ECLI:NL:PHR:2020:574

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04961

Zitting9 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 18 oktober 2017 wegens het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde “
het aan haar schuld te wijten zijn dat wederrechtelijk een stof in de lucht wordt gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is, begaan door een rechtspersoon” en het onder 2 bewezenverklaarde “
overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.1, eerste lid, Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon”, veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,00. Het hof heeft bepaald dat een gedeelte van de geldboete, te weten de helft, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op de grond dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. L.E.M. Hendriks, ten tijde van de indiening van de schriftuur nog advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Nadien heeft mr. A.G. van den Biezenbos, advocaat te Eindhoven, zich gesteld in cassatie.

3. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“
1.

het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is dat in de periode van 29 september 2010 tot en met 28 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen, wederrechtelijk een stof in de lucht werd gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid te duchten was,

immers heeft zij een met asbest verontreinigd stortlichaam gelegen op een perceel gelegen aan of nabij de [a-straat 1] ontgraven

en (vervolgens) het asbesthoudend materiaal en asbesthoudende puin en/of -grond en/of een mengsel daarvan in depots gestort

en (vervolgens) dit materiaal gebroken en/of gezeefd in een (open) trommelzeef en (vervolgens) de gezeefde asbesthoudende grond en/of het gebroken asbesthoudende puin gestort in een of meer depot(s)

dit alles op zodanige wijze dat een hoeveelheid asbestvezels in de lucht werd gebracht, alsmede konden zich tijdens en/of bij voornoemde handelingen door het niet, dan wel onvoldoende/onjuist reinigen van materiaal (kleding en/of schoeisel) en/of materieel (vervoermiddelen en/of werktuigen) asbestvezels verspreiden,

terwijl bij het inademen van die asbestvezels, de asbestvezels kunnen doordringen in de longen (en ernstige ziekten kunnen veroorzaken zoals longkanker en/of mesothelioom - zijnde buik- en longvlieskanker);

zij in de periode van 29 september 2010 tot en met 28 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen, op een perceel gelegen aan of nabij de [a-straat 1] , opzettelijk handelingen met afvalstoffen heeft verricht, te weten het verwijderen van asbesthoudend puin en/of -grond en/of een mengsel hiervan (uit een stortlaag) waarbij (vervolgens) asbest(delen) en/of -vezels verspreid werd(en) over een of meerdere depot(s) grond/puin,

terwijl zij redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan, niet aan haar verplichting heeft voldaan alle maatregelen te nemen of na te laten die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.”

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudend dat het aan verdachtes schuld te wijten was dat gevaar voor de openbare gezondheid te duchten was, mede in het licht van een daartoe naar voren gebracht verweer, ontoereikend is gemotiveerd.

5. Als bijzondere overwegingen omtrent het bewijs heeft het hof – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – het volgende in het arrest opgenomen:

“
Feiten en omstandigheden

Het hof gaat op basis van het dossier uit van de volgende feiten en omstandigheden. Het perceel [a-straat 1] te Nuenen, deel uitmakend van het te ontwikkelen uitbreidingsplan [A] , werd op 3 februari 2010 door de gemeente Nuenen aangekocht, teneinde door te verkopen aan [A] Uit een onderzoek naar bodemverontreiniging d.d. 31 augustus 2009 door het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven (hierna: SRE) bleek dat er in het perceel, een voormalig stortplaats, een stortlichaam in de bodem was. De samenstelling wees op bouw- en sloopafval en huishoudelijk afval. In het rapport was een disclaimer opgenomen dat nooit uit te sluiten is dat een hoeveelheid gevaarlijk afval, zoals chemisch afval en/of asbest, in het stortlichaam aanwezig is.

In opdracht van de gemeente Nuenen werd op 9 november 2009 door de SRE op deze stortlocatie een proefsleuvenonderzoek verricht. Hiertoe werden twee elkaar kruisende sleuven tot aan de onderzijde van de stort uitgegraven. In twee monsters van die proefsleuvenonderzoek werd asbest aangetoond, te weten:

- in een monster werd niet-hechtgebonden chrysotiel en crocidoliet aangetoond;

- in een ander monster werd niet-hechtgebonden chrysotiel aangetoond.

