ECLI:NL:PHR:2019:599

• Datum uitspraak: 4 juni 2019
• Publicatiedatum: 4 juni 2019
• Zaaknummer: 18/01696
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. C.M. Ettema

Advocaat-Generaal

Conclusie van 4 juni 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/01696

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: 16/00162 t/m 16/00165

Nr. Rechtbank: HAA 12/325 en HAA 16/148 t/m 16/150

Derde Kamer A

tegen

Douanerecht 1 januari 2003 – 31 december 2004

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1

In 2003 en 2004 zijn aangiften gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van textielproducten van hoofdstuk 61 van de Gecombineerde Nomenclatuur. Deze aangiften zijn gedaan door (een rechtsvoorganger van) belanghebbende en in opdracht van [A] B.V., de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01694. In die zaak breng ik vandaag eveneens een conclusie uit. De textielproducten zijn aangegeven met als oorsprong Jamaica. In de aangiften is telkens aanspraak gemaakt op toepassing van een preferentieel tarief van 0%, onder overlegging van zogeheten EUR.1-certificaten (de certificaten).

1.2

Naar aanleiding van de bevindingen van een onderzoeksmissie van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF ^[1] ) van de Europese Commissie zijn de certificaten ongeldig verklaard. Vervolgens heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (de Inspecteur) uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt aan belanghebbende. In geschil is of de utb’s terecht zijn uitgereikt.

1.3

Naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn en dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s. Het Hof leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) af dat een EUR.1-certificaat niet langer geldig is als uit een onderzoeksmissie van OLAF blijkt dat het certificaat ten onrechte is verstrekt, het onderzoek is verricht op uitnodiging van de staat van uitvoer en deze staat ondubbelzinnig schriftelijk verklaart de onderzoeksbevindingen over te nemen. Het Hof acht dit het geval. Dit wordt volgens het Hof niet anders wanneer sommige textielproducten mogelijk wél van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn maar niet langer kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de textielproducten daadwerkelijk van deze oorsprong zijn.

1.4

Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet het verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Hoewel de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt zonder belanghebbende vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe en zonder haar in de gelegenheid te stellen te reageren op dit voornemen, oordeelt het Hof dat deze beperking gerechtvaardigd is en geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt. Volgens het Hof beantwoordt een beperking voor beschikkingen van douaneautoriteiten altijd aan doeleinden van algemeen belang en is deze beperking geen onevenredige en onduldbare ingreep door de regeling van betalingsuitstel. Zo de Inspecteur het verdedigingsbeginsel heeft geschonden, acht het Hof niet aannemelijk dat de inbreng van belanghebbende zou hebben kunnen leiden tot een andere afloop.

1.5

Middel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de Inspecteur het verdedigingsbeginsel niet heeft geschonden. Belanghebbende acht het onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat zij niet vooraf is gehoord. Onvoldoende is volgens haar de omstandigheid dat betalingsuitstel zal worden verleend.

1.6

Middel III voert rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een inbreng had kunnen leveren die had kunnen leiden tot een andere afloop. Volgens het middel is specifiek aangegeven welke verweermogelijkheden belanghebbende heeft willen benutten en is niet uitgesloten dat deze verweermogelijkheden tot een andere afloop hadden kunnen leiden.

1.7

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat navordering van de verschuldigde douanerechten niet achterwege blijft volgens artikel 220(2)b van het Communautair Douanewetboek ^[2] (CDW). Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de certificaten zijn verstrekt op basis van onjuiste verklaringen van de exporteurs over de oorsprong van de textielproducten, zodat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Hiervoor rust volgens het Hof de bewijslast op belanghebbende. Het Hof acht haar in deze bewijslast niet geslaagd.

1.8

Middel I bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong van de textielproducten. Zij verwijst naar aanhangige prejudiciële vragen die zien op een vergelijkbaar feitencomplex (en dezelfde textielproducten). Als het HvJ beslist dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong, dan zouden (ook) de utb’s moeten worden vernietigd, aldus belanghebbende.

1.9

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris acht middel I en middel III ongegrond, terwijl hij een expliciet oordeel van de Hoge Raad over middel II zou waarderen.

1.1

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.11

Mijns inziens is middel II terecht voorgesteld, maar leidt het niet tot cassatie, net zo min als middel III. Middel I slaagt of faalt naargelang de prejudiciële beslissing van het HvJ. Buiten middel I concludeer ik tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

2. Opmerkingen vooraf

2.1

Vooraf merk ik op dat in cassatie niet (langer) in geschil is dat alle ingevoerde textielproducten van onbekende oorsprong zijn, alle certificaten ongeldig zijn en het preferentiële tarief ten onrechte is toegepast. Anders dan in de zaak met nr. 18/01694, worden de oordelen van het Hof dienaangaande in deze zaak niet bestreden in cassatie. In deze conclusie ga ik dan ook ervan uit dat douanerechten zijn verschuldigd ter zake van alle aangiften waarop de utb’s zien.

2.2

Ook merk ik op dat belanghebbende de aangever is van de aangiften waarop de utb’s zien. Anders dan in de zaak met nr. 18/01694, is blijkens de bestreden uitspraak in deze zaak niet in geschil (geweest) dat de Inspecteur belanghebbende heeft aangemerkt als schuldenaar voor de douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling.

3. Verdedigingsschending of niet; afloop (middelen II en III)?

3.1

Mocht de Inspecteur de utb’s uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen? Zo dat niet mocht, zou de besluitvorming over de utb’s dan een andere afloop kunnen hebben gehad als zij wél vooraf zou zijn gehoord? Deze vragen worden besproken in dit onderdeel en betreffen middel II respectievelijk middel III.

3.2

Het Hof heeft
Prequ’ Italia ^[3] tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling of de Inspecteur de utb’s mocht uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen. Volgens het Hof volgt uit
Prequ’ Italia dat het verzuim haar vooraf niet te horen geen afbreuk doet aan het verdedigingsbeginsel als (a) zij de mogelijkheid heeft alsnog achteraf te worden gehoord (in bezwaar of beroep), (b) dit verzuim beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang, en (c) dit verzuim geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast. ^[4] In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat zij alsnog achteraf is gehoord, zodat voorwaarde (a) is vervuld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.3

Tevens acht het Hof voorwaarde (b) vervuld. Uit
Prequ’ Italia volgt volgens het Hof dat beschikkingen van de douaneautoriteiten van een lidstaat altijd beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang. Dat is ook zo voor de utb’s die zijn uitgereikt aan belanghebbende, aldus het Hof. ^[5]

3.4

Het Hof acht ook voorwaarde (c) vervuld. Het leidt uit
Prequ’ Italia af dat het verzuim vooraf niet te horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als belanghebbende de mogelijkheid heeft betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt en deze voorwaarden niet eng worden toegepast. Vervolgens oordeelt het Hof dat de Leidraad Invordering 1990 ^[6] erin voorziet dat betalingsuitstel in beginsel wordt verleend op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige en dat als een zodanig verzoek (ook) wordt aangemerkt een bezwaarschrift dat het bestreden bedrag van de belastingaanslag en de berekening daarvan vermeldt. ^[7] Volgens het Hof voldoet deze regeling aan voorwaarde (c).

3.5

Het oordeel van het Hof over voorwaarde (b) roept de vraag op wat de betekenis van
Prequ’ Italia is voor de wijze van toetsing van een rechtvaardiging voor het verzuim vooraf niet te horen. Gaat het om een concrete toetsing die vergt de rechtvaardiging te zoeken in de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van deze toetsing kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen naargelang die individuele omstandigheden? Of betreft het een abstracte toetsing waarvoor volstaat dat de desbetreffende beschikking een bepaald algemeen belang dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht de individuele omstandigheden van het geval? Die vraag vormt het onderwerp van de gemeenschappelijke bijlage die deel uitmaakt van deze conclusie.

3.6

Ik kom tot de slotsom dat een concrete rechtvaardigingstoetsing moet plaatsvinden bij de beoordeling of het verzuim vooraf niet te horen beantwoordt aan doelstellingen van algemeen belang, en wel op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 7 van de gemeenschappelijke bijlage. Het Hof is niet uitgegaan van een concrete toets, maar van een abstracte toets door te oordelen dat utb’s altijd beantwoorden aan dergelijke doelstellingen. Mijns inziens klaagt middel II terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.7

Deze klacht leidt evenwel slechts tot cassatie als de besluitvorming over de utb’s een andere afloop zou kunnen hebben gehad wanneer belanghebbende wél vooraf zou zijn gehoord. Het Hof heeft geoordeeld van niet (en is daarmee niet uitsluitend voor het anker van
Prequ’ Italia gaan liggen). Zo belanghebbende wel vooraf zou zijn gehoord, stelt het Hof voorop dat het volstaat te bewijzen dat zij een inbreng heeft kunnen leveren die van belang is voor de vaststelling van de utb’s en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze inbreng tot een andere afloop van het besluitvormingsproces heeft kunnen leiden. ^[8] Vervolgens is het Hof nagegaan of drie verweren van belanghebbende die zij stelt als inbreng te hebben kunnen leveren, inderdaad volstaan.

3.8

Alle verweren strekken ertoe dat belanghebbende nader bewijs zou hebben kunnen leveren ter staving van haar stelling dat navordering achterwege moet blijven op de grond dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Het eerste verweer verwijst naar een tweetal Jamaicaanse rapporten, het tweede naar een getuigenverklaring en het derde naar notulen van twee bijeenkomsten tussen vertegenwoordigers van Jamaicaanse overheidsautoriteiten. Volgens het Hof baten deze verweren belanghebbende niet, omdat zij verwijzen naar stukken waarover de Inspecteur niet heeft beschikt op het moment van uitreiking van de utb’s. ^[9]

3.9

Het oordeel van het Hof lijkt mij te kort door de bocht. Voor het antwoord op de vraag of stukken een relevante en reële inbreng behelzen (met een potentieel andere afloop tot gevolg), doet het mijns inziens niet ertoe of de inspecteur heeft beschikt over deze stukken alvorens het bezwarende besluit te nemen. Aangenomen dat de desbetreffende stukken wél een relevante en reële inbreng inhouden, wijst die omstandigheid hoogstens erop dat het dossier van de inspecteur incompleet is. Bovendien is een potentieel andere afloop – meer in het algemeen – waarschijnlijker wanneer een belanghebbende voor haar inbreng wijst op stukken waarover de inspecteur níet beschikt: juist die stukken kunnen ertoe strekken (de waardering van) de feiten die tot dusverre ten grondslag ligt aan het voorgenomen bezwarende besluit, aan te vullen of te wijzigen. Aangenomen dat – omgekeerd – de desbetreffende stukken géén relevante en reële inbreng inhouden, mogen deze stukken ontbreken in het dossier van de inspecteur. Maar of de inspecteur al dan niet beschikt over de stukken tijdens de besluitvorming, zegt mijns inziens niets over een potentieel andere afloop. In zoverre klaagt middel III terecht over dit oordeel van het Hof.

3.1

Maar er is meer. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de drie verweren van belanghebbende niet tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. Volgens het Hof betreffen de rapporten waarnaar het eerste verweer verwijst, andere ondernemingen dan de exporteurs van wie de textielproducten zijn ingevoerd en bovendien andere jaren. ^[10] En volgens het Hof volgt uit de getuigenverklaring waarnaar het tweede verweer verwijst, niet dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn geweest. Hetzelfde geldt volgens het Hof voor de notulen waarnaar het derde verweer verwijst. ^[11] Ik begrijp deze oordelen aldus dat het Hof, gelet op de inhoud van de aangehaalde stukken, deze stukken niet relevant acht voor de besluitvorming over de utb’s (de rapporten betreffen in deze besluitvorming niet aan de orde zijnde ondernemingen en jaren) dan wel het uitgesloten acht dat deze stukken zouden hebben geleid tot een andere afloop in deze besluitvorming (de getuigenverklaring en notulen wijzen niet op (te veronderstellen) wetenschap bij de Jamaicaanse autoriteiten). Aldus opgevat geven deze oordelen mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en dragen zij zelfstandig de gevolgtrekking van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de besluitvorming over de utb’s tot een andere afloop had kunnen leiden wanneer zij wél vooraf zou zijn gehoord. Anders dan het middel aanvoert, toetst het Hof naar mijn idee niet of de verweren daadwerkelijk zouden hebben geleid tot een andere afloop; het gaat slechts – en mijns inziens terecht – na of kan worden uitgesloten dat zij een andere afloop tot gevolg zouden kunnen hebben. Evenmin acht ik deze oordelen onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Hierbij neem ik aanmerking dat de oordelen deels berusten op een uitleg en waardering van de aangehaalde stukken als bewijsmiddelen, die is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter.

3.11

Naast de drie verweren verwijst de toelichting op middel III naar nóg een verweer. Dit vierde verweer strekt ertoe dat belanghebbende nader bewijs heeft kunnen leveren ter staving van haar stelling dat de certificaten geldig zijn gebleven. Ik meen aan dit verweer voorbij te mogen gaan, nu in cassatie niet langer in geschil is dat de certificaten ongeldig zijn (zie onderdeel 2.1).

3.12

Middel III faalt. Zodoende leidt
middel II niet tot cassatie, hoewel het terecht is voorgesteld.

4. Navordering van douanerechten of niet (middel I)?

4.1

Thans komt aan bod de vraag of navordering van douanerechten achterwege moet blijven. Middel I roept deze vraag op.

4.2

Volgens de eerste alinea van artikel 220(2)b CDW blijft navordering achterwege als de verschuldigde douanerechten niet zijn geboekt als gevolg van een vergissing van de douaneautoriteiten die de belastingschuldige te goeder trouw redelijkerwijs niet heeft kunnen ontdekken. Blijkt een EUR.1-certificaat onjuist doordat het is gebaseerd op een onjuiste weergave van de exporteur, dan is volgens de derde alinea geen sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij:

“(…) de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.”

4.3

Het Hof is ervan uitgegaan dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn. ^[12] Deze toedeling van de bewijslast lijkt mij juist, gelet op
Beemsterboer ^[13] .

4.4

Vervolgens heeft het Hof haar niet geslaagd geacht in deze bewijslast. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de Jamaicaanse autoriteiten zijn misleid op professionele wijze over de aard van de goederen die zijn ingevoerd in Jamaica vanuit China, de aard van de bewerkingen die zijn verricht in Jamaica en de oorsprong van de goederen die zijn uitgevoerd naar de Unie vanuit Jamaica. ^[14] Ook heeft het Hof geoordeeld dat de gedingstukken die belanghebbende heeft overgelegd ter voldoening aan haar bewijslast, niet de conclusie kunnen dragen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn. ^[15]

4.5

Het middel voert aan dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten dat de certificaten onjuist zijn dan wel – zo zij dit niet hebben geweten – zij hadden moeten weten van deze onjuistheid doordat zij zijn tekortgeschoten in verplichte controlehandelingen die de onjuistheid aan het licht zouden hebben gebracht wanneer de autoriteiten deze handelingen wél zouden hebben verricht. Hierbij verwijst het middel naar de aanhangige zaak
Prenatal ^[16] , waarin prejudiciële vragen zijn gesteld over dezelfde handelsstromen en stellingen.

4.6

Het Hof heeft zich niet erover uitgelaten of belanghebbende voldoet aan alle voorwaarden die artikel 220(2)b CDW stelt, ^[17] maar slechts of (aannemelijk is dat) de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn. Hoewel ik betwijfel of de prejudiciële verwijzing in
Prenatal zal uitwijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten deze feitelijke wetenschap hebben gehad, sluit ik niet uit dat deze verwijzing mogelijk uitwijst dat dezelfde autoriteiten bepaalde controlehandelingen hebben moeten verrichten op basis van de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 (de Partnerschapsovereenkomst). ^[18] Volledigheidshalve merk ik op dat A-G Sharpston inmiddels heeft geconcludeerd in
Prenatal . ^[19] Zij neemt aan dat de Partnerschapsovereenkomst de Jamaicaanse autoriteiten niet verplicht tot het verrichten van (fysieke) controlehandelingen en concludeert op basis daarvan dat niet is bewezen dat deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn. ^[20] Ik acht het raadzaam
Prenatal af te wachten of deze aanname juist blijkt alvorens te beslissen over middel I.

4.7

Middel I treft dus doel (of niet) naargelang het antwoord in
Prenatal .

5. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging middelen II en III te verwerpen en de beslissing over middel I aan te houden tot de verklaring voor recht is gewezen in
Prenatal .

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Office européen de Lutte Anti-Fraude.

2. Verordening 2913/92/EEG van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek, PB 1992 L 302, blz. 1. De in deze conclusie genoemde verdrags-, verordenings- en besluitteksten zijn geldend in de jaren 2003 en 2004, tenzij anders vermeld.

3. HvJ 20 december 2017, Prequ’ Italia, C-276/16,

4. Zie punt 4.13 van de bestreden uitspraak.

5. Zie punt 4.13 van de bestreden uitspraak. Ik merk op dat de bestreden uitspraak abusievelijk tweemaal een punt 4.13 bevat. Het oordeel waarnaar ik verwijs, betreft het tweede punt (dat dus 4.14 had moeten zijn).

6. Resolutie van 25 juni 1990, nr. AFZ90/1990, V-N 1990/2249 en nadien gewijzigd.

7. Zie punt 4.13 van de bestreden uitspraak (dat punt 4.14 had moeten zijn).

8. Zie punt 4.16 van de bestreden uitspraak.

9. Zie punt 4.18 van de bestreden uitspraak.

10. Zie punt 4.25 van de bestreden uitspraak.

11. Zie punten 4.24 en 4.26 van de bestreden uitspraak.

12. Zie punt 4.23 van de bestreden uitspraak.

13. Zie punt 45 van HvJ 9 maart 2006, Beemsterboer Coldstore Services, C-293/04, na conclusie A-G Kokott. Zie over dit arrest recent punten 4.39 en 4.54 van de conclusie van mijn hand van 28 februari 2019, nr. 18/01495,

14. Zie punt 4.24 van de bestreden uitspraak.

15. Zie punten 4.24-4.26 van de bestreden uitspraak.

16. Verzoek om een prejudiciële beslissing door de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña op 10 oktober 2017, Prenatal, C-589/17.

17. Het gaat om drie cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van artikel 220(2)b CDW. Zie punt 47 van HvJ 15 december 2011, [O] , C-409/10,

18. Zie PB 2000 L317, blz. 3. De Raad heeft de Partnerschapsovereenkomst goedgekeurd op 19 december 2002. Zie het besluit van de Raad 2003/159/EG van 19 december 2002, PB 2003 L 65, blz. 27. De Partnerschapsovereenkomst is in werking getreden vanaf 1 april 2003. De certificaten zijn verleend op basis van de Partnerschapsovereenkomst.

19. Zie haar conclusie van 7 februari 2019, Prenatal, C-589/17,

20. Zie punten 37-52 van haar conclusie.