Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04321
Zitting24 mei 2019
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de vrouw]
(hierna: de vrouw),
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. G.E.M. Later,
tegen
1. [de man],
2. Kristel L. Olthof,
(hierna respectievelijk: de man en de bijzondere curator),
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak heeft het hof de door de rechtbank aan de man verleende vervangende toestemming tot erkenning van een minderjarige bekrachtigd. Geklaagd wordt dat het hof zich niet heeft uitgelaten over het door de vrouw (daags voor de mondelinge behandeling) gedane verzoek om aanhouding en dat het recht op hoor en wederhoor is geschonden nu de vrouw vanwege ziekte niet ter zitting aanwezig kon zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof de behandeling had moeten aanhouden vanwege strafrechtelijk onderzoek naar de man en dat het hof de reden voor afwijzing van uitbreiding van het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming naar de vervangende toestemming onvoldoende heeft gemotiveerd. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft verstrekt.
1.1 Uit de vrouw is op [geboortedatum] 2015 te [plaats] [het kind] (hierna: [het kind]) geboren. De vrouw heeft het gezag over [het kind].
1.2 Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) van 11 juni 2015 is, gelet op het verzoek van de man tot (onder meer) het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning van [het kind], mr. K.L. Olthoff tot bijzondere curator benoemd.
1.3 De bijzondere curator heeft bij brief aan de rechtbank van 16 juli 2015 geadviseerd, nu de vrouw twijfelt aan het biologisch vaderschap van de man ten aanzien van [het kind], hiernaar een DNA-onderzoek te laten verrichten. Nu de bijzondere curator niet gebleken is van risico’s dat [het kind] in een evenwichtige sociaal-psychologische ontwikkeling belemmerd zal worden ten gevolge van een eventuele erkenning door de man, acht zij het in het belang van [het kind] dat zij, indien de man haar biologische vader is, door hem erkend wordt.
1.4 Bij beschikking van de rechtbank van 10 december 2015 is (voor zover hier van belang) een DNA-onderzoek bevolen naar de vraag of de man de biologische vader is van [het kind].
1.5 Uit de beschikking van de rechtbank van 16 mei 2017 [2] volgt dat uit het DNA-onderzoek is gebleken dat de man de biologische vader van [het kind] is. Bij deze beschikking is de man vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] verleend. De behandeling van de verzoeken van de man om een omgangsregeling tussen hem en [het kind] vast te stellen en gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [het kind] belast te worden, zijn aangehouden in afwachting van het door partijen te volgen traject bij Youké ‘Ouderschap blijft’.
1.6 De vrouw is op 10 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 16 mei 2017. In hoger beroep heeft zij verzocht, voor zover ik begrijp, het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] alsnog af te wijzen, althans te bepalen dat de Raad onderzoek doet naar de wenselijkheid van de erkenning.
1.7 De man heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank van 16 mei 2017 te bekrachtigen en de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
1.8 De bijzondere curator heeft in haar verweerschrift in hoger beroep verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar grieven ongegrond en/of onbewezen te verklaren.
1.9 De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.10 Het hof heeft de zaak op 15 mei 2018 mondeling behandeld. Bij beschikking van 12 juli 2018 heeft het hof de bestreden beschikking van 16 mei 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd. Het hof heeft als volgt overwogen:
“5.6 Het hof overweegt allereerst als volgt. De moeder heeft naar voren gebracht dat raadsonderzoek moet worden verricht naar de vraag of erkenning al dan niet in het belang van [het kind] is. Het hof acht zich gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende geïnformeerd om thans een beslissing te kunnen nemen, zodat het hof aan dit verzoek voorbij gaat.
5.7 Het hof neemt het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank in de bestreden beschikking ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning over en maakt deze – na eigen onderzoek – tot de zijne. In aanvulling hierop overweegt het hof nog als volgt. Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker van [het kind] is. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt dat er een reëel risico bestaat dat [het kind] ten gevolge van de erkenning door de man zal worden belemmerd in haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling en dat erkenning door de man het evenwicht in haar huidige gezin zal verstoren. Evenmin heeft de moeder onderbouwd dat zij ten gevolge van de erkenning door de man in een zodanige onevenwichtige psychische toestand kan komen te verkeren dat zij niet in staat is om [het kind] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden. Weliswaar is gebleken van omstandigheden die bij de moeder onrustgevoelens teweegbrengen waardoor de moeder stress ervaart, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat voormelde risico’s reëel zijn en zich in dit geval zullen voordoen. De emotionele bezwaren van de moeder tegen erkenning van [het kind] door de man vormen op zichzelf bezien onvoldoende reden om de man vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] te weigeren. Dat sprake is geweest van verkrachting van de moeder door de man, is niet komen vast te staan.