In het rapport van de SRE is opgenomen dat ofschoon er proefsleuven zijn gegraven, niet is uit te sluiten dat er nog een hoeveelheid niet ontdekt, mogelijk gevaarlijk afval, zoals chemisch afval in het stortlichaam aanwezig is. Aanbevolen werd het stortlichaam onder milieukundige begeleiding te verwijderen om ervoor te zorgen dat de af te voeren hoeveelheden verontreinigde grond zo gering mogelijk blijft. Tevens vermeldt het rapport dat, waar asbest bij de ontgravingswerkzaamheden aanwezig is, onder asbestcondities dient te worden gewerkt. Zichtbaar asbest kan middels ‘handpicking’ worden verwijderd en de aanwezige grond rond het asbest dient op de aanwezigheid en de concentratie van asbest te worden onderzocht.

Naar aanleiding van een door [verdachte] uitgebrachte offerte heeft het bedrijf de opdracht gekregen de stort te ontgraven en te ruimen, waarbij de twee genoemde verkennende onderzoeken als basis dienden. Door verdachte werd op 13 september 2010 een plan van aanpak in een VGM-plan (Veiligheid, Gezondheid en Milieu-plan) geschreven, ten behoeve de stortlocatie [a-straat 1] te Nuenen. De startdatum van de werkzaamheden was week 38, 2010 (20 t/m 26 september 2010). In voornoemd plan is onder meer omschreven dat op het terrein een viertal depots zouden worden ingericht om de uitkomende stromen goed te kunnen scheiden op het terrein, te weten:

Depot 1: Bovenlaag

Depot 2: Stortmateriaal

Depot 3: Stortmateriaal met asbestverdachte grond

Depot 4: Twijfel grond.

Op 29 september 2010 werd door een toezichthouder van het SRE, [betrokkene 1] , geconstateerd dat door een machinist was begonnen met het ontgraven van de bovengrond van de stortlocatie. Op 2 november 2010 werd door [betrokkene 1] geconstateerd dat asbestverdacht materiaal op de locatie was aangetroffen en dit materiaal niet conform het plan van aanpak in het VGM-plan werd verwijderd. Zo vond het verwijderen van het stortlichaam niet plaats onder toezicht van een milieukundig begeleider (MKB-er) of Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA-er) en niet onder asbestcondities.

Hierop zijn de werkzaamheden tijdelijk stilgelegd. Op 8 november 2010 zijn de werkzaamheden weer tijdelijk stilgelegd omdat niet conform het onderliggende plan werd gewerkt. Medio november 2010 was het gehele stortlichaam ontgraven. Na het ontgraven zijn door verdachte nog verschillende handelingen verricht met het vrijgekomen materiaal.

Het ontgraven van het asbesthoudende deel is uitgevoerd eind week 45/begin week 46. Het vrijkomende asbest (verontreinigde) puin is in depot 4 geplaatst. Van februari 2011 tot eind maart 2011 is de grond uit de depots gezeefd (door middel van een (open) trommelzeef) en tot halverwege april 2011 werd puin uit de depots gezeefd en gebroken. De gezeefde grond en het gezeefde puin werden weer in depots geplaatst.

In opdracht van de gemeente Nuenen zijn door Tritium Advies B.V. de op locatie aanwezige depots geïnventariseerd en is onderzoek ingesteld naar de milieuhygiënische kwaliteit. In de depots B t/m E en de depots G t/m I werd een homogene verontreiniging met asbest (resp. blauw (chrysotiel) asbest (> 137 mg/kg) en bruin (amosiet) asbest (ca. 1.000 mg/kg)) aangetroffen, waardoor deze depots van grond/puin niet-toepasbaar waren. In zijn totaliteit bleek 12.775 m3 verontreinigd.

