ECLI:NL:PHR:2020:110

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01135

Zitting17 januari 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: R.K. van der Brugge

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: H.J.W. Alt

In dit bouwgeschil tussen twee particulieren zijn klachten over het door het hof gegeven bewijsoordeel aan de orde.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Op 11 april 2015 hebben eiser tot cassatie (hierna:
[eiser]) en verweerder in cassatie (hierna:
[verweerder]) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten in verband met de aanbouw/verbouwing van de woning van [verweerder] . Door [eiser] is een handgeschreven offerte opgesteld, die door beide partijen is ondertekend. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 45.750,-.

1.3

[eiser] heeft een deel van de werkzaamheden verricht. [verweerder] heeft vier keer een bedrag van € 5.000,- contant aan [eiser] betaald, de laatste keer op 26 juni 2015. [eiser] heeft drie facturen aan [verweerder] gestuurd d.d. 15 mei 2015 van € 1.687,95 (incl. BTW), 12 juni 2015 van € 1.725,46 (incl. BTW) en 3 juli 2015 van € 1.762,97 (incl. BTW). Deze facturen zijn door [verweerder] betaald.

1.4

Tussen partijen zijn diverse e-mails en WhatsApp-berichten uitgewisseld, van de kant van [eiser] deels door diens echtgenote, kennelijk namens hem.^[2]Daarin maken partijen elkaar diverse verwijten. [verweerder] verwijt [eiser] , samengevat, werk van slechte kwaliteit te hebben geleverd, het werk niet binnen de afgesproken termijn te hebben afgemaakt en ten onrechte meerwerk van € 10.300,-- te hebben opgevoerd. [eiser] verwijt [verweerder] , samengevat, dat deze geen bruikbare bouwtekeningen heeft verschaft, is uitgegaan van een onrealistische opleveringstermijn, en een bedrag van ruim € 30.000,- onbetaald heeft gelaten.

1.5

[eiser] heeft op 12 augustus 2015 de overeenkomst eenzijdig beëindigd. Hij heeft nadien geen werkzaamheden voor [verweerder] meer verricht.

1.6

In opdracht van [verweerder] heeft ZNEB Expertise en Taxatie BV (hierna:
ZNEB) op 5 oktober 2015 onderzoek gedaan naar de door [eiser] verrichte werkzaamheden. Daaraan voorafgaand heeft ZNEB op 24 september 2015 aan [eiser] een uitnodiging gezonden, waaraan deze geen gehoor heeft gegeven.

1.7

ZNEB heeft op 28 oktober 2015 rapport uitgebracht.^[3]Daarin bericht zij onder meer:

“De stand van het werk is thans dat diverse werkzaamheden nog niet zijn afgerond dan wel in het geheel niet zijn uitgevoerd. (…)

Met bovenstaand in acht genomen van hetgeen is uitgevoerd en nog zou moeten worden uitgevoerd volgens de opdracht van partij II [ [eiser] ] en de aanvullende verklaringen van partij I [ [verweerder] ] zouden wij de stand van het werk inschatten op circa 60 %. (...) Dit percentage is exclusief te herstellen gebreken. (...)

Aangaande de door partij II geleverde kwaliteit merken wij op dat er diverse gebreken door ons visueel zonder destructief onderzoek zijn geconstateerd (...).

De schades zijn tweeledig. Enerzijds betreft dit schade vanuit door partij II ondeskundig uitgevoerd werk en anderzijds betreft het gevolgschade (...) aan wandafwerkingen (...).

Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stelten dat partij II niet naar behoren heeft gepresteerd, althans niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Het werk is bouwtechnisch gezien niet correct uitgevoerd en er is sprake van constructieve gebreken welke eerst hersteld dienen te worden alvorens het werk kan worden afgerond dan wel kan worden hersteld. (...)

Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat partij II bouwkundig tekort heeft geschoten, waarbij deze als vakdeskundige de tekeningen van de architect had dienen te volgen dan wel had dienen aan te geven waarom deze de tekeningen niet volgt om vervolgens een juiste technische uitvoering te kiezen. (...)

Wij merken bij deze conclusie op dat gezien het grote aantal gebreken en het feit dat partij II nog diverse substantiële werkzaamheden niet heeft uitgevoerd partij II onzes inziens het werk moet hebben onderschat. Daarbij zijn wij tevens van mening dat de opdrachtomschrijving voor een dergelijke verbouw/aanbouw erg summier is en ruimte overlaat voor discussies. (...)”

ZNEB raamt de kosten voor het afronden van de werkzaamheden aan het woonhuis van [verweerder] op € 33.000,- en de kosten voor met het herstel van de opgetreden gebreken op € 25.200,-.

2.Procesverloop

2.1

[eiser] heeft in conventie gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en proceskosten, omdat hij de overeenkomst van aanneming van werk moet nakomen. [eiser] stelt dat een prijs van € 45.750,- is overeengekomen en dat partijen daarnaast voor € 10.300,- zijn overeengekomen. Hij stelt dat [verweerder] ondanks aanmaningen € 30.873,67 (de openstaande aanneemsom inclusief meerwerk) onbetaald heeft gelaten. Gelet op de absolute bevoegdheid van de kantonrechter heeft [eiser] zijn vordering tot € 25.000,- beperkt.^[4]

2.2

In reconventie heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] (deels) is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Daarnaast heeft [verweerder] primair gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en proceskosten. Onder verwijzing naar het rapport van ZNEB stelt [verweerder] dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, omdat het werk niet goed is uitgevoerd en de werkzaamheden niet zijn afgerond. [eiser] is volgens [verweerder] een schadevergoeding verschuldigd gelijk aan de kosten die nodig zijn voor het voltooien van de werkzaamheden (€ 33.000,- voor het afmaken en € 25.200,- voor herstel), vermeerderd met de gemaakte kosten teneinde de schade te beperken (€ 4.336,58) en de kosten voor het expertiserapport van ZNEB (€ 2.099,35), minus het restant van de aanneemsom. Ook [verweerder] heeft zijn vordering beperkt tot € 25.000,-.^[5]

2.3

Bij tussenvonnis van 12 mei 2016 overweegt de kantonrechter in conventie dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] bedragen vooruit moest betalen en evenmin dat door [eiser] verrichte werkzaamheden onbetaald zijn gebleven. [eiser] heeft dan ook geen opeisbare vordering op [verweerder] . De kantonrechter concludeert dat de vordering van [eiser] bij het nog te wijzen eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 4.7).

2.4

In reconventie overweegt de kantonrechter dat [eiser] het werk niet heeft afgerond en dat gelet op datgene wat in conventie is overwogen, zijn beroep op opschorting niet slaagt. [eiser] mocht zijn werkzaamheden niet neerleggen met de reden dat [verweerder] niet voldeed aan zijn betalingsverplichting. Reeds daarom is sprake van een tekortkoming aan de kant van [eiser] (rov. 4.10). Grondslag voor de vordering tot schadevergoeding in reconventie is dat [eiser] het werk niet heeft afgemaakt en de kwaliteit van de werkzaamheden onder de maat is. [verweerder] heeft ter ondersteuning van deze stelling verwezen naar het rapport van ZNEB. [eiser] heeft het rapport alleen betwist met de stelling dat het een partijrapport is (rov. 4.11). Om proceseconomische redenen stelt de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid alsnog inhoudelijk te reageren op het rapport (rov. 4.12).

2.5

Bij eindvonnis van 11 augustus 2016 stelt de kantonrechter vast dat [eiser] ook in zijn akte na tussenvonnis heeft nagelaten een inhoudelijke reactie te geven op het rapport van ZNEB (rov. 2.1). Om die reden heeft [eiser] de stellingen van [verweerder] onvoldoende betwist (rov. 2.3) en moet zijn verzoek om een contra-expertise door een derde worden afgewezen (rov. 2.4). In reconventie veroordeelt de kantonrechter [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 25.000,- met de wettelijke rente en de proceskosten. In conventie worden de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.6

[eiser] is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof). Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen in conventie en in reconventie. Hij heeft zijn eis vermeerderd. Primair vordert [eiser] dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 30.873,67, met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2015 en subsidiair dat het hof een deskundige aanwijst om hem te adviseren.^[6]

2.7

[verweerder] heeft in conventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven. In reconventie heeft ook hij zijn eis vermeerderd. In incidenteel hoger beroep heeft hij gevorderd dat [eiser] alsnog zal worden veroordeeld tot betaling van € 44.062,23, met de wettelijke rente als omschreven in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten.^[7]

2.8

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 4 december 2018^[8]heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd voor zover in conventie gewezen en vernietigd voor zover in reconventie gewezen in zoverre het de hoogte van het aan [verweerder] toegewezen bedrag betreft. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 44.062,23 te betalen, met de wettelijke rente over € 25.000,- vanaf 26 november 2015, en de wettelijke rente over € 19.062,23 vanaf 13 juni 2017. Het hof heeft de vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

2.9

Voor zover in cassatie van belang, overweegt het hof:

“
in principaal hoger beroep

(…)

3.5.4.

Opmerkelijk is dat [eiser] ook in hoger beroep het rapport van ZNEB op geen enkele manier inhoudelijk heeft betwist. Inhoudelijke betwistingen ten aanzien van het daarin vermelde zijn door [eiser] überhaupt niet gegeven. In eerste aanleg heeft de kantonrechter hem daarvoor zelfs nog een extra termijn gegeven, maar ook toen heeft hij dat nagelaten. Het hoger beroep strekt mede tot herstel van verzuimen uit de eerste aanleg. Het had dan ook op de weg van [eiser] gelegen om alsnog inhoudelijke bezwaren tegen dat rapport naar voren te brengen, maar [eiser] heeft die kans niet benut. Het in hoger beroep herhaalde verzoek om een contra-expertise dient reeds hierom te worden afgewezen: alvorens het hof kan beoordelen of het gelasten van een contra-expertise dienstig is, had het rapport dat voorligt gemotiveerd weersproken moeten worden. Dat is niet gebeurd. De enige stelling die op de inhoud van de werkzaamheden zelf ziet, is dat de tekeningen van de architect slecht waren. Deze kritiek is echter verder niet toegelicht, en is gezien de betwisting door [verweerder] zonder nader onderbouwing volstrekt onvoldoende, met name beschouwd in het licht van de opmerkingen van ZNEB over het (zonder toelichting) door [eiser] niet volgen van die bouwtekeningen.

(…)

3.8.1.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst op 30 september 2015 was geëindigd en dat [eiser] jegens [verweerder] schadeplichtig is geworden. In het rapport ZNEB wordt aangegeven welke schade [verweerder] heeft geleden: enerzijds was het wel verrichte werk ondeugdelijk uitgevoerd, en anderzijds was het werk ten onrechte niet voltooid. Nu de inhoud van het rapport van ZNEB door [eiser] op geen enkele wijze inhoudelijk is betwist, gaat (ook) het hof uit van de juistheid van het daarin vermelde. Daaraan kan slechts de conclusie worden verbonden dat in deze procedure vaststaat dat [eiser] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, omdat hij het werk ten onrechte niet heeft afgemaakt, c.q. ten onrechte heeft opgeschort en het werk dat hij wel heeft verricht zeer veel gebreken vertoonde. Die gebreken staan in rechte vast, nu deze niet zijn betwist.

3.8.2.

De slotsom is dat, nu nergens uit is gebleken dat [verweerder] jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten, maar wel dat [eiser] jegens [verweerder] schadeplichtig is geworden, de vordering tot nakoming van [eiser] (tot betaling van het restant van de volledige aanneemsom inclusief meerwerk) terecht is afgewezen door de kantonrechter.

Hiermee falen de besproken grieven.

De bewijsaanbiedingen van [eiser] worden gepasseerd, nu datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een ander oordeel.

in het incidenteel hoger beroep

3.9.1.

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd. Hij vordert thans van [eiser] betaling van € 44.062,23 met de wettelijke rente als gemeld in de memorie van grieven. Dit bedrag is opgebouwd uit € 33.000,00 (kosten afmaken werk) + € 25.200,00 (kosten herstel schade) + € 4.336,58 (gemaakte kosten teneinde schade te beperken) + € 2.099,35 (kosten rapportage ZNEB) minus € 20.573,70 (het verschil tussen het geoffreerde bedrag en het betaalde bedrag). Het bezwaar tegen deze eisvermeerdering heeft het hof in rov. 3.4 reeds verworpen.

3.9.2.

Zoals reeds in principaal hoger beroep overwogen, is het rapport ZNEB – inclusief de daarin gemaakte schadeopstelling – door [eiser] inhoudelijk niet betwist. In deze procedure is komen vast te staan dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [verweerder] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Dat betekent dat [eiser] als onbetwist vaststaande schade van in totaal € 44.062,23 (met de gevorderde niet betwiste, wettelijke rente) aan [verweerder] moet vergoeden. Het incidentele hoger beroep slaagt.”

2.1

Bij procesinleiding van 1 maart 2019 heeft [eiser] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en daarna gere- en dupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel betreft rov. 3.5.4, 3.8.1-3.8.2 en – naar ik begrijp – de daarop voortbouwende overwegingen 3.9.1-3.10.3, alsmede het dictum van het bestreden arrest. De klachten richten zich in het bijzonder tegen het bewijsoordeel van het hof aan het slot van rov. 3.8.2.

3.2

Het
eerste deelvan het middel berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en moet daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag falen. Het hof heeft niet miskend dat op [verweerder] de stel- en bewijsplicht rust van het door hem gestelde verwijtbaar tekortschieten van [eiser] ,^[9]maar geoordeeld dat [verweerder] in het bewijs daarvan is geslaagd. Het hof heeft uit de feitelijke gang van zaken geconcludeerd dat [eiser] in verzuim is komen te verkeren en daarmee schadeplichtig is geworden en heeft verder geoordeeld dat [verweerder] met het overgelegde rapport van ZNEB voldoende heeft onderbouwd dat het verrichte werk ondeugdelijk was en dat het werk ten onrechte niet is voltooid. De geconstateerde gebreken zijn vervolgens als vaststaand aangenomen omdat zij door [eiser] niet zijn betwist.

3.3

Evenmin heeft het hof miskend dat door [eiser] tegenbewijs is aangeboden.^[10]Het hof heeft echter overwogen dat de bewijsaanbiedingen van [eiser] gepasseerd kunnen worden, nu datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een ander oordeel. Die overweging berust niet op een verboden bewijsprognose, zoals [eiser] stelt, maar daarop dat de te bewijzen stellingen voor het oordeel van het hof niet relevant zijn. Het hof heeft de stellingen, die [eiser] in cassatie aanduidt als essentiële stellingen,^[11]voor de te maken beoordeling niet als essentieel beschouwd. Dat het hof aan die stellingen is voorbijgegaan, is niet onbegrijpelijk en vergde geen nadere motivering.

3.4

In het
tweede deelvan het middel wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof voor zover dat inhoudt dat de hierna te noemen stellingen van [eiser] niet tot een ander oordeel hadden kunnen leiden over de ondeugdelijkheid van het wèl uitgevoerde werk en het daardoor verwijtbaar tekortschieten in de nakoming van de aanneemovereenkomst.^[12]Het gaat daarbij om de volgende door [eiser] genoemde omstandigheden:

- dat niet duidelijk was welke werkzaamheden waren overeengekomen;^[13]

- dat [eiser] een aanzienlijke vrijheid had om de werkzaamheden uit te voeren op de wijze die hem goeddunkte;^[14]

- dat de bouwtekeningen niet juist en volledig waren en er voor [eiser] geen werkbare documentatie was,^[15]en;

- dat [verweerder] iedere keer een aanpassing van de te verrichten werkzaamheden en de te gebruiken materialen eiste.^[16]

Volgens [eiser] is het oordeel van het hof hierover in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5

Ook deze klachten kunnen niet slagen. Door ZNEB is onder meer vastgesteld dat het werk bouwtechnisch gezien niet correct is uitgevoerd en er constructieve gebreken zijn.^[17]De gestelde onduidelijkheid omtrent de overeengekomen werkzaamheden, de mogelijke vrijheid bij het uitvoeren van de werkzaamheden, de beweerdelijke onjuistheid en onvolledigheid van de tekeningen en door [verweerder] verlangde aanpassingen vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Dat is door [eiser] in feitelijke aanleg ook niet gesteld.^[18]Voor zover [eiser] bewijsaanbiedingen betrekking hebben op deze stellingen, zijn zij derhalve niet ter zake dienend.

3.6

Indien [eiser] in zijn schriftelijke toelichting onder 12 beoogt aan te voeren dat de geconstateerde gebreken het gevolg zijn van de tekeningen of instructies van [verweerder] , is dit te laat. Daarbij komt: i) dat het hof al eerder de stelling dat de tekeningen slecht waren als onvoldoende onderbouwd van de hand heeft gewezen (zie rov. 3.5.4, slot), ii) dat het op de weg van [eiser] lag toe te lichten in welke zin de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan door [verweerder] verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften, hetgeen hij heeft nagelaten, iii) dat op [eiser] ter zake ook een waarschuwingsplicht rustte (zie art. 7:754 BW Pro) en gesteld noch gebleken is dat daaraan is voldaan, iv) dat de stellingen van [verweerder] erop neerkomen dat [eiser] met betrekking tot de geconstateerde gebreken in deskundigheid en zorgvuldigheid is tekortgeschoten en dat de bewijslast van het tegendeel op [eiser] rust en v) dat de stelling dat er aanzienlijke vrijheid was bij de uitvoering van de werkzaamheden minder goed verenigbaar lijkt met de eventuele stelling dat de ondeugdelijkheid te wijten is aan de tekeningen en instructies van [verweerder] .

3.7

ZNEB heeft in haar rapport zeer gedetailleerd toegelicht wat er aan het verrichte werk schort. In het licht daarvan had [eiser] eenvoudig per schadepost kunnen toelichten waarom het werk volgens hem
nietondeugdelijk is. Dat heeft hij echter niet gedaan. Het hof overweegt terecht dat hij het rapport van ZNEB op geen enkele manier inhoudelijk heeft betwist. In plaats daarvan is hij blijven steken in algemeenheden (zie nogmaals het slot van rov. 3.5.4). Nu [eiser] de stellingen waarop hij in cassatie het oog heeft, in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd kon het hof daaraan voorbij gaan. Tot het leveren van bewijs van onvoldoende onderbouwde stellingen hoefde het hof [eiser] niet toe te laten.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt toerekenbaar tekortschieten aannemer bij aanneming van werk en schadevergoeding