Voor zover de moeder betoogt dat bij de toetsing van de vervangende toestemming tot erkenning ook de gevolgen van eventuele omgang moeten worden betrokken, volgt het hof dit standpunt niet. Hoewel in het juridisch ouderschap in beginsel het recht op omgang besloten ligt, is de vraag of er al dan niet een omgangsregeling dient te komen een vervolgvraag die afzonderlijk door de rechter dient te worden beoordeeld: de erkenning legt alleen de afstamming vast. Gelet op het voorgaande dient het belang bij het tot stand brengen van een familierechtelijke betrekking tussen [het kind] en haar biologische vader naar het oordeel van het hof te prevaleren.” [3]
1.11 Namens de vrouw is op 12 oktober 2018 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Vanwege het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van het hof is hierbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatieverzoek, na ontvangst van het proces-verbaal. [4] Per faxbericht van 6 december 2018 heeft de advocaat van de vrouw haar cassatieverzoek aangevuld.
1.12 In cassatie is geen verweerschrift ingediend. [5]
1.13 In een andere procedure tussen partijen is bij beschikking van de rechtbank van 8 mei 2018 het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [het kind] te belasten, afgewezen. De behandeling van de verzoeken van de man om, kort gezegd, een opbouwende omgangsregeling tussen hem en [het kind] vast te stellen en een informatieregeling te bepalen, beide op straffe van een dwangsom bij niet nakoming daarvan, en zijn verzoek een ondertoezichtstelling uit te spreken over [het kind], althans zijn verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) om dit te doen, zijn aangehouden in afwachting van een onderzoek door de Raad naar (kort gezegd) de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de man en [het kind].
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die achtereenvolgens besproken zullen worden.
2.2
Het
eerste onderdeelklaagt dat het hof zich niet heeft uitgelaten over het uitdrukkelijk verzoek van de vrouw de behandeling van het hoger beroep aan te houden nu zij, in verband met ziekte, niet in staat was ter zitting aanwezig te zijn. De vrouw wilde wel gebruik maken van het recht op hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 19 Rv Pro, één van de eisen van goede procesorde.
eerste onderdeelklaagt dat het hof zich niet heeft uitgelaten over het uitdrukkelijk verzoek van de vrouw de behandeling van het hoger beroep aan te houden nu zij, in verband met ziekte, niet in staat was ter zitting aanwezig te zijn. De vrouw wilde wel gebruik maken van het recht op hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 19 Rv Pro, één van de eisen van goede procesorde.
2.3
Ter toelichting wijst het onderdeel op vier (sub)klachten. Onder
1.1wordt geklaagd dat de vrouw Oxazepam accord 10 mg kreeg voorgeschreven op 14 mei 2018, een dag voor de zitting, welk middel het reactievermogen en de rijvaardigheid kan verminderen. De vrouw kon gelet hierop geen auto besturen.
1.1wordt geklaagd dat de vrouw Oxazepam accord 10 mg kreeg voorgeschreven op 14 mei 2018, een dag voor de zitting, welk middel het reactievermogen en de rijvaardigheid kan verminderen. De vrouw kon gelet hierop geen auto besturen.