Standpunten verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe is - zoals verwoord in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen - het volgende aangevoerd:

a) In het dossier is geen redengevend bewijs te vinden voor de stelling dat in de gegeven situatie personen tijdens de aan verdachte verweten gedragingen in de ten laste gelegde periode zijn blootgesteld aan asbest in onaanvaardbaar hoge concentraties (boven de grenswaarden) en aldus in gevaar zijn geweest of konden zijn geweest;

b) Voorts kan niet bewezen worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het brengen van asbestmateriaal in de bodem en/of in de lucht, nu de verdachte hiervan ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen geen wetenschap had. Ook van voorwaardelijk opzet is geen sprake geweest. Uit de bewijsmiddelen volgt niet dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat asbesthoudend materiaal in de bodem en/of de lucht werd gebracht en dat de verdachte deze kans heeft aanvaard, aldus de verdediging.

Beoordeling hof

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Ad a) Gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar

Door de verdediging is in dit kader aangevoerd dat de grenswaarde van de concentratie asbestvezels in Nederland is bepaald op 10.000 vezels/m3. Zowel op basis van het NFI-rapport als uit de resultaten van de luchtmonsters (o.b.v. TNO-rapport 2004) kan niet worden afgeleid dat de vezelemissie tijdens de bewuste werkzaamheden van verdachte boven de grenswaarden kwam en dat daar om die reden gevaar van te duchten was. De verdediging stelt zich aldus op het standpunt dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de concentratie vrijgekomen asbestvezels op enig moment de geldende normen heeft overschreden, zodat het ten laste gelegde ‘te duchten gevaar’ niet bewezen kan worden.

Het hof staat derhalve voor de vraag of door de genoemde werkzaamheden van verdachte, zoals ten laste gelegd, gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor anderen te duchten is geweest. Het hof stelt vast dat het verweer van de verdediging impliciet uitgaat van de gedachte dat het onderhavige delict slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat de geldende normen ter zake overschreden zijn. Deze gedachte is op basis van de bewoordingen en de strekking van artikel 173a en 173b Wetboek van Strafrecht onjuist. Naar het oordeel van het hof kan te duchten gevaar bewezen worden verklaard, ook al zouden de asbestvezelconcentraties continue onder de grenswaarde zijn geweest.

Het hof stelt in dit verband voorop dat blootstelling aan asbestvezels zeer onwenselijk is vanwege het algemeen erkende gevaar daarvan voor de gezondheid van de mens. Inademing hiervan is ook in geringe hoeveelheid onomkeerbaar en vormt daarmee een gevaar voor de volksgezondheid. Het gevaar van inademing van niet-hechtgebonden asbestvezels, waarvan in casu sprake is, schuilt in de cumulatie van die vezels in de longen.

Voorkomen moet worden dat personen juist vanwege het risico van cumulatie onnodig dergelijke vezels inademen, nu samen met eerdere of latere blootstelling een kritische waarde kan worden overschreden, waardoor asbestgerelateerde ziektes zich kunnen ontwikkelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de overheid, gelet op het zeer schadelijke karakter van asbest, een wettelijk kader heeft bepaald met voorgeschreven veiligheidsmaatregelen indien handelingen worden verricht met asbest(houdend) materiaal. Deze asbestbeschermende maatregelen zijn vanuit preventief oogpunt in het leven geroepen om potentieel gevaar voor de gezondheid van de mens te voorkomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld of in de onderhavige zaak personen in een zodanige mate en duur aan een te hoge concentratie asbestvezels hebben blootgestaan dat zij een asbestgerelateerde ziekte kunnen ontwikkelen. Wel acht het hof op basis van het dossier bewezen dat gedurende de bewezen verklaarde periode op de locatie aan de [a-straat 1] te Nuenen werknemers van verdachte en/of andere personen in zodanige mate hebben blootgestaan aan asbestvezels dat hierdoor gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is geweest. Het hof overweegt daartoe dat verdachte, zijnde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, op ondeskundige wijze gedurende een lange periode werkzaamheden heeft verricht met asbest(houdend) materiaal en asbesthoudende grond/puin waardoor onnodig asbestvezels in de lucht zijn gebracht. Dit terwijl in het VGM-plan was vastgesteld dat de asbest moest worden verwerkt/verwijderd onder strikte condities. Het hof is dan ook van oordeel dat het binnenkrijgen van hoeveelheden niet-hechtgebonden asbestvezels doordat dergelijke vezels door luchtcirculatie verplaatst worden per definitie als ‘te duchten gevaar voor de openbare gezondheid’ in de zin van artikel 173a en 173b Sr aangemerkt dienen te worden.

