovendien een ondernemer (belastingplichtige) zijn, net als icbe’s. In de zaak
BBLheeft het Hof van Justitie voor icbe’s^[40]in het algemeen belastingplicht voor de btw aangenomen.^[41]In de literatuur wordt verdedigd dat de oorzaak van deze belastingplicht is gelegen in de diensten die icbe’s aan hun participanten verlenen.^[42]Vooral de punten 42 en 43 van het arrest in de zaak
BBLzijn van belang:

“42 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 (de oude icbe-richtlijn; CE) volgt echter dat de handelingen van BEVEK’s (SICAV’s; beleggingsmaatschappijen in een rechtspersoon Luxemburgs recht; CE) bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK’s, voor rekening van de inschrijvers^[43]en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten.

43 Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.”

3.9

Aangezien een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat niet een icbe is in beginsel dezelfde kenmerken moet vertonen als een icbe, en derhalve in beginsel dezelfde handelingen moet verrichten, ligt het in de rede dat een dergelijk fonds ook een belastingplichtige moet zijn. Als een fonds, of wat daarvoor moet doorgaan, niet een belastingplichtige is, omdat het geen handelingen onder bezwarende titel verricht, kan ik mij ook niet goed voorstellen dat het met een icbe concurreert. Het ontbreken van belastingplicht kan zich voordoen als elk van de betrokken beleggers louter een individuele overeenkomst tot (vermogens)beheer sluit met een ander dan het fonds, te weten de achterliggende vermogensbeheerder, en ook overigens geen vergoedingen hoeft te betalen voor diensten van het fonds.

Alternatieve benadering?

3.1

Vanuit het oogpunt van fiscale neutraliteit is kritiek mogelijk op de uitkomst dat de vrijstelling afhankelijk is van de omstandigheid dat de afnemer van de beheerder een fonds is dat zowel een ‘ieder’ als ondernemer is. Zo kan worden gemeend dat het in werkelijkheid vooral de separate beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is die handelt en concurreert in de markt voor vermogensbeheer en dat dit meebrengt dat (mede) op het niveau van (vermogens)beheerders een beoordeling van het bestaan van concurrentie moet plaatsvinden.

3.11

Deze zaak illustreert dat een beheerder die het kleine beleggers mogelijk wil maken te beleggen met betrekkelijk kleine bedragen volgens het beginsel van risicospreiding, verscheidene opties heeft. Hij kan een icbe of andere beleggingsinstelling in de zin van artikel 1:1 Wft Pro oprichten die hij vervolgens gaat beheren, maar hij heeft ook alternatieven. Zeker als een alternatief is gebaseerd op een
poolingvan de activa van beleggers, is het denkbaar dat de werkzaamheden van de beheerder niet wezenlijk anders hoeven te zijn ten opzichte van de situatie waarin hij een beleggingsfonds beheert. Ik stel mij tenminste voor dat het beheer van beleggingen voor een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de kern op hetzelfde neerkomt als het beheer van beleggingen voor beleggers in een andersoortige poolingstructuur.

3.12

Een benadering die erop neerkomt dat producten van (vermogens)beheerders kunnen delen in de vrijstelling ofschoon zij geen fonds zijn, leidt echter tot een uitbreiding van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik acht het tenminste op basis van de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn een
acte clairdat het vrijgestelde beheer betrekking moet hebben op (het vermogen van) een fonds. Bovendien kan de fiscale neutraliteit als uitleggingsbeginsel niet een uitbreiding van de werkingssfeer van een vrijstellingsbepaling rechtvaardigen.^[44]En de jurisprudentie van het Hof van Justitie brengt nu eenmaal mee dat op zich identieke (beheer)diensten zijn vrijgesteld of niet naargelang zij betrekking hebben op het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds of niet.

Resumé

3.13

Om de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB deelachtig te kunnen worden, volstaat het niet dat het beheerde vermogen op enigerlei wijze is samengevoegd dan wel ter collectieve belegging is bijeengebracht. Het vermogen moet ook zijn ondergebracht in een fonds dat, als het niet een icbe is, dezelfde handelingen verricht als een icbe ofwel zodanig vergelijkbaar is met een icbe, dat het daarmee concurreert. Een fonds dat niet een icbe is, moet daarom een ‘ieder’ zijn en bovendien een belastingplichtige, net als een icbe. Dit is niet het geval als het beweerdelijke fonds uitsluitend om niet aan beleggers presteert, bijvoorbeeld doordat beleggers alle beheerdiensten direct van een derde beheerder afnemen.