2.4
In
1.2klaagt het subonderdeel dat, wanneer iemand lijdt aan heftige migraine, deze persoon niet in staat is een zitting bij te wonen. Bij migraine kunnen hoofdpijnaanvallen gepaard gaan met misselijkheid, overgevoeligheid voor licht of geluid en uitvalsverschijnselen, zo stelt het subonderdeel. [6]
1.2klaagt het subonderdeel dat, wanneer iemand lijdt aan heftige migraine, deze persoon niet in staat is een zitting bij te wonen. Bij migraine kunnen hoofdpijnaanvallen gepaard gaan met misselijkheid, overgevoeligheid voor licht of geluid en uitvalsverschijnselen, zo stelt het subonderdeel. [6]
2.5
In
1.3klaagt het subonderdeel dat het hof eraan voorbij is gegaan dat er strafrechtelijk onderzoek loopt in verband met verkrachting van de vrouw door de man. Het hof heeft de behandeling niet willen aanhouden in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek. De vrouw had hierover nader kunnen verklaren en aangeven waarom er redenen zouden kunnen zijn die een andere beslissing dan door de rechtbank is genomen, rechtvaardigen. Nu de vrouw niet aanwezig kon zijn is haar het recht op hoor en wederhoor onthouden.
1.3klaagt het subonderdeel dat het hof eraan voorbij is gegaan dat er strafrechtelijk onderzoek loopt in verband met verkrachting van de vrouw door de man. Het hof heeft de behandeling niet willen aanhouden in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek. De vrouw had hierover nader kunnen verklaren en aangeven waarom er redenen zouden kunnen zijn die een andere beslissing dan door de rechtbank is genomen, rechtvaardigen. Nu de vrouw niet aanwezig kon zijn is haar het recht op hoor en wederhoor onthouden.
2.6
Subonderdeel
1.4klaagt dat het beginsel van hoor en wederhoor, dat één van de eisen van een goede procesorde betreft, is geschonden nu de vrouw door ziekte niet ter zitting aanwezig kon zijn. Zeker in de onderhavige zaak, waar het gaat om de vraag of de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.
1.4klaagt dat het beginsel van hoor en wederhoor, dat één van de eisen van een goede procesorde betreft, is geschonden nu de vrouw door ziekte niet ter zitting aanwezig kon zijn. Zeker in de onderhavige zaak, waar het gaat om de vraag of de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.
2.7
In haar brief van 6 december 2018 heeft de advocaat van de vrouw haar verzoekschrift in cassatie aangevuld (nadat zij het proces-verbaal van het hof had ontvangen). Zij klaagt dat het hof in het proces-verbaal aan het belang van de erkenning voor de vrouw voorbij is gegaan, door te overwegen:
“[…] Het aanhoudingsverzoek is in een heel laat stadium gedaan. De moeder is niet eens bij de huisarts geweest. Het betreft enkel een telefonisch consult. Iedereen is opgeroepen en het is van belang dat de zaak doorgaat. Het gaat enkel om de vervangende toestemming voor erkenning.”
De migraineaanval heeft zich vlak voor de zitting voorgedaan, waardoor niet eerder om aanhouding kon worden verzocht. Ook was de vrouw niet in staat naar de huisarts te gaan, evenmin als naar de zitting, waardoor zij telefonisch contact met de huisarts heeft gehad.
2.8
Onderdeel I is deels achterhaald doordat de advocaat van de vrouw – na ontvangst van het proces-verbaal van het hof – het cassatieverzoekschrift heeft aangevuld op de hierboven (onder 2.7) beschreven wijze. Ik zal onderdeel I met de vier subklachten en de genoemde aanvulling derhalve gezamenlijk bespreken.
2.9
Blijkens het proces-verbaal van het hof is het aanhoudingsverzoek van de advocaat van de vrouw ter zitting aan de orde gekomen en afgewezen:
“Het hof deelt bij monde van de voorzitter mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Mr. Breeveld is in staat om de belangen van de moeder te behartigen. Het aanhoudingsverzoek is in een heel laat stadium gedaan. De moeder is niet eens bij de huisarts geweest. Het betreft enkel een telefonisch consult. Iedereen is opgeroepen en het is van belang dat de zaak doorgaat. Het gaat vandaag enkel om de vervangende toestemming voor erkenning.” [7]
2.1
Het recht op hoor en wederhoor, zoals neergelegd in artikel 19 Rv Pro, een van de eisen van een behoorlijke procesorde, betreft het recht van elke procespartij om haar standpunten naar voren te brengen en toe te lichten, alsmede adequaat kennis te nemen van en zich effectief uit te laten over het in een procedure ingebrachte materiaal. [8]
Uw Raad heeft in een uitspraak van 23 april 2004 geoordeeld:
“3.10 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de man door het hof behoorlijk is opgeroepen om op het door hem ingestelde appel te worden gehoord.