Het verweer van de verdediging worden in zoverre verworpen.

Ad b) Opzet/schuld

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd overtreding van artikel 173a Sr, te weten: het opzettelijk en wederrechtelijk een stof - in casu: asbestvezels - op of in de bodem en/of in de lucht brengen, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar voor een ander te duchten was.

Door de verdediging is, zoals hiervoor vermeld, aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat aan de zijde van verdachte sprake is geweest van opzet in de zin van artikel 173a Sr, ook niet in de voorwaardelijke variant, zodat vrijspraak van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te volgen.

Het hof is van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte dit feit opzettelijk heeft begaan, nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte willens en wetens asbestvezels in de lucht heeft gebracht.

Het hof is voorts - anders dan de advocaat-generaal maar met de verdediging - van oordeel dat evenmin sprake is geweest van voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in dit geval het op/in de bodem en/of in de lucht brengen van asbest(vezels) - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

In dat verband acht het hof het volgende van belang.

Vaststaand feit is dat verdachte op basis van het proefsleuvenonderzoek van de SRE bekend was met de aanwezigheid van asbest in het te ontgraven stortlichaam. De verdachte is daarbij uitgegaan van de samenvatting van de analyseresultaten in het SRE-rapport dat het zou gaan om hechtgebonden asbest. Mede op basis hiervan is door verdachte een VGM-plan opgesteld met daarin het plan van aanpak. Voorts is de betreffende asbestspot door verdachte ontgraven en apart in depot geplaatst. Door kraanmachinist [betrokkene 2] , die lange tijd werkzaam is geweest op de locatie, is in dit verband verklaard dat het asbestmateriaal uit het stortlichaam op een aparte plaats is opgeslagen. De asbestplekken waren afgezet met piketpaaltjes en [betrokkene 2] hield zelf in de gaten dat hij de niet met asbest verontreinigde grond ruim om de asbestplekken afgroef. Door [betrokkene 2] is tevens verklaard dat hij al zijn afgraafwerkzaamheden heeft uitgevoerd in een overdrukcabine. Ten aanzien van het zeven heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij de trommelzeef helemaal leeg liet draaien om er zeker van te zijn dat er geen materiaal achterbleef. Het materiaal dat door de zeef was gegaan, werd weer in depot opgeslagen. Bij asbestverdacht materiaal stonden er mensen bij in beschermende kleding om de asbest te verwijderen. Het asbest werd in zakken afgevoerd. Door [betrokkene 2] is asbest en asbestverdacht materiaal geselecteerd en in het asbestdepot opgeslagen.

Naar het oordeel van het hof is verdachte als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden nalatig geweest, in die zin dat niet dan wel onvoldoende nauwkeurig is gekeken naar de analyses in het SRE rapport waaruit bleek dat zich in het stortlichaam niet-hechtgebonden asbest bevond, niet- of onvoldoende gekwalificeerde werknemers heeft ingezet bij de uitvoering van het werk en de selectie en verwijdering van asbest en voorts in strijd met het VGM-plan niet altijd onder begeleiding van een MKB-er of DLP-er werd gewerkt.

Het hof heeft uit het onderzoek echter niet de overtuiging gekregen dat verdachte voorwaardelijk opzettelijk heeft gehandeld. Verdachte ging ervan uit dat sprake was van hechtgebonden asbest en heeft daar in beginsel de werkzaamheden op afgestemd. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten dat door de uitvoerders van de werkzaamheden (met hun beperkte kennis) niet naar geweten is gehandeld.

Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof dan ook mee dat het hof niet bewezen acht dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat zij als gevolg van haar werkzaamheden asbest(vezels) in de lucht bracht en dat zij die kans op de koop toe heeft genomen.

Wel is het hof van oordeel dat het, gelet op de feiten en omstandigheden, aan verdachtes schuld te wijten is, in de zin van art. 173b Sr, dat in de bewezen verklaarde periode wederrechtelijk asbestvezels in de lucht zijn gebracht.

Het hof zal de verdachte derhalve vrijspreken van het onder 1 primair ten laste gelegde en veroordelen ter zake het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.”

6. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de kennelijke opvatting van het hof dat sprake kan zijn van te duchten gevaar, ook al zouden de asbestvezelconcentraties continue onder de grenswaarden zijn geweest, onjuist is. Die opvatting zou immers in strijd zijn met de wettelijke systematiek van grenswaarden en de uitgangspunten die daaraan ten grondslag liggen, en met de bedoeling van de wetgever. Zou er bovendien al aangenomen moeten worden dat sprake is van te duchten gevaar ingeval de grenswaarden niet overschreden worden, dan had het hof moeten vrijspreken omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt.

7. In het navolgende zal ik eerst die wetssystematiek – voor zover relevant – aan de orde stellen, alvorens ik aan de bespreking van de klachten in het middel toekom.

8. Artikel 173b Sr luidt:

“
Hij aan wiens schuld te wijten is, dat wederrechtelijk een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater wordt gebracht, wordt gestraft:

1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien daarvan gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar voor een ander te duchten is;

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft.”

9. De tenlastelegging is primair toegesneden op artikel 173a Sr (een opzetdelict) en subsidiair artikel 173b (een schulddelict). Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘te duchten gevaar voor de openbare gezondheid’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.

10. Artikel 173b Sr (en in zijn doleuze variant: artikel 173a Sr) is ingevoerd met ingang van 1 december 1970.^[1]Het betrof een strafbepaling die onderdeel was van het wetsvoorstel waarmee de (inmiddels vervallen) Wet verontreiniging oppervlaktewateren werd ingevoerd. Met ingang van 1 maart 1989 zijn deze strafbepalingen aangevuld met bestanddelen die betrekking hebben op twee andere componenten van het leefmilieu die – naast oppervlaktewateren – bescherming tegen verontreiniging verdienen, namelijk de bodem en de lucht. De desbetreffende wet strekte tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen ter bescherming van de algemene veiligheid van personen tegen ernstige verontreinigingen van het milieu.^[2]Voor zover relevant luidt de memorie van toelichting bij de wijziging van de artikel 173a en 173b als volgt:

“Het lijkt thans wenselijk, los van een van de deelgebieden van de milieuwetgeving, overkoepelende bepalingen in te voeren die ernstige vormen van milieuverontreiniging strafbaar stellen. Deze bepalingen komen er op neer dat het opzettelijk of op nalatige wijze een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater brengen, wordt strafbaar gesteld, indien hierdoor gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar te duchten is. Indien bovendien hierdoor iemand sterft, kan een zwaardere straf worden opgelegd. Bij de formulering van de thans voorgelegde bepalingen is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de eerdere, reeds genoemde bepalingen die tegelijk met bijzondere milieuwetten in het Wetboek van Strafrecht zijn ingevoerd. Slechts is getracht thans de bepalingen zodanig te formuleren dat elke vorm van verontreiniging van het milieu waardoor gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is, daaronder wordt gevat. Zo zullen onder meer gevallen van ernstige bodemverontreiniging waarbij mogelijk eerst op lange termijn het gevaar voor de openbare gezondheid zich verwezenlijkt, door de voorgestelde bepalingen worden bestreken. Voor zover schade aan het milieu wordt toegebracht, zonder dat de mens rechtstreeks als gevolg daarvan kan worden geschaad, blijven de bepalingen van de afzonderlijke milieuwetten van toepassing.”^[3]