4.Het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer

De bomen en het bos

4.1

Het is buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk, om in een kort bestek het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer te beschrijven en de verschillen daartussen precies te duiden. Voor iemand die niet in (de praktijk van) het financiële toezichtrecht is ingewijd, ontstaat bij het doornemen van de desbetreffende hoofdstukken in de Wft al snel het beeld van twee bossen van regels die elkaar deels overlappen en voor het overige voor een belangrijk deel uit bomen bestaan die erg op elkaar lijken. Het is aldus verklaarbaar dat de Inspecteur bij het Hof niet erin is geslaagd voldoende de stelling te weerspreken dat de eisen waaraan moet worden voldaan voor de vergunningen voor collectief respectievelijk individueel vermogensbeheer op detailniveau verschillen, maar in grote lijnen vergelijkbaar zijn. Ik doe hierna niettemin een poging tot vergelijking, zonder overigens de pretentie te hebben volledig adequaat en uitputtend te zijn.^[45]Ik heb mij gebaseerd op de wet- en regelgeving die gold in het vierde kwartaal van 2012.

Prudentieel toezicht

4.2

In het prudentieel toezicht valt op dat de minimumbedragen aan eigen vermogen als bedoeld in artikel 3:53 Wft Pro (oud) voor (beheerders van) beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen uiteenloopt. Voor eerstgenoemden varieerde dit minimumbedrag in 2012 van € 125.000, voor icbe-beheerders en beheerders van andere instellingen met een vermogen van minder dan € 250 miljoen, tot € 300.000, voor beleggingsmaatschappijen zonder aparte beheerder die een icbe zijn. Voor een beleggingsonderneming die individueel vermogensbeheer aanbiedt en eventueel orders voor cliënten doorgeeft of uitvoert (althans niet financiële instrumenten bij aanbieding ervan overnemen of plaatsen met plaatsingsgarantie, voor eigen rekening handelt of een multilaterale handelsfaciliteit exploiteert^[46]), was destijds het minimumbedrag aan eigen vermogen € 50.000. Een en ander is te vinden in artikel 48 Besluit Pro prudentiële regels Wft (oud).

4.3

Zowel beleggingsondernemingen als icbe-beheerders zijn verder op grond van artikel 3:57 Wft Pro (oud) onderworpen aan solvabiliteitseisen. Om het niet te technisch te maken, volsta ik op dit punt met de opmerking dat de wijze van berekening van de omvang van het toetsingsvermogen tussen beiden aanmerkelijk verschilt (artikel 60 e.v. resp. artikel 63 Besluit Pro prudentiële regels Wft (oud). Alleen voor beleggingsinstellingen kunnen ten slotte ingevolge artikel 3:63 Wft Pro (oud) liquiditeitseisen gelden.

Gedragstoezicht

4.4

Betreffende het gedragstoezicht zijn in paragraaf 4.3.1.4 Wft (oud) bepalingen te vinden die specifiek betrekking hebben op beleggingsinstellingen en de daarbij betrokken zijnde beheerders en bewaarders. Het betreft, onder meer, voorwaarden aan het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:39), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:40), vermogensscheiding (artikel 4:42-43 en 4:56), het statutaire doel van de bewaarder (artikel 4:44), de bestemming van het vermogen van een beleggingsfonds (artikel 4:45), beschikbaarheid van de voorwaarden die gelden tussen de beleggingsinstelling en de deelnemers (artikel 4:47), beschikbaarheid en inhoud van prospectussen van beleggingsinstellingen (artikel 4:49) en informatieverplichtingen aan de AFM (artikel 4:50). Niet in de laatste plaats is in die paragraaf verder de verplichting te vinden een jaarrekening, jaarverslag, et cetera betreffende de beleggingsinstelling en halfjaarcijfers aan de AFM te verstrekken en openbaar te maken (artikel 4:51-52). Ten slotte zijn er nog allerlei specifieke regels voor (beheerders en bewaarders van) icbe’s (artikel 4:55b e.v. Wft (oud)). In lagere regelgeving is één en ander nog weer nader uitgewerkt.