Voor zover de klacht is gebaseerd op de afwijzing door het hof van het door de advocaat van de man bij brief van 18 maart 2003 gedane verzoek, geldt dat de omstandigheid dat het hof geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dat te laat werd gedaan op een grond die in de risicosfeer van de man ligt, geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert (vgl. HR 22 maart 1991, nr. 7849, NJ 1991/400). Bijzondere omstandigheden, zoals die zich voordeden in het geval van HR 6 maart 1992, nr. 8028, NJ 1993/79 (waarin een partij niet in de gelegenheid was gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende geadstrueerd, onderdeel van haar stellingen toe te lichten, hoewel zij zulks op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten), zijn gesteld noch gebleken.
3.11
Voor zover deze klacht betrekking heeft op het feit dat het hof, ondanks de brief van de advocaat van de man van 27 maart 2003 en de daarbij gevoegde medische verklaring, niet bereid is gebleken een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak te gelasten, is het volgende van belang. In beginsel moet worden aangenomen dat, indien de rechter een mondelinge behandeling van een zaak heeft gelast en de advocaat van een van de partijen of belanghebbenden uitstel van de behandeling heeft verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl – bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak – ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorg draagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, de rechter de behandeling moet uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor.” [9]
In de onderhavige zaak is niet in geschil dat de vrouw op de juiste wijze is opgeroepen. Voorts kan aan de vrouw worden toegegeven dat, gezien haar plotselinge migraineaanval, sprake was van “plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in haar risicosfeer liggen”. In de onderhavige zaak was de advocaat van de vrouw echter wel in staat om ter zitting te verschijnen en heeft dat ook gedaan. De advocaat heeft daar ook inhoudelijk de zaak bepleit. Uw Raad heeft in een enigszins vergelijkbare zaak reeds op 14 oktober 1988 als volgt geoordeeld (het betrof een zaak waarin een partij niet ter zitting aanwezig was maar diens procureur wel):
“Het middel is gericht tegen r.o. 7 van ’s hofs beschikking. Het berust op de stelling dat het hof de vader, wiens procureur ter terechtzitting aanwezig was, nader in de gelegenheid had behoren te stellen om te worden gehoord op zijn in hoger beroep gedaan verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie. Het middel faalt. Het miskent immers dat het in een dergelijk geval aan het beleid van het hof is overgelaten of de behandeling van de zaak wordt aangehouden.” [10]
En op 24 juni 2016 oordeelde uw Raad:
Gelet op bovengenoemde uitspraken heeft het hof dan ook kunnen oordelen dat mr. Breeveld in staat was om de belangen van de vrouw te behartigen, zonder daarmee het beginsel van hoor en wederhoor te schenden. De subklachten over de migraine en medicijnen van de vrouw behoeven derhalve om die reden reeds geen bespreking.
2.11
In subonderdeel 1.3 wordt geklaagd dat het hof de behandeling niet heeft willen aanhouden in afwachting van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek tegen de man. Alhoewel niet met zoveel woorden uit het proces-verbaal blijkt dat de (advocaat van) de vrouw heeft verzocht om de behandeling om deze reden aan te houden [12] , heeft het hof het standpunt van de vrouw zo opgevat dat “het strafrechtelijk onderzoek afgewacht moet worden” [13] . Nu subonderdeel 1.3 deze klacht in de context van de afwezigheid van de vrouw ter zitting en het recht op hoor en wederhoor plaatst, volsta ik op dit punt met een verwijzing naar 2.10. Gelet op de aanwezigheid ter zitting van de advocaat van de vrouw (die de vrouw vertegenwoordigde), behoeft ook deze klacht geen verdere bespreking.
Dit leidt ertoe dat de klachten in onderdeel I falen.
2.12
Onderdeel IIklaagt dat het hof de behandeling van het hoger beroep niet heeft aangehouden in afwachting van de uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek tegen de man. Dit is ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de uitkomst hiervan van groot belang kan zijn voor de vraag of erkenning via vervangende toestemming moet c.q. kan plaatsvinden. Ter toelichting wijst onderdeel II op drie subonderdelen.