11. De bedoeling van de wetgever bij de invoering van de thans geldende artikelen 173a en 173b Sr was dus om overkoepelende bepalingen in te voeren teneinde ernstige vormen van milieuverontreiniging binnen de actieradius van commune strafbepalingen te brengen indien rechtstreeks als gevolg van die milieuverontreiniging de gezondheid van de mens kan worden geschaad. Daarbij is getracht om zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de formulering van reeds bestaande bepalingen en om deze vernieuwde bepalingen zodanig te formuleren dat elke vorm van verontreiniging van het milieu waardoor gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is, daaronder wordt gevat. Voor de gevallen waarin schade aan het milieu wordt toegebracht zonder dat de mens rechtstreeks als gevolg daarvan kan worden geschaad, blijven de bepalingen uit de afzonderlijke milieuwetten van toepassing, zo wijst de memorie van toelichting uit.

Opzet of schuld ten aanzien van de vervuilende handeling

12. De in de aanhef van de delictsomschrijving van artikel 173b Sr bedoelde ‘schuld’ heeft betrekking op de in die aanhef bedoelde vervuilende gedraging: het in de bodem, de lucht of het oppervlaktewater brengen van een stof.^[4]Datzelfde geldt mutatis mutandis voor ‘opzet’ in de doleuze tegenhanger van deze bepaling in artikel 173a Sr.^[5]De wederrechtelijkheid is aan het schuldverband onttrokken.^[6]

13. Voor de uitleg van het bestanddeel ‘schuld’ verwijst de memorie van toelichting naar de bestaande systematiek van de titel waarin de artikelen 173a en 173b Sr zijn opgenomen, en waarin misdrijven strafbaar zijn gesteld waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht.^[7]Het moet gaan om aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid, waarbij de onvoorzichtigheid betrekking heeft op een te grote waarschijnlijkheid van het betreffende gevolg. Dat gevolg – het te duchten gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar voor een ander – had de dader moeten onderkennen en van het onderwerpelijke gedrag moeten weerhouden. Relevant voor de beoordeling van de culpa zijn de wederrechtelijkheid, naast onderwerpen als geoorloofd risico en
Garantenstellung.^[8]De wederrechtelijkheid vormt een onderdeel van de culpa, in zoverre dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin aan het gedrag op grond van uitzonderlijke omstandigheden de wederrechtelijkheid komt te ontvallen, waardoor geen aanmerkelijk onvoorzichtig handelen ontstaat.^[9]De uitleg van culpose delicten als schending van een ‘zorgplicht’, waarvan in dat verband ook wel wordt gesproken, kan met name relevant zijn bij de toerekening van een omissiedelict aan een rechtspersoon.^[10]

Bestanddeel ‘wederrechtelijk’

14. Daarnaast bevat de delictsomschrijving van artikel 173b Sr het bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Aanvankelijk luidde artikel 173b Sr (oud): “
Hij aan wiens schuld te wijten is datzonder vergunningvan het ingevolge de Wet verontreiniging oppervlaktewateren bevoegde gezag in een water enige stof wordt aangebracht, door de toevoeging waarvan voor anderen nadeel ontstaat in verband met het gebruik dat gewoonlijk van dat water of van een daarmede in verbinding staand water wordt gemaakt, wordt gestraft (…)”.^[11]Bij de op 19 januari 1989 in werking getreden wetswijziging is het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ aan de artikelen 173a en 173b Sr toegevoegd. De memorie van toelichting bij die wijziging vermeldde in dat verband het volgende:

“
Een afzonderlijke bespreking behoeft het bestanddeel “wederrechtelijk” in de voorgestelde delictsomschrijving. Het is hier niet de plaats uitvoerig op dit leerstuk in zijn algemeenheid in te gaan. In de voorgestelde bepalingen wordt beoogd hiermee het volgende aan te geven. Verschillende bijzondere milieuwetten kennen het vereiste van een vergunning voor het verrichten van daarbij omschreven handelingen die verband houden met het milieu. Handelt iemand in overeenstemming met zo een vergunning, dan is dit niet wederrechtelijk. Ook al zou hij voor het overige voldoen aan alle bestanddelen van de voorgestelde strafbepalingen, dan nog is zijn handelen niet strafbaar. Niet alle bestanddelen van het strafbaar feit zijn aanwezig en ingeval van een vervolging zou een vrijspraak moeten volgen. Het is dus niet nodig dat hij zich op een strafuitsluitingsgrond beroept. Het is billijk dat degeen die handelt in overeenstemming met de voorschriften die de milieu-autoriteiten in zijn concrete geval hebben gegeven, zich niet daarnaast zorgen hoeft te maken dat hij mogelijk in aanraking zal komen met de strafrechter. De overheid tone tegenover de burger één gelaat. Het kan niet zo zijn dat wat de milieu-autoriteiten toestaan langs strafrechtelijke weg wordt verboden.”

15. In de literatuur is meermaals betoogd dat ‘wederrechtelijk’ in artikel 173a en 173b Sr dient te worden opgevat als ‘in strijd met het objectieve recht’. Naar de heersende leer moet hieronder echter worden verstaan ‘in strijd met een vergunning’ of – ogenschijnlijk ruimer – ‘in strijd met milieurecht’, terwijl met ‘milieurecht’ dan wordt gedoeld op de voorschriften die de milieu-autoriteiten in het concrete geval hebben gegeven.^[12]Voldoende is dat komt vast te staan dat in strijd met die bepalingen is gehandeld; de strafbaarheid op basis van het bijzondere milieurecht behoeft te niet te worden beoordeeld.^[13]

Te duchten gevaar

16. Het ‘gevaar voor de openbare gezondheid’ en het ‘levensgevaar voor een ander’ vormen geobjectiveerde bestanddelen in de delictsomschrijving van artikel 173b Sr.^[14]Voldoende is dat het gevaar naar objectieve maatstaven te duchten is. De gezondheid van mensen hoeft dus nog niet te zijn aangetast. Ten tijde van het handelen moet een reële kans bestaan dat zodanig gevolg intreedt.^[15]Bij de beoordeling daarvan mag worden aangesloten bij (wetenschappelijke) kennis omtrent de desbetreffende stof, met inachtneming van de hoeveelheid en concentratie waarin deze in het milieu is gebracht, mits die kennis ten tijde van het plegen van het delict reeds bekend was.^[16]Het gaat daarbij om het gevaar voor wie dan ook. Het bijvoeglijk naamwoord ‘openbaar’ vóór het zelfstandig naamwoord ‘gezondheid’ brengt tot uitdrukking dat de persoon die gevaar loopt, niet hoeft te kunnen worden bepaald. Het hoeft dus zelfs niet om thans levende mensen te gaan, maar kan ook toekomstige generaties betreffen.^[17]

Het onderhavige geval

17. Terug naar de onderhavige zaak. De kern van het verwijt dat de verdachte in deze zaak wordt gemaakt is gelegen in het onvoorzichtige handelen door de verdachte bij de uitvoering van de saneringsopdracht van de oude stortplaats aan de [a-straat 1] te Nuenen.

18. Het middel klaagt hoofdzakelijk over de kennelijke opvatting van het hof dat sprake kan zijn van te duchten gevaar, ook al zouden de asbestvezelconcentraties continue onder de grenswaarden zijn geweest.

19. Gelet op het in dit verband in hoger beroep gevoerde verweer doelt de steller van het middel kennelijk op de grenswaarde van 10.000 asbestvezels per m3.^[18]Voor zover hij ervan uitgaat dat slechts kan worden aangenomen dat een handeling ‘te duchten gevaar’ in de zin van artikel 173b Sr kan opleveren ingeval die waarden worden overschreden, stelt hij een eis die het recht niet kent. Geen rechtsregel stipuleert dat voor de beoordeling van het te duchten gevaar aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen de milieuwetgeving voorschrijft in het kader van het inperken van gevaren van werken met gevaarlijke stoffen zoals asbest. Zoals blijkt uit de vooropstellingen in het voorgaande mag voor het bepalen van het te duchten gevaar worden aangesloten bij de wetenschappelijke kennis omtrent de betreffende stof. Het is – en was ten tijde van de bewezen verklaarde feiten – een feit van algemene bekendheid dat het inademen van losse asbestvezels – zoals de in casu aangetroffen (niet-hechtgebonden) asbestvezels chrysotiel en crocidoliet – gevaarlijk kan zijn en op de lange termijn de kans op verschillende vormen van kanker kan vergroten.^[19]Het is de mogelijke cumulatie van het inademen van die asbestvezels, zo blijkt uit de bewijsoverwegingen, waarin het hof het te duchten gevaar heeft gevonden: samen met een eerdere of latere blootstelling kan een kritische waarde worden overschreden en kunnen asbestgerelateerde ziektes ontstaan.

20. Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de mogelijkheid dat de gevaarlijke stoffen bij bijvoorbeeld omwonenden terecht zouden komen, niet louter denkbeeldig was. Aan een nabijgelegen woning aan de [b-straat 1] is namelijk asbestverontreinigde stof aangetroffen.^[20]Bovendien is gebleken dat de vrachtwagens die ingezet werden op het saneringsterrein niet werden schoongespoten met water alvorens het terrein te verlaten, maar slechts met bezems werden afgedaan. Ook de trommelzeef werd enkel droog geveegd.^[21]Verder blijkt tijdens het overslaan van het aanwezige puin in die – overigens wel speciaal geconditioneerde – vrachtwagens een emissie van ongeveer 20.000 vezels per m3 aan asbest in de lucht te zijn gemeten.^[22]Dat het hof heeft aangenomen dat door luchtcirculatie die niet-hechtgebonden asbestvezels zich konden verplaatsen en een gevaar konden opleveren voor de openbare gezondheid, lijkt me op basis van die vaststellingen niet onbegrijpelijk.

21. In zoverre faalt het middel dus.

22. Dat brengt mij tot de bespreking van de klacht dat wegens het niet-overschrijden van de grenswaarden de wederrechtelijkheid, als onderdeel van het bestanddeel ‘culpa’, ontbreekt. Terecht brengt de steller van het middel naar voren dat de ‘wederrechtelijkheid’ een component vormt van het bestanddeel ‘culpa’. Het mogelijk niet-overschrijden van de grenswaarden kan echter niet gelden als uitzonderlijke omstandigheid waardoor de wederrechtelijkheid aan de handelingen van de verdachte kunnen komen te ontvallen, op zodanige wijze dat geen aanmerkelijk onvoorzichtig handelen ontstaat.

23. Voor zover de steller met dit onderdeel van het middel bedoeld heeft te klagen over de wederrechtelijkheid als bestanddeel, kan het evenmin slagen. Zouden die grenswaarden al onderdeel vormen van het milieurecht waarop dit bestanddeel betrekking heeft,^[23]blijkt ook overigens uit de vaststellingen van het hof dat de verdachte zich niet gehouden heeft aan de regels waaraan zij zich als gecertificeerd asbestsaneringsbedrijf had behoren te houden. Zo heeft de verdachte asbesthoudende grond gezeefd, hetgeen in beginsel (op locatie) niet toegestaan is in geval van niet-hechtgebonden asbest.^[24]Daarnaast heeft de verdachte geëxperimenteerd met het besproeien van de bergen puin en/of grond met water teneinde de vezelemissie te verlagen. Ook dat is niet toegestaan.^[25]

24. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

25. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.

26. Namens de verdachte is op 26 oktober 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 april 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim negen maanden is overschreden. De Hoge Raad zal deze overschrijding niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kunnen compenseren. Overigens zal de Hoge Raad ook niet meer binnen de uitspraaktermijn van twee jaar uitspraak kunnen doen. De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

27. Het middel slaagt.

28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde geldboete, tot vermindering van die geldboete in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Bevestiging veroordeling asbestsaneringsbedrijf voor nalatig handelen met gevaar voor openbare gezondheid