4.5

Afdeling 4.3.7 van de Wft (oud) bevat bepalingen die gelden bij, onder meer, het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Net als bij beleggingsinstellingen gelden voor beleggingsondernemingen voorwaarden over het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:83), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:84), het aan de AFM verstrekken van een jaarrekening, een jaarverslag et cetera (artikel 4:85) en vermogensscheiding (artikel 4:87). Daarnaast zijn er regels over, onder meer, het voorkomen van belangenconflicten (artikel 4:88), dossiervorming betreffende cliënten (artikel 4:89) en eerlijkheid, billijkheid en professionaliteit bij het verlenen van diensten (artikel 4:90-90e). Ook hier geldt dat in lagere regelgeving één en ander nog weer is uitgewerkt.

Resumé

4.6

Zowel beleggingsondernemingen, waaronder beheerders van individueel vermogen, als (beheerders van) beleggingsinstellingen zijn op grond van de Wft aan prudentieel toezicht en aan gedragstoezicht onderworpen. De voorwaarden waaraan zij moeten voldoen en waarop denkelijk toezicht wordt gehouden, overlappen voor een deel, maar vertonen ook wel verschillen. Hoe groot die verschillen in de praktijk zijn, is voor mij lastig precies te duiden. Ik acht echter niet onaannemelijk dat het toezicht niet wezenlijk verschilt.

5.De voorliggende zaak – bespreking van de middelen

Middel I

5.1

Volgens de tekst van de eerste zin van middel I is het ertegen gericht dat “het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende dezelfde kenmerken vertoont als een icbe”. Dit getuigt van een onjuiste lezing van ’s Hofs uitspraak, want iets dergelijks heeft het Hof niet geoordeeld. In het vervolg van het middel en de toelichting erop (zie onder meer in paragraaf 1.2.6 en 1.3.3) lijkt de Staatssecretaris te veronderstellen dat het Hof de Stichting dan wel het in de Stichting bijeengebrachte vermogen als gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft aangemerkt.

5.2

Het oordeel waartegen het middel kennelijk is gericht, is in punt 5.14 van de bestreden uitspraak te vinden: “
het vermogen vande Stichting aangehouden op de Centrale Rekening [voldoet] aan de essentiële kenmerken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds” (cursivering CE). Het vermogen op de centrale rekening is dus naar ’s Hofs oordeel een gemeenschappelijk beleggingsfonds, niet de Stichting of belanghebbende. Tot misverstanden kan echter aanleiding geven dat het Hof eerder in punt 5.8 van zijn uitspraak heeft gesuggereerd dat alleen de Stichting een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan zijn: “De stelling van belanghebbende [dat zij een gemeenschappelijk beleggingsfonds beheert; CE] kan dus alleen worden gevolgd als de Stichting (…) kan worden aangemerkt als een fonds dat de zelfde kenmerken vertoont als ICBE’s en dezelfde handelingen verricht of op zijn minst zodanig vergelijkbaar is met deze instellingen dat zij ermee concurreert.” Hierbij sluit dus niet helemaal aan dat het Hof uiteindelijk oordeelt dat het vermogen op de centrale rekening een gemeenschappelijk beleggingsfonds is.

5.3

Bij een welwillende lezing van het middel komt het naar mijn mening voldoende dicht in de buurt van het gevoelige punt in het oordeel in punt 5.14 van ’s Hofs uitspraak. Daarin wordt het niet duidelijk of het vermogen op de centrale rekening, het beweerdelijke fonds, een ‘ieder’ is die ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet Pro OB (zie onderdeel 3.6 tot en met 3.9). Op basis van de vastgestelde feiten acht ik het ook niet evident om achter dit vermogen een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid te zien. Zo een dergelijke combinatie al bestaat, is bovendien twijfelachtig of zij ondernemer is, nu de beleggers rechtstreeks, en niet via het beweerdelijke fonds, afnemer lijken te zijn van de diensten van belanghebbende. Omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het vermogen op de centrale rekening van een fonds is, heeft het ook niet kunnen beoordelen of sprake is van een fonds dat in eigen naam en voor eigen rekening beleggingen beheert. Terecht wijst de Staatssecretaris erop dat het Hof van Justitie het beheer in eigen naam en voor eigen rekening als kenmerk van een gemeenschappelijk beleggingsfonds beschouwt (zie onderdeel 3.3),^[47]althans in recentere jurisprudentie.^[48]