Subonderdeel
2.1klaagt dat de overweging van het hof “dat sprake is geweest van verkrachting van de vrouw door de man, niet is komen vast te staan”, niet afdoet aan het feit dat het onderzoek loopt en het van belang kan zijn de uitkomsten af te wachten.
2.1klaagt dat de overweging van het hof “dat sprake is geweest van verkrachting van de vrouw door de man, niet is komen vast te staan”, niet afdoet aan het feit dat het onderzoek loopt en het van belang kan zijn de uitkomsten af te wachten.
2.13
Subonderdeel
2.2klaagt dat de vrouw heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van “opdringerigheid en seksueel onwenselijk gedrag” waardoor de vrouw “geen relatie met de man heeft willen aangaan”. [14] Niet blijkt dat dit door de man is ontkend (wel de verkrachting). Nu de vrouw niet aanwezig was ter zitting, heeft zij niet kunnen reageren.
2.2klaagt dat de vrouw heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van “opdringerigheid en seksueel onwenselijk gedrag” waardoor de vrouw “geen relatie met de man heeft willen aangaan”. [14] Niet blijkt dat dit door de man is ontkend (wel de verkrachting). Nu de vrouw niet aanwezig was ter zitting, heeft zij niet kunnen reageren.
2.14
Subonderdeel
2.3klaagt dat niet zomaar voorbijgegaan kan worden aan de stelling van de vrouw over het seksueel onwenselijk gedrag van de man. Het hof maakt een onbegrijpelijke keuze uit de feitelijke gegevens door af te gaan op hetgeen de man hierover ter zitting heeft verklaard.
2.3klaagt dat niet zomaar voorbijgegaan kan worden aan de stelling van de vrouw over het seksueel onwenselijk gedrag van de man. Het hof maakt een onbegrijpelijke keuze uit de feitelijke gegevens door af te gaan op hetgeen de man hierover ter zitting heeft verklaard.
2.15
Voor zover de klachten in onderdeel II betrekking hebben op (de aanhouding in verband met) de afwezigheid van de vrouw ter zitting bij het hof, verwijs ik naar mijn opmerkingen bij onderdeel I hierboven. Voor zover de klachten zien op het (kennelijke) verzoek van de vrouw om aanhouding van de behandeling in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek heeft het volgende te gelden. Zoals subonderdeel 2.1 aanvoert heeft het hof op dit punt overwogen “dat sprake is geweest van verkrachting van de moeder door de man, is niet komen vast te staan.” [15] Ter zitting in hoger beroep is het volgende aan de orde gekomen:
“
Mr. Breeveld:[…] De moeder heeft tijdens de vakantie met de man tegen haar wil in seks gehad. Inmiddels heeft zij daarvan ook aangifte gedaan. […] Afgelopen vrijdag heeft zij een gesprek bij de politie gehad. […]” [16]
Mr. Breeveld:[…] De moeder heeft tijdens de vakantie met de man tegen haar wil in seks gehad. Inmiddels heeft zij daarvan ook aangifte gedaan. […] Afgelopen vrijdag heeft zij een gesprek bij de politie gehad. […]” [16]
En:
“
Mr. Nieuwendijk:[…] Nu wordt weer aangegeven dat bij haar sprake is van PTSS en komt zij ineens met het verhaal dat sprake is geweest van aanranding. Dit is weer nieuwe informatie. Het zijn allemaal stellingen die niet nader worden onderbouwd. […] Van de aangifte die de moeder heeft gedaan, heeft de man nog niets gehoord. Hij weet daar niets van af. De man betwist dat sprake is geweest van een aanranding.” [17]
Mr. Nieuwendijk:[…] Nu wordt weer aangegeven dat bij haar sprake is van PTSS en komt zij ineens met het verhaal dat sprake is geweest van aanranding. Dit is weer nieuwe informatie. Het zijn allemaal stellingen die niet nader worden onderbouwd. […] Van de aangifte die de moeder heeft gedaan, heeft de man nog niets gehoord. Hij weet daar niets van af. De man betwist dat sprake is geweest van een aanranding.” [17]
En:
“
De bijzondere curator:[…] Ik schrik van de aangifte en het verhaal over de aanranding. Dat is nieuw voor mij. […]” [18]