5.4

Uit het verweerschrift in cassatie maak ik verder op dat belanghebbende erkent dat noch zij noch de Stichting een (gemeenschappelijk beleggings)fonds is.^[49]Dat lijkt mij terecht. Bij beiden stuit het aannemen van een fonds reeds erop af dat hun uitsluitende doel niet is collectief te beleggen in effecten dan wel andere activa met uit het publiek aangetrokken kapitaal. Bij de Stichting houdt dit verband met de omstandigheid dat zij een bewaarinstelling is die enkel en alleen is opgericht om aan het wettelijke vereiste van vermogensscheiding te voldoen (zie onderdeel 2).

5.5

Al met al zie ik aanleiding tot cassatie naar aanleiding van middel I. Verwijzing moet dan volgen voor een hernieuwde beoordeling of het vermogen op de centrale rekening van een fonds getuigt, en zo nee, vanwege het bij het Hof onbehandeld gebleven subsidiaire standpunt van belanghebbende.

Middel II

5.6

Met het tweede middel bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel dat sprake is van bijzonder overheidstoezicht als vereist voor een succesvol beroep op de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB. De vergunning voor individueel vermogensbeheer van belanghebbende en het daarmee verband houdende toezicht zou uitsluitend de uitvoering van het beheer betreffen en niet het vermogen van de beleggers in de Stichting (de beleggersgiro). Nog daargelaten de vraag of de Inspecteur een dergelijke stelling eerder in de procedure heeft ingenomen en of het niet van een novum in cassatie getuigt, zoals belanghebbende stelt, kan dit middel mijns inziens niet slagen.

5.7

In mijn conclusie in de zaak met rolnummer 15/00148 heb ik onder verwijzing naar punt 42 van het arrest in de zaak
Fiscale Eenheid Xgeschreven dat het bedoelde bijzondere overheidstoezicht dient ter bescherming van beleggers. Ook van het toezicht dat ingevolge de Wft op beleggingsondernemingen als belanghebbende wordt gehouden, kan worden gezegd dat het dient ter bescherming van beleggers. De Hoge Raad heeft verder in de einduitspraak over
Fiscale Eenheid Xoverwogen dat van belang is dat het toezicht vergelijkbaar is met het toezicht waaraan icbe’s zijn onderworpen.^[50]Ik meen met het Hof dat de verschillen in het toezicht dat op belanghebbende van toepassing is met het toezicht op (beheerders van) icbe’s niet zodanig zijn, dat van vergelijkbaarheid niet kan worden gesproken.

5.8

De Staatssecretaris stelt ook nog dat het toezicht op houders van een vergunning ex artikel 2:96 Wft Pro (oud) slechts de beheerder betreft en niet het vermogen van de belegger en dat in zoverre sprake is van een verschil met het toezicht bij een vergunning ex artikel 2:65 Wft Pro (oud). Het is mij onduidelijk waarop hij zich baseert. Mogelijk gaat de Staatssecretaris uit van de niet geheel adequate veronderstelling dat icbe’s als zodanig een vergunning moeten hebben. Dat is echter alleen het geval bij een beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder (zie artikel 2:65(1)b Wft (oud)). In andere gevallen moet de beheerder een vergunning hebben. Verder leid ik uit artikel 6:17 Nrgfo Pro Wft (oud), als geciteerd in onderdeel 2.4, en in het bijzonder de onderdelen h en i van die bepaling, af dat de AFM wel degelijk toezicht houdt op een beleggersgiro waarin de activa van beleggers zijn ondergebracht, al dan niet via de beleggingsonderneming. Daaraan doet niet af dat een beleggersgiro niet (steeds) zelf een vergunning hoeft te hebben.

5.9

Middel II faalt daarom.

Middel III

5.1

De motiveringsklachten in middel III hebben pas zelfstandig belang als komt vast te staan dat sprake is van een fonds. Daarom behoeft middel III geen behandeling.

6.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vrijstelling omzetbelasting voor beheer van vermogen in beleggersgiro als gemeenschappelijk beleggingsfonds