De bijzondere curator:[…] Ik schrik van de aangifte en het verhaal over de aanranding. Dat is nieuw voor mij. […]” [18]
En:
“
Mr. Breeveld:[…] Ik weet niet of het in het belang van het strafrechtelijk onderzoek is om het proces-verbaal van de politie nu in het geding te brengen. De moeder wilde in het begin geen punt van de aanranding maken. Zij had al bedacht dat het haar woord tegenover het woord van de man is. In het hele begin van haar contacten met mij heeft de moeder al aangegeven dat sprake is geweest van een aanranding. Dit staat ook wel in mijn pleitnotitie in eerste aanleg. Ik verwijs naar productie H. […] Nu wordt onderzoek verricht door de politie.” [19]
Mr. Breeveld:[…] Ik weet niet of het in het belang van het strafrechtelijk onderzoek is om het proces-verbaal van de politie nu in het geding te brengen. De moeder wilde in het begin geen punt van de aanranding maken. Zij had al bedacht dat het haar woord tegenover het woord van de man is. In het hele begin van haar contacten met mij heeft de moeder al aangegeven dat sprake is geweest van een aanranding. Dit staat ook wel in mijn pleitnotitie in eerste aanleg. Ik verwijs naar productie H. […] Nu wordt onderzoek verricht door de politie.” [19]
En:
“De voorzitter: In het dossier zien we daar geen stukken van. […]” [20]
En:
En:
“
Mr. Nieuwendijk:In de procedure bij de rechtbank is enkel bewijs overgelegd dat de moeder een afspraak had voor een gesprek bij de politie.” [22]
Mr. Nieuwendijk:In de procedure bij de rechtbank is enkel bewijs overgelegd dat de moeder een afspraak had voor een gesprek bij de politie.” [22]
En:
En:
“
Mr. Nieuwendijk:De informatie die was overgelegd betrof geen bevestiging dat de moeder aangifte ging doen.” [24]
Mr. Nieuwendijk:De informatie die was overgelegd betrof geen bevestiging dat de moeder aangifte ging doen.” [24]
En:
Hieruit volgt dat het onderwerp “strafrechtelijk onderzoek naar de man” vrij uitgebreid is besproken ter zitting. In het dossier ontbreekt echter zelfs maar het begin van bewijs voor de aanvang of opstart van een dergelijk onderzoek, zoals eveneens volgt uit bovenstaande citaten. Zo is geen aangifte of proces-verbaal door de vrouw overgelegd, hetgeen wel op haar weg lag, nu zij (kennelijk) aanhouding van de behandeling wenst in afwachting van “de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek” (zoals onderdeel II klaagt). Bij deze stand van zaken kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist is of onvoldoende gemotiveerd.
2.16
Voor zover subonderdeel 2.2 klaagt dat de man de stelling van de vrouw dat sprake is geweest van “opdringerigheid en seksueel onwenselijk gedrag” niet heeft ontkend, verwijs ik naar de hierboven in 2.15 geciteerde passage uit het proces-verbaal: “De man betwist dat sprake is geweest van een aanranding.” [26] Overigens zou een eventuele niet-ontkenning door de man op dit punt niet tot een ander oordeel leiden, nu geen enkel bewijs van (de aanvang van) een strafrechtelijk onderzoek naar de man is overgelegd.
Dit leidt ertoe dat de klachten in onderdeel II eveneens falen.
2.17
Onderdeel IIIklaagt dat de reden voor afwijzing van uitbreiding van het Raadsonderzoek naar de gevolgen van een eventuele vervangende toestemming voor erkenning, onbegrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd.
Ter toelichting stelt het onderdeel in
3.1dat het verhandelde ter zitting op dit punt redelijk eenzijdig was, nu de vrouw niet aanwezig was waardoor slechts haar advocaat het woord heeft kunnen voeren. Bovendien was het advies van de bijzondere curator gedateerd. Ondanks dat de Raad zelf geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke gevolgen van het geven van vervangende toestemming voor erkenning, heeft hij zich wel aangesloten bij dit gedateerde advies van de bijzondere curator.
3.1dat het verhandelde ter zitting op dit punt redelijk eenzijdig was, nu de vrouw niet aanwezig was waardoor slechts haar advocaat het woord heeft kunnen voeren. Bovendien was het advies van de bijzondere curator gedateerd. Ondanks dat de Raad zelf geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke gevolgen van het geven van vervangende toestemming voor erkenning, heeft hij zich wel aangesloten bij dit gedateerde advies van de bijzondere curator.
2.18
Subonderdeel 3.2 klaagt dat het de vraag is of zo maar kan worden aangenomen dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een reëel risico bestaat dat [het kind] ten gevolge van de erkenning door de man zal worden belemmerd in haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling en dat erkenning door de man het evenwicht in haar huidige gezin zal verstoren, terwijl een strafrechtelijk onderzoek loopt naar de gedragingen van de man, de vrouw door ziekte niet ter zitting kon verschijnen en de Raad toch al onderzoek doet naar de omgang tussen de man en [het kind]. Op dit punt verwijst het verzoekschrift in cassatie naar artikel 1:204 lid 3 BW Pro en het General Comment no. 14 (2013) van het Committee on the Rights of the Child (paragraaf 40). Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het zich niet eerst laat voorlichten via een onderzoek door de Raad, alvorens een beslissing over de vervangende toestemming tot erkenning te nemen.
2.19
De klachten in onderdeel III zal ik gelet op de samenhang daarvan gezamenlijk bespreken. Voor zover wederom wordt geklaagd dat de vrouw niet ter zitting kon verschijnen, verwijs ik (wederom) naar mijn opmerkingen bij onderdeel I hierboven.
Het hof heeft in ro. 5.6 overwogen:
“Het hof overweegt allereerst als volgt. De moeder heeft naar voren gebracht dat raadsonderzoek moet worden verricht naar de vraag of erkenning al dan niet in het belang van [het kind] is. Het hof acht zich gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende geïnformeerd om thans een beslissing te kunnen nemen, zodat het hof aan dit verzoek voorbij gaat.” [27]
Voor zover het onderdeel betoogt dat het advies van de bijzondere curator gedateerd is, mist het feitelijke grondslag nu de bijzondere curator ter zitting in hoger beroep heeft meegedeeld haar advies uit eerste aanleg te handhaven:
“Ik heb niets gezien wat ertoe zou moeten leiden dat de erkenning niet moet plaatsvinden.” [28]
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep zelf meegedeeld dat het van belang is dat de vervangende toestemming tot erkenning wordt gegeven:
“De moeder wil de erkenning al niet. De moeder werkt hier niet zelf aan mee, maar het is wel in het belang van [het kind] dat de erkenning er komt en dat ze op korte termijn gaat horen wie haar vader is. […] De erkenning is wel de eerste stap die genomen moet worden.” [29]
Nu de Raad zelf derhalve geen aanleiding ziet een onderzoek te doen naar de gevolgen van de vervangende toestemming voor erkenning, en van mening is (net als de bijzondere curator overigens) dat deze toestemming er moet komen, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft conform art 1:204 lid 3 BW Pro de beschikking van de rechtbank getoetst en bekrachtigd. Ook het beroep op het General comment no. 14 (2013) van het Committee on the Rights of the Child (par. 40) maakt dit niet anders. Voorts is dit een feitelijk oordeel dat in cassatie niet kan worden getoetst.
Het bovenstaande leidt ertoe dat onderdeel III faalt.
2.2
Onderdeel IV klaagt dat het hof ten onrechte, in strijd met artikel 290 lid 2 Rv Pro, geen proces-verbaal van de zitting heeft verstrekt, waardoor de vrouw dit niet bij de beoordeling van haar cassatieverzoek heeft kunnen betrekken. Zij behoudt zich het recht voor het cassatieverzoek aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal.
2.21
Nadat de advocaat van de vrouw het proces-verbaal had ontvangen en overgelegd, is zij in de gelegenheid gesteld om haar cassatieverzoek uiterlijk op 6 december 2018 aan te vullen. Zoals hierboven in 1.11 vermeld heeft de advocaat van de vrouw het cassatieverzoek per brief van 6 december 2018 aangevuld. Onderdeel IV kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. [30]